朱秋穎

（廣西師范大學法學院，廣西 桂林541006）

一、反壟斷行政罰款制度概述

（一）反壟斷行政罰款制度的概念

反壟斷法行政罰款制度是指反壟斷執(zhí)法機構對經(jīng)營者實施壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、進行經(jīng)營者集中和行政壟斷行為等違法行為處以一定數(shù)額罰款的制度。行政罰款介于作用有限的民事賠償和過于嚴厲的刑事制裁之間，可以靈活地結合其他行政法律責任手段，達到較好的執(zhí)法效果。因此，行政罰款在反壟斷法行政法律責任中占據(jù)中心地位，是執(zhí)法機構在處理壟斷案件時所采取的最常用和最重要的法律手段。

（二）反壟斷行政罰款制度的功能

1.懲罰功能

經(jīng)營者的違法壟斷行為不僅對市場經(jīng)濟秩序構成挑戰(zhàn)，同時還侵害了其他經(jīng)營者的自主經(jīng)營權和消費者的權益，因此，國家必須對這些違法壟斷行為進行懲罰。懲罰的主要功能是使經(jīng)營者對其實施違法壟斷行為而承擔相應的處罰。

2.威懾功能

威懾不僅僅針對違法經(jīng)營者，還針對可能實施違法壟斷行為的其他人。行政罰款制度的設定使得經(jīng)營者在實施壟斷行為時必須考慮違法成本問題，衡量罰款數(shù)額與違法所得的預收利益，發(fā)現(xiàn)違法成本較高時會放棄實施違法壟斷行為。

二、我國反壟斷行政罰款制度存在的問題

（一）罰款細則不明確

1.罰款指南尚未出臺

目前，我國對于反壟斷行政罰款的內容只見于反壟斷法中，還未出臺針對壟斷案件行政罰款制度的專門規(guī)定。雖然2016年國家發(fā)展改革委起草了《關于認定經(jīng)營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南（征求意見稿）》，但目前尚未出臺。因此，也沒有明確的行政罰款計算細則。我國反壟斷法對于行政罰款制度的規(guī)定較為模糊和籠統(tǒng)，這不僅影響到執(zhí)法機構對壟斷案件執(zhí)法的可操作性，影響行政罰款制度威懾作用的發(fā)揮，并且還直接影響到我國對于違法壟斷行為的制裁以及反壟斷法的實施效果。

2.具體法條概念模糊

“上一年度銷售額”作為我國反壟斷行政罰款的計算基準，如何界定這一基準對于被處罰的經(jīng)營者將產(chǎn)生不同的影響。

一是關于“上一年度”的概念。反壟斷法沒有對“上一年度”作出明確的界定，導致在執(zhí)法實踐中，執(zhí)法機關對不同案件認定的“上一年度”存在不同的理解。執(zhí)法機關一般將“上一年度”界定為“立案調查前”或是“作出處罰決定的上一會計年度”。此外，有的學者提出，“上一年度”是指壟斷行為發(fā)生還是壟斷行為停止的上一年度？是壟斷協(xié)議達成時還是壟斷協(xié)議實施時的上一年度？還有例外情況就是有的經(jīng)營者還未成立滿一年，如何計算？這都是反壟斷法沒有具體的相關規(guī)定所造成的問題。

二是“銷售額”問題。銷售額的相關界定是罰款基準中最具爭議性問題。首先，從地域上來講，是按照涉案經(jīng)營者的全部銷售額，還是壟斷行為涉及的地理區(qū)域市場的銷售額來計算？是按照全球范圍內還是全國或是地區(qū)的銷售額來計算？其次，從商品范圍上講，其是只計算涉案直接相關的產(chǎn)品或服務的銷售額，還是不管是直接相關還是間接相關都計算在內？或是計算涉案經(jīng)營者的全部銷售額？目前來說，我國對于“銷售額”的概念是界定不清的，這會導致執(zhí)法機構處罰不一，反壟斷罰款不透明，進而增加了執(zhí)法爭議。

