[日]山本隆司 著 王貴松 譯

一、 行政訴訟的類(lèi)型

行政案件訴訟法列舉了抗告訴訟和當(dāng)事人訴訟等訴訟類(lèi)型，進(jìn)而列舉了撤銷(xiāo)訴訟、無(wú)效等確認(rèn)訴訟、不作為違法確認(rèn)訴訟等抗告訴訟的訴訟類(lèi)型，雖然準(zhǔn)用規(guī)定很多，但對(duì)各訴訟類(lèi)型采取了設(shè)置大致完整規(guī)定的條文構(gòu)造。2004年日本修法增加了抗告訴訟的兩種類(lèi)型，即課予義務(wù)訴訟和禁止訴訟(第3條第6款、第7款、第37-2條～第37-4條(1)這里的“第37-2條”在中文里通常是寫(xiě)作“第37條之2”或“第三十七條之二”，表示在第37條之后新增的一條。為簡(jiǎn)潔美觀起見(jiàn)，試改作這一譯法。下同?！g者注)，但仍然維持著這種條文構(gòu)造。整個(gè)行政訴訟與民事訴訟的關(guān)系更為微妙。雖然行訴法不同于行政案件訴訟特例法，它有志于對(duì)行政訴訟設(shè)置完整的規(guī)定，但行訴法第7條(2)第7條規(guī)定，“本法對(duì)行政案件訴訟沒(méi)有規(guī)定的事項(xiàng)，依據(jù)民事訴訟之例”?！g者注表達(dá)了沒(méi)有完全實(shí)現(xiàn)的意思。據(jù)起草者稱(chēng)，行訴法“是作為整個(gè)行政案件訴訟的統(tǒng)一基本法而制定的，而非民事訴訟的特別法或特例”“未以‘行政訴訟法’而以‘行政案件訴訟法’作為標(biāo)題……是因?yàn)楸痉ㄉ形闯浞謱?shí)現(xiàn)統(tǒng)一基本法的構(gòu)想”。(3)杉本良吉行政事件訴訟法の解説(一)法曹時(shí)報(bào)15巻3號(hào)(1963年)54頁(yè)。

(一) 訴的一般容許性與訴訟類(lèi)型的選擇

以前的判例和學(xué)說(shuō)都傾向于以對(duì)應(yīng)于行訴法條文構(gòu)造的方式，按照訴訟類(lèi)型來(lái)探討訴的容許要件。這時(shí)，大致能容許原告在該時(shí)點(diǎn)就行政機(jī)關(guān)的判斷和行為的合法性請(qǐng)求法院審理判決嗎？如果容許，應(yīng)該選擇哪一種訴訟類(lèi)型？大家在討論這兩個(gè)問(wèn)題時(shí)常常不喜歡作明確區(qū)分。其典型是撤銷(xiāo)訴訟的“處分性”要件。在訴的容許要件上糾紛的成熟性、即時(shí)確定的利益問(wèn)題，與在成熟性得到承認(rèn)后，是選擇抗告訴訟程序還是公法上當(dāng)事人訴訟、民事訴訟程序的問(wèn)題，均作為有無(wú)“處分性”來(lái)討論。(4)參見(jiàn)室井力編『基本法コンメンタール·行政救済法』(日本評(píng)論社，1986年)205頁(yè)以下[小早川光郎]。將垃圾焚燒廠設(shè)置行為的確認(rèn)無(wú)效訴訟認(rèn)定為不合法的判決是后者的問(wèn)題，將指定用途地區(qū)的撤銷(xiāo)訴訟認(rèn)定為不合法的判決是前者的問(wèn)題。(5)參見(jiàn)最判1964年10月29日最高裁判所民事判例集18巻8號(hào)1809頁(yè)；參見(jiàn)最判1982年4月22日最高裁判所民事判例集36巻4號(hào)705頁(yè)。此外，在確認(rèn)無(wú)效訴訟的補(bǔ)充性上，是否將對(duì)相同行政主體提起的公法上當(dāng)事人訴訟或者民事訴訟作為“現(xiàn)在的法律關(guān)系之訴”(行訴法第36條)而認(rèn)為確認(rèn)無(wú)效訴訟不合法，是訴訟類(lèi)型的選擇問(wèn)題(例如，以身份處分無(wú)效為由請(qǐng)求確認(rèn)公務(wù)員地位和薪金之訴)。是否將其他爭(zhēng)點(diǎn)訴訟作為“現(xiàn)在的法律關(guān)系之訴”而認(rèn)為確認(rèn)無(wú)效訴訟不合法，是訴的一般容許性問(wèn)題，即能否請(qǐng)求法院對(duì)于行政機(jī)關(guān)執(zhí)行有效的行政處分、處分無(wú)效時(shí)恢復(fù)原狀的責(zé)任作出判斷(例如，以征收裁決無(wú)效為由請(qǐng)求確認(rèn)土地所有權(quán)、撤銷(xiāo)登記之訴)。