（二）罰款比例幅度的裁量因素過于原則

根據(jù)《反壟斷法》第49條可知，罰款數(shù)額的裁量因素為違法行為的性質、程度和持續(xù)時間等因素。該條開放式列舉了裁量因素，說明執(zhí)法機關在確定罰款數(shù)額時不僅要考慮法律明確列舉的三大因素，還有其他輔助裁量因素。這種開放性的規(guī)定加大了執(zhí)法機關的執(zhí)法難度。根據(jù)學者研究壟斷案件發(fā)現(xiàn)，輔助裁量因素主要是涉案經(jīng)營者是否積極配合調查、是否主動停止違法行為、是否積極整改。并且，執(zhí)法實踐中輔助裁量因素對于最終罰款數(shù)確定的影響比法定裁量因素要大，例如“合生元案”。對于那些積極主動配合調查以及作出整改的違法經(jīng)營者，執(zhí)法機關減少了一定的執(zhí)法難度，降低了執(zhí)法成本，相對來說處罰較輕。但是，對于執(zhí)法機關在確定罰款數(shù)額時主要考量當事人的主觀態(tài)度，而未將法律規(guī)定的法定裁量因素作為主要裁量因素，這顯現(xiàn)出執(zhí)法機關的隨意性，導致反壟斷罰款不能很好地發(fā)揮懲罰和威懾作用。

（三）罰款數(shù)額較低，威懾力不足

反壟斷法的威懾作用必須要充分發(fā)揮。大量學者對壟斷案件進行數(shù)據(jù)分析，發(fā)現(xiàn)懲罰概率和懲罰嚴厲程度的提高具有明顯威懾力。因此，反壟斷行政罰款細則必須具體明確，但是，從我國目前立法來看，相關罰款規(guī)定較抽象。根據(jù)《反壟斷法》第46—48條可知，對于實施壟斷協(xié)議或濫用市場支配地位的經(jīng)營者，可處以上一年度銷售額1%—10%的罰款，實施經(jīng)營者集中的，處50萬元以下罰款。相比而言，我國對于壟斷行為的罰款，數(shù)額是很低的，威懾力不足。在面對法律規(guī)定的罰款數(shù)額較低的情況下，經(jīng)營者會為了高額的壟斷利益而忽略了實施違法行為所帶來的法律代價。因為違法成本遠低于違法所得的利益，經(jīng)營者即使會受到行政處罰，其在衡量兩者之后還是選擇實施違法壟斷行為。罰款數(shù)額過低，威懾作用不大，行政罰款的適用性降低，反壟斷法就不能得以充分實施。

三、國際立法經(jīng)驗

（一）歐盟

根據(jù)1998年的罰款指南，歐盟委員會確定反壟斷罰款數(shù)額最關鍵的是確定基本嚴重數(shù)。這個數(shù)字表示違法壟斷行為的嚴重性。2006年的罰款指南進一步規(guī)定了確定罰款的考量因素。該指南綜合考量違法壟斷行為的性質、對市場所產(chǎn)生影響的大小以及涉案市場規(guī)模三因素，將違法壟斷行為分為輕微、嚴重以及特別嚴重三個等級。不同危害程度的罰款數(shù)額不同，在罰款數(shù)額框架內，歐盟委員會依據(jù)指南確定了反壟斷罰款數(shù)額的“兩步法”：一是確定罰款的基礎數(shù)額。其罰款基礎數(shù)額確定的計算公式為：罰款基礎數(shù)額=銷售價值×比率（≤30%）×年數(shù)+進入費（針對惡性卡特爾）。二是罰款基礎數(shù)額的調整。在罰款基礎數(shù)額確定后，最后還是有待歐盟作進一步調整，也就是說具體案件的罰款比例由歐盟委員會在上述框架內自由裁量。其裁量主要是考慮以下幾點：1.從重或從輕處罰的情節(jié)；2.確保有效阻止違法；3.總營業(yè)額10%的封頂；4.特殊情況的照顧?？傮w來說，歐盟的罰款指南對于反壟斷行政罰款提供了法律依據(jù)。