(二) 請(qǐng)求的特定與訴訟類(lèi)型的特定

在僅以訴訟類(lèi)型錯(cuò)誤為由駁回訴訟的情形中，就出現(xiàn)了不注意這種區(qū)別而按訴訟類(lèi)型思考訴的合法要件問(wèn)題。在區(qū)分行政法院和普通法院管轄的德國(guó)和法國(guó)，如果裁判管轄有爭(zhēng)議，就通過(guò)一定程序來(lái)決定管轄，必要時(shí)移送案件。(6)參見(jiàn)阿部泰隆『行政救済の実効性』(弘文堂，1985年)22頁(yè)以下。但是，在日本，盡管行政案件也是由普通法院審理判斷，但在大阪國(guó)際機(jī)場(chǎng)案中，大法庭判決對(duì)于訴原本是否可能、可能時(shí)應(yīng)該采用何種訴訟類(lèi)型的問(wèn)題未作說(shuō)明，就駁回了民事禁止訴訟。(7)參見(jiàn)最大判1981年12月16日最高裁判所民事判例集35巻10號(hào)1369頁(yè)。在提起新法上所說(shuō)抗告訴訟中的禁止之訴時(shí)，也有裁判例認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)提起公法上當(dāng)事人訴訟，以被告不同為由駁回訴訟。(8)參見(jiàn)高松高判1988年3月23日行政事件裁判例集39巻3·4號(hào)181頁(yè)；參見(jiàn)長(zhǎng)野地判1993年5月20日判例地方自治128號(hào)103頁(yè)。

但是，即使請(qǐng)求的范圍(例如，請(qǐng)求征收某年度的所得稅不得超過(guò)某一金額)應(yīng)該根據(jù)原告的意思來(lái)確定(處分權(quán)主義)，訴訟類(lèi)型與判決形式的確定也純粹是應(yīng)由法院作出法解釋的問(wèn)題[例如，更正處分(部分)撤銷(xiāo)訴訟、撤銷(xiāo)判決]。反過(guò)來(lái)，法院負(fù)有確定訴訟類(lèi)型的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)通過(guò)釋明，輔助原告確定請(qǐng)求范圍(例如，已經(jīng)在納稅時(shí)，能否將請(qǐng)求返還不當(dāng)?shù)美驀?guó)家賠償作為請(qǐng)求撤銷(xiāo)更正處分的關(guān)聯(lián)請(qǐng)求予以合并的決定)。(9)參見(jiàn)阿部泰隆·同書(shū)35頁(yè)以下。另外，列舉了發(fā)生問(wèn)題的事例，參見(jiàn)阿部泰隆『行政訴訟改革論』同『行政訴訟要件論』(弘文堂，2003年)4頁(yè)以下、18頁(yè)以下(初出1993年)。對(duì)此，在德國(guó)，行政法院法第88條明確規(guī)定，“法院不得超出請(qǐng)求的內(nèi)容，但不受申請(qǐng)表達(dá)的拘束”“確定特定訴訟類(lèi)型的法的性質(zhì)，首先是法院的任務(wù)”；進(jìn)而“在這種原告的處分權(quán)主義和法官的非拘束性之間的緊張領(lǐng)域，規(guī)范規(guī)定著原告和法院之間的協(xié)作(釋明等)”。(10)山本隆司行政訴訟に関する外國(guó)法制調(diào)査—ドイツ(上)ジュリスト1238號(hào)(2003年)90頁(yè)，Karsten-Michael Ortloff, in: Schoch/ Schmidt-Aβmann/ Pietzner (Hrsg.), VwGO Komm. §88 Rn.2 (Stand: 1998).

當(dāng)然，因?yàn)檫^(guò)去抗告訴訟的被告原則上不是行政主體而是行政廳(舊行訴法第11條)，因?yàn)樵谛问缴媳桓娌煌?，法院無(wú)法將原告作為抗告訴訟提起的訴解釋為公法上當(dāng)事人訴訟或民事訴訟而作出判決，反之亦然。(11)參見(jiàn)前掲高松高判·長(zhǎng)野地判。但是，行訴法第11條修改之后，行政主體成為抗告訴訟的被告，與當(dāng)事人訴訟、民事訴訟行訴法一致，過(guò)去的障礙就被清除了。對(duì)于帶有起訴期限限制的行政訴訟，法律規(guī)定了行政廳的教示義務(wù)(新行訴法第46條)。因?yàn)榈∮诮淌净蝈e(cuò)誤教示而耽誤起訴期限的，原則上承認(rèn)其具有容許訴的“正當(dāng)理由”(新行訴法第14條、第40條第1款)。如此，對(duì)于帶有起訴期限限制的行政訴訟，新法也在防止原告因訴訟類(lèi)型錯(cuò)誤而遭受不利。

(三) 訴的合法性要件的一般條款(12)詳見(jiàn)山本隆司差止めの訴えの法定小早川光郎=高橋滋編『詳解改正行政事件訴訟法』(第一法規(guī)，2004年)72-74頁(yè)。另參見(jiàn)山本和彥提出的問(wèn)題，山本和彥民事訴訟法理論から見(jiàn)た行政訴訟改革論議法律時(shí)報(bào)76巻1號(hào)(2004年)108頁(yè)以下。與開(kāi)放的訴訟類(lèi)型

按照訴訟類(lèi)型分別確定訴的合法性要件也是不合適的。對(duì)此，這次修法中受到關(guān)注的是一般條款，即判斷申請(qǐng)權(quán)未法定時(shí)的課予義務(wù)訴訟及禁止訴訟的容許要件、撤銷(xiāo)訴訟等的原告資格，要綜合考慮原告私人利益或損害的性質(zhì)及程度、處分及其法令根據(jù)的宗旨和內(nèi)容等要素(第9條、第37-2條第1款第2款、第37-4條第1款第2款。另外，第25條2款、第3款)。這些規(guī)定的宗旨并不是將這些類(lèi)型的訴訟作為特別或例外承認(rèn)而限定其要件，反而是將過(guò)去含有這種宗旨解讀的最高法院判例定式(13)關(guān)于預(yù)防訴訟的容許要件，最判1972年11月30日最高裁判所民事判例集26巻9號(hào)1746頁(yè)[長(zhǎng)野勤評(píng)事件]；關(guān)于原告資格，最判1992年9月22日最高裁判所民事判例集46巻6號(hào)571頁(yè)[もんじゅ訴訟]等。變更為綜合判斷和一般條款的定式。而規(guī)定各類(lèi)型行政訴訟容許要件的一般條款也不同于民事法在公司法和身份關(guān)系等領(lǐng)域?qū)⑿纬芍V個(gè)別法定化的情形，它并不適應(yīng)特定的利害狀況而完整地規(guī)定訴的利益等。毋寧是因?yàn)樵趯?duì)象上行政作用和行政過(guò)程具有多樣性，要在很大程度上委諸判例和學(xué)說(shuō)去建立、發(fā)展解釋準(zhǔn)則和標(biāo)準(zhǔn)類(lèi)型。