（二）德國

德國的罰款制度主要體現(xiàn)在《德國反限制競爭法》。在2013年新修訂的該法第81條規(guī)定反壟斷罰款針對的行為分為兩類：一是輕微違法壟斷行為，二是嚴重違法壟斷行為。對于比較嚴重的違法壟斷行為，對于罰款數(shù)額的最高額規(guī)定是不能超出“作出處罰決定前的上一年度該企業(yè)全球營業(yè)額的10%”。另外，該法第81條還規(guī)定了聯(lián)邦卡特爾局可以制定如何確定罰款數(shù)額的一般原則。依據(jù)該規(guī)定，聯(lián)邦卡特爾局在同年公布了罰款確定指南。在該指南中，卡特爾局明確指出，“作出處罰決定前的上一年度該企業(yè)全球營業(yè)額的10%”只是罰款的上限，并不是計算罰款數(shù)額的基數(shù)。指南中規(guī)定了罰款數(shù)額的計算方式：一是確定罰款基數(shù)，一般是對違法者的違法收益或對受害人造成損害的潛力進行評估，通常是以違法者涉案產(chǎn)品或服務有關的上一年度的國內營業(yè)額為基準×10%。二是確定罰款系數(shù)，根據(jù)涉案經(jīng)營者經(jīng)營能力的大小，以經(jīng)營者的營業(yè)額作為標準，進一步確定罰款基數(shù)要乘以的倍數(shù)。三是調整罰款數(shù)額。計算出來的罰款數(shù)額，需要進一步考慮違法壟斷行為以及違法者相關的事實予以調整，最終確定罰款數(shù)額。

四、完善我國反壟斷行政罰款制度的對策措施

為了解決我國反壟斷行政罰款制度的現(xiàn)存問題，制定一部統(tǒng)一的罰款指南有其迫切性和必要性，其對于提高我國反壟斷行政罰款的可操作性、透明性和正當性具有非常大的意義。借鑒相關立法經(jīng)驗，我國制定一部罰款指南應著重考慮以下問題：

（一）明確相關概念

一是明確“上一年度”的概念。因為反壟斷法具有較強的涉外特性，為了避免發(fā)生在依據(jù)反壟斷法的域外效力處罰違法外國企業(yè)時面臨法律依據(jù)不充分的問題，筆者認為需要根據(jù)反壟斷法的特性以及經(jīng)濟發(fā)展格局來對“上一年度”進行調整，明確規(guī)定什么是“上一年度”，以及變革現(xiàn)行實施的統(tǒng)一會計年度，可以靈活根據(jù)不同情況進行一定的調整。還有就是對某些例外情況作出規(guī)定，例如成立未滿一年的違法企業(yè)的銷售額如何計算，這種情況法律也應要有一定的規(guī)定。

二是明確“銷售額”的概念。歐盟采用了“銷售價值”這一術語，德國采用了“營業(yè)額”這一術語，雖然名稱有著差別，但大致意義相當：都是指涉案所涉特定區(qū)域所涉產(chǎn)品或服務所獲得的收入。鑒于此，我國對于銷售額的明確也應限定在涉案地理區(qū)域，據(jù)此，我國對于銷售額的計算應以本國或地區(qū)范圍內的銷售額為基準。此外，按照“特殊情況特殊處理”的原則，對于個別國際違法壟斷案件的處理要依據(jù)具體情況特殊處理，當然，當違法壟斷行為屬于卡特爾這一類的行為時，執(zhí)法機關應當且有權將相關地理范圍擴大到全球市場，以涉案企業(yè)的全球銷售額作為計算罰款數(shù)額的參考。

（二）明確罰款的裁量因素

歐盟和德國在確定罰款（罰金）時，其裁量因素在相關法律規(guī)定里相對細化，我國可以借鑒相關經(jīng)驗，把反壟斷行政罰款的裁量因素盡可能細化，以確保處罰合理。