一般而言，行政訴訟類(lèi)型的意義在于，考慮行政作用、行政過(guò)程相對(duì)于民事法關(guān)系的特性(利害關(guān)系的集團(tuán)性和復(fù)雜性、行政機(jī)關(guān)的調(diào)查和說(shuō)明責(zé)任等)、特別是行政作用中“行使公權(quán)力”的特性(后述規(guī)律力和存續(xù)力等，行訴法第3條)，規(guī)定訴訟程序的特別規(guī)則，同時(shí)促進(jìn)判例和學(xué)說(shuō)考慮這種特性去發(fā)展解釋準(zhǔn)則和標(biāo)準(zhǔn)類(lèi)型。(14)對(duì)于這里“特性”的描述，參見(jiàn)山本隆司『行政上の主観法と法関係』(有斐閣，2000年)469頁(yè)以下。但是，其意義不外乎如此。也就是說(shuō)，一方面，行政實(shí)體法在整體上不同于民事實(shí)體法，沒(méi)有采取直接規(guī)定權(quán)利主體相互之間請(qǐng)求權(quán)的體裁(局部有私人申請(qǐng)權(quán)等規(guī)定)，而是采用規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)如何維持、形成社會(huì)秩序的體裁。因而，要讓行政實(shí)體法與法院保護(hù)原告權(quán)益、控制行政機(jī)關(guān)行為的情形相結(jié)合，就有必要在不同于民事實(shí)體法、民事訴訟法的法律規(guī)定和法理上下功夫。但是，另一方面，對(duì)于行政作用設(shè)置獨(dú)立于民事訴訟、對(duì)于“行使公權(quán)力”設(shè)置獨(dú)立于其他行政作用的訴訟規(guī)定并形成其法理，既不符合現(xiàn)在的日本學(xué)說(shuō)——在實(shí)體法上不嚴(yán)格區(qū)分公法與私法，重視與“行使公權(quán)力”具有等價(jià)功能、豐富多彩的行政的行為形式，也不適合于由普通法院審理行政案件的日本法制。

(四) 公定力·行政廳的首次判斷權(quán)·法律關(guān)系

但是，過(guò)去傾向于將行政訴訟類(lèi)型理解為應(yīng)當(dāng)自己完整地規(guī)定并判斷容許性等、而不是這么開(kāi)放的訴訟類(lèi)型。其理論背景在于“行使公權(quán)力”的“公定力”和“行政廳的首次判斷權(quán)”觀念。也就是說(shuō)，因?yàn)樾惺构珯?quán)力有“公定力”，要主張不服公權(quán)力的行使，或者排除公定力，就必須采取撤銷(xiāo)訴訟這種特別的訴訟程序。而在行使公權(quán)力上，行政廳具有“首次判斷權(quán)”，因而，像課予義務(wù)訴訟和禁止訴訟那樣，法院在公權(quán)力行使之前就對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行審理判斷，非有特別情形不得允許。如此，就強(qiáng)調(diào)了在行使公權(quán)力上抗告訴訟各種類(lèi)型的特殊性，而反過(guò)來(lái)，處于民事訴訟和抗告訴訟媒介位置的公法上當(dāng)事人訴訟(行訴法第4條后段的所謂實(shí)質(zhì)的當(dāng)事人訴訟(15)第4條規(guī)定，“本法律中的‘當(dāng)事人訴訟’是指在關(guān)于確認(rèn)或形成當(dāng)事人之間法律關(guān)系的處分或裁決的訴訟中根據(jù)法令規(guī)定以該法律關(guān)系的一方當(dāng)事人為被告的訴訟，以及關(guān)于公法上法律關(guān)系的確認(rèn)之訴及其他關(guān)于公法上法律關(guān)系的訴訟”?！g者注)，其法的性質(zhì)卻很難說(shuō)是明確的。對(duì)于作為當(dāng)事人訴訟對(duì)象的“公法上的法律關(guān)系”，“公法”概念曝于激烈的論爭(zhēng)之中，但“法律關(guān)系”是什么卻沒(méi)有得到明確的說(shuō)明。(16)參見(jiàn)安念潤(rùn)司取消訴訟における原告適格の構(gòu)造(一)國(guó)家學(xué)會(huì)雜誌97巻11=12號(hào)(1984年)7頁(yè)以下。

本文將在第二、第三、第四部分順次就公定力、法律關(guān)系、首次判斷權(quán)等基本概念進(jìn)行簡(jiǎn)要整理，同時(shí)描述這次行訴法修改后法定化的課予義務(wù)之訴(第3條第6款、第37-2條、第37-3條)的構(gòu)造[三(六)、四(四)]，但這也僅為具體探討之前的序章。(17)對(duì)于新行訴法第3條第7款、第37-4條的禁止之訴，參見(jiàn)山本隆司·前掲差止めの訴えの法定74頁(yè)以下；對(duì)于課予義務(wù)之訴，參見(jiàn)山本隆司新たな訴訟類(lèi)型の活用のために——ドイツ法の視點(diǎn)から法律のひろば57巻10號(hào)(2004年)40-49頁(yè)。

二、 公定力與規(guī)律(18)這里的“規(guī)律”對(duì)應(yīng)的德語(yǔ)是Regelung，屬于行政行為的核心要素，是指行政機(jī)關(guān)對(duì)特定事實(shí)單方面作出的旨在實(shí)現(xiàn)某種法律效果的意思表示。Regelung在中文里有時(shí)被翻譯為“處理”(高家偉)“規(guī)制”(趙宏)“調(diào)整”(王鍇)，不過(guò)，這些詞義都稍顯寬泛。日文的“規(guī)律力”有時(shí)被翻譯為“規(guī)范力”(楊建順)。這里且從日文原文漢字，只是需要在這兩個(gè)漢字的動(dòng)詞意義上而非作為一個(gè)名詞來(lái)理解，即“以規(guī)律人”?！g者注

(一) 公定力——行政行為效力的“一體性構(gòu)成”

所謂行政行為的公定力，是指強(qiáng)行要求承認(rèn)行政行為具有拘束力的力，“對(duì)所有官?gòu)d和人民產(chǎn)生”，(19)美濃部達(dá)吉『日本行政法上巻』(有斐閣，1936年)257頁(yè)；田中二郎『新版行政法上巻』(弘文堂，全訂第2版，1974年)133頁(yè)。是通過(guò)行政行為“讓規(guī)律通用于相關(guān)者的力”“行政廳作出一定規(guī)律的判斷優(yōu)先于其他相關(guān)者的判斷”。(20)小早川光郎『行政法·上』(弘文堂，1999年)268頁(yè)以下。不過(guò)，公定力是附保留條件的，即只要有撤銷(xiāo)權(quán)限的機(jī)關(guān)沒(méi)有撤銷(xiāo)就予以承認(rèn)。與職權(quán)撤銷(xiāo)、不服申訴撤銷(xiāo)一樣，撤銷(xiāo)訴訟被定位于一種撤銷(xiāo)程序。

二戰(zhàn)后的行政法學(xué)就是以批判這種公定力觀念為出發(fā)點(diǎn)。批判的要點(diǎn)可歸納如下：第一，在舊憲法之下，列舉主義并不必然保障私人可以向行政法院主張對(duì)行政行為的不服。但是，新憲法當(dāng)然保障法院對(duì)行政機(jī)關(guān)行為的合法(律)性具有審查判斷的權(quán)限和責(zé)任，保障私人對(duì)行政機(jī)關(guān)違法侵害權(quán)利具有向法院起訴的權(quán)利。因而，行政廳對(duì)規(guī)律的判斷優(yōu)先且通用于私人，以此為原則已經(jīng)不符合憲法的理念，但作為例外承認(rèn)還不能說(shuō)違反憲法。(21)參見(jiàn)高柳信一『行政法理論の再構(gòu)成』(巖波書(shū)店，1985年)144頁(yè)以下、184頁(yè)以下(初出1969年，1966年)；參見(jiàn)阿部泰隆·前掲行政訴訟改革論50頁(yè)以下。第二，行政行為對(duì)其他行政法關(guān)系、民事法關(guān)系、或者刑事案件有多大程度的拘束力，因情況而異，并不能一概而論。既然公定力有界限和范圍，就不能用公定力的概念對(duì)此作出確切的說(shuō)明。(22)參見(jiàn)遠(yuǎn)藤博也『行政行為の無(wú)効と取消』(東京大學(xué)出版會(huì)，1968年)215頁(yè)以下；參見(jiàn)宮崎良夫『行政爭(zhēng)訟と行政法學(xué)』(弘文堂，1991年)197頁(yè)以下。