一是罰款的法定裁量因素。結合執(zhí)法實踐以及相關學者的理論成果，可以概括出罰款的法定裁量因素有：違法行為的性質、涉案經(jīng)營者的市場份額、違法行為的持續(xù)時間、違法行為的危害程度等。對于這幾點因素，筆者認為，在反壟斷法或者以后可能出臺的實施指南中應明確指出相應的詳細內容，讓執(zhí)法機關以及相關利害人可以明確了解到，以增強操作性與透明度。以上的考量因素作為罰款基本數(shù)額的考量幅度，運用于所有的違法壟斷案件。

二是罰款的輔助裁量因素。在罰款基礎數(shù)額確定后，執(zhí)法機關結合具體案例案情通過加重、減輕的輔助裁量因素對罰款基礎數(shù)額進行調整，也即對其罰款數(shù)額的增減。我國作出相關法律規(guī)定，明確加重以及減輕處罰的情節(jié)。加重情節(jié)主要有累犯、主導者或作為煽動者、拒絕配合等；減輕情節(jié)主要有被迫、過失、積極配合等罰款的輔助裁量因素，主要運用于對罰款數(shù)額的調整，由執(zhí)法機構結合具體案件情況進行裁量。

（三）提高處罰力度

我國反壟斷行政罰款制度雖然借鑒了歐盟競爭法的立法規(guī)則，但不管是從立法上還是執(zhí)法實踐來看，我國反壟斷罰款的比例和數(shù)額相對其他國家或地區(qū)都是較低的，罰款的懲罰性和威懾性不足。歐盟的罰款上限也是10%，但是歐盟計算的是全球營業(yè)額，而我國10%的罰款上限是作了限制解釋的，計算的是涉案經(jīng)營者在中國某一區(qū)域的銷售額，和歐盟相比，數(shù)額相差很大。并且，如果對歐盟罰款的計算中，將銷售額作限制解釋，其也是歐洲經(jīng)濟區(qū)內的銷售額，最高的罰款比例可以達到30%。德國與歐盟的規(guī)定差不多。可見，比較我國50萬元以下的罰款以及10%的罰款上限，我國罰款的威懾性是不足的。因此，我國應提高反壟斷罰款比例，加大罰款數(shù)額。對于罰款比例具體多少，不僅要考慮到國情，也要考慮到國際層面以及涉案情況，靈活確定罰款比例。另外，罰款比例和數(shù)額的提高也要權衡執(zhí)法機關、經(jīng)營者以及消費者之間的利益，體現(xiàn)過罰相當原則，達到違法經(jīng)營者能承擔違法成本，又不會阻礙經(jīng)營者的生產(chǎn)經(jīng)營，同時維護消費者合法權益和執(zhí)法公平公正的作用。

五、結語

自我國反壟斷法實施十多年以來，壟斷案件越來越多，反壟斷罰款數(shù)額也越來越高，但是威懾性仍不足，原因是我國反壟斷罰款制度還有不完善的地方，如對于罰款方面的法律規(guī)定過于原則，缺乏明確性和可操作性罰款的計算方式和考量因素不明確；執(zhí)法機關自由裁量權較大。歐盟和德國的反壟斷罰款（罰金）制度相對完善，對于罰款的計算方式和步驟都有明確的規(guī)定；并配套了寬恕制度，對罰款數(shù)額作出了減免規(guī)定?？梢越梃b這些國家或地區(qū)有關反壟斷罰款制度的經(jīng)驗，結合我國反壟斷罰款制度實施的具體情況，從明確相關概念、罰款的裁量因素和提高處罰力度三方面來完善我國反壟斷行政罰款制度。期待我國能夠出臺一部專門的罰款指南，增強反壟斷行政罰款制度的可操作性，以促進反壟斷法的立法完善和執(zhí)法得以科學實施。