如此，維持公定力概念的學(xué)說(shuō)也轉(zhuǎn)移了立論重心，不是排除針對(duì)行政行為的裁判權(quán)，而是排除民事訴訟程序，亦即針對(duì)行政行為的裁判采取抗告訴訟程序這種特別程序形態(tài)。(23)對(duì)繼承白石健三的公定力理解，參見(jiàn)山本隆司外國(guó)法制からみた日本行政訴訟制度·理論の検討—ドイツとの比較自治研究79巻6號(hào)(2003年)37頁(yè)以下)。參見(jiàn)小早川光郎行政訴訟の課題と展望司法研修所論集111號(hào)(2003年)40頁(yè)以下；參見(jiàn)小早川先決問(wèn)題と行政行為田中二郎先生古稀記念『公法の理論(上)』(有斐閣，1976年)376頁(yè)以下。但是，抗告訴訟程序相對(duì)于民事訴訟，特別是公法上當(dāng)事人訴訟的特殊性正在縮小。首先，行訴法第44條排除了根據(jù)民事保全法對(duì)公權(quán)力的行使進(jìn)行臨時(shí)處分。但是，這次修改法律，除了放寬停止執(zhí)行的要件之外，還將臨時(shí)課予義務(wù)和臨時(shí)禁止法定化(行訴法第25條、第37-5條)，臨時(shí)權(quán)利保護(hù)在行使公權(quán)力上的障礙已大幅減少。當(dāng)然，在行使公權(quán)力上還沒(méi)有引入強(qiáng)制執(zhí)行制度，但這可能不是決定性的問(wèn)題。在德國(guó)，一方面是間接強(qiáng)制制度，另一方面，不論是否為涉及行政行為的情形，只要法院作出判決，都可以期待行政機(jī)關(guān)遵守(因而，在行政訴訟上，一般否定確認(rèn)訴訟相對(duì)于給付訴訟的補(bǔ)充性)。(24)參見(jiàn)山本隆司·前掲差止めの訴えの法定74-75頁(yè)。誠(chéng)然，起訴期限限制以及私人一方的起訴責(zé)任，雖說(shuō)在日本的這次修法中得到進(jìn)一步放寬(行訴法第14條)，但在理論和實(shí)際上依然有很大意義。但是，像強(qiáng)行要求承認(rèn)拘束力、規(guī)律的通用力那樣，將此抬高到拘束力或規(guī)律的元層次來(lái)說(shuō)明卻是不必要的、過(guò)剩的。公定力代表性的比較法研究，將對(duì)一般行政行為有效的公定力“本質(zhì)”與附臨時(shí)執(zhí)行宣告的第一審判決做對(duì)比，也只是比喻性且抽象地予以認(rèn)可，即“在給公證書(shū)執(zhí)行力背書(shū)的同等程度上讓系爭(zhēng)法律關(guān)系實(shí)在化”，(25)兼子仁『行政行為の公定力の理論』(東京大學(xué)出版會(huì)，第3版，1975年)41頁(yè)以下、243頁(yè)以下、324頁(yè)以下。另參見(jiàn)注。這不是一個(gè)佐證嗎？

其中，現(xiàn)在的代表性學(xué)說(shuō)將公定力還原為“撤銷(xiāo)訴訟的排他性管轄”制度，即“能直接攻擊處分的僅為(撤銷(xiāo))訴訟”“即使不服行政行為所形成的法關(guān)系或權(quán)利義務(wù)，也不能直接以民事訴訟或當(dāng)事人訴訟就該法關(guān)系或權(quán)利義務(wù)進(jìn)行爭(zhēng)議，而必須以撤銷(xiāo)訴訟請(qǐng)求撤銷(xiāo)行政行為”。也就是說(shuō)，公定力不是撤銷(xiāo)訴訟排他性管轄的理論根據(jù)，而是其實(shí)際上的效果和結(jié)果。在公定力的目的上，列舉的是撤銷(xiāo)訴訟的各種功能。(26)參見(jiàn)塩野宏『行政法Ⅰ』(有斐閣，第3版，2003年)126頁(yè)以下；參見(jiàn)藤田宙靖『行政法Ⅰ(総論)』(青林書(shū)院，第4版，2003年)208頁(yè)以下；參見(jiàn)芝池義一『行政法総論講義』(有斐閣，第4版，2001年)147頁(yè)以下。如此看來(lái)，公定力概念的必要性原本就是可疑的。(27)參見(jiàn)阿部泰隆·前掲行政訴訟改革論60頁(yè)以下；參見(jiàn)芝池義一·同書(shū)153頁(yè)。但是，僅僅是排他性管轄論，還不是從正面直接說(shuō)明行政行為對(duì)私人有怎樣法的效力。(28)參見(jiàn)小早川光郎·前掲行政訴訟の課題と展望。

(二) 規(guī)律·拘束力、存續(xù)力、構(gòu)成要件效力——行政行為效力的分解構(gòu)成

日本的行政行為公定力理論系參照戰(zhàn)前德國(guó)奧托·邁耶的行政機(jī)關(guān)“自我確認(rèn)”等理論而形成的。(29)參見(jiàn)兼子仁·前掲公定力の理論17頁(yè)以下、57頁(yè)以下；參見(jiàn)宮崎良夫·前掲行政爭(zhēng)訟と行政法學(xué)209頁(yè)以下。公定力對(duì)應(yīng)的德語(yǔ)，美濃部達(dá)吉(前掲日本行政法上巻)標(biāo)注的是Rechtskraft，田中二郎(『行政法総論』(有斐閣，1957年)275頁(yè)以下)與奧托·邁耶一樣標(biāo)注著Selbstbezeugung(“公定性”“自我確認(rèn)”)。但是，現(xiàn)在的德國(guó)學(xué)說(shuō)在奧托·邁耶的討論之后僅僅關(guān)心如何對(duì)行政行為做符合法治國(guó)家原理的說(shuō)明，(30)“形式性法治國(guó)家、企業(yè)性國(guó)家兩個(gè)價(jià)值概念在行政行為這一概念中巧妙地結(jié)合起來(lái)，這是行政行為被置于邁耶行政法學(xué)構(gòu)造中心的根本原因?！眳⒁?jiàn)塩野宏『オットー·マイヤー行政法學(xué)の構(gòu)造』(有斐閣，1962年)129頁(yè)。對(duì)行政行為效力的理解比公定力理論更具分析性。對(duì)于怎樣的行政活動(dòng)屬于行使公權(quán)力這種行政行為的要件，存在“一體性構(gòu)成”和“分解性構(gòu)成”的對(duì)比討論。(31)參見(jiàn)高木光『事実行為と行政訴訟』(有斐閣，1988年)18頁(yè)以下、48頁(yè)以下、82頁(yè)以下、124頁(yè)以下、230頁(yè)以下。如果加以模仿，對(duì)于行政行為的效力，可以說(shuō)日本的公定力概念采取了“一體性構(gòu)成”，而現(xiàn)在的德國(guó)學(xué)說(shuō)則采取了“分解性構(gòu)成”。當(dāng)然，德國(guó)的學(xué)說(shuō)在細(xì)節(jié)上也見(jiàn)解不一、錯(cuò)綜復(fù)雜。但是，對(duì)其梗概作如下易于理解的整理，對(duì)日本也是有參考價(jià)值的。(32)參見(jiàn)人見(jiàn)剛行政行為の公定力の範(fàn)囲高柳信一先生古稀記念『行政法學(xué)の現(xiàn)狀分析』(勁草書(shū)房，1991年)219頁(yè)以下を參照。也參見(jiàn)山本隆司·前掲ジュリスト1238號(hào)97頁(yè)以下。

1. 規(guī)律·拘束力

首先，行政行為有“拘束力”(Verbindlichkeit; Bindungswirkung)。與法律、法規(guī)命令一樣，這是作為法規(guī)范拘束相關(guān)行政廳及利害關(guān)系私人的效力。但是，與法律等不同，拘束力發(fā)揮作用的情形僅限于行政廳對(duì)私人執(zhí)行和實(shí)現(xiàn)行政行為的關(guān)系中(例如，在私人請(qǐng)求國(guó)家賠償時(shí)就基本不發(fā)揮作用)。將行政行為定義為“規(guī)律”，(33)受到關(guān)注的是鹽野宏(塩野宏·前掲行政法Ⅰ122頁(yè)以下)強(qiáng)調(diào)行政行為的“規(guī)律力”的意義。在某行政活動(dòng)屬于行政行為時(shí)，就當(dāng)然有拘束力。(34)參見(jiàn)Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd.2, 6.Aufl. (2000), §48 Rn.7.當(dāng)然，該書(shū)對(duì)拘束力作廣義理解，包含后述的構(gòu)成要件效力。奧托·邁耶對(duì)行政行為的定義是，“在個(gè)別案件中對(duì)臣民決定什么是對(duì)臣民而言的法、并作出歸屬于行政的官方宣告”。規(guī)律和拘束力與這一定義相對(duì)應(yīng)，具有法的明確化功能。但是，拘束力不同于奧托·邁耶所說(shuō)的“自我確認(rèn)”，它并不意味著行政廳對(duì)行政行為符合上位法規(guī)范(憲法、法律等)的判斷具有通用力、優(yōu)先地位。如果不加上下面列舉的各種存續(xù)力、構(gòu)成要件效力等，私人就可以以行政行為違反上位法規(guī)范為由主張否定拘束力。

2. 存續(xù)力

將法明確化的拘束力因?qū)⒎ò捕ɑ拇胬m(xù)力(Bestandskraft)(35)日本通常說(shuō)“確定力”，但直譯為“存續(xù)力”的做法可以恰當(dāng)表達(dá)效力所及的范圍僅為拘束力的范圍，能與后述的構(gòu)成要件效力和確認(rèn)效果明確區(qū)別，故而像人見(jiàn)剛(人見(jiàn)剛·前掲公定力の範(fàn)囲)那樣采用后一種譯法。而得到強(qiáng)化。也就是說(shuō)，私人在一定期限內(nèi)不采取給定的程序主張否定行政行為的拘束力，在法上就不再承認(rèn)這種私人的主張，這被稱(chēng)為行政行為的不可爭(zhēng)力或形式存續(xù)力。而在行政廳不能通過(guò)職權(quán)撤銷(xiāo)等方式否定行政行為的拘束力時(shí)，行政行為就有不可變更力或?qū)嵸|(zhì)存續(xù)力。對(duì)于行政行為是否原本就有不可變更力或?qū)嵸|(zhì)存續(xù)力的問(wèn)題，存在爭(zhēng)議，這里不再探討。實(shí)定法通過(guò)將有起訴期限的處分撤銷(xiāo)訴訟法定化等規(guī)定，是承認(rèn)不可爭(zhēng)力的。

3. 構(gòu)成要件效力

在行政行為規(guī)律、拘束的法關(guān)系之外其他行政上的法關(guān)系、私人之間的民事法關(guān)系、刑事訴訟的場(chǎng)合，有利害關(guān)系的私人、管轄的行政廳和法院都必須尊重行政行為的規(guī)律和拘束力，這被稱(chēng)為行政行為的構(gòu)成要件效力(Tatbestandswirkung)。舉最簡(jiǎn)單的例子來(lái)說(shuō)，如果有歸化許可，任用國(guó)家公務(wù)員的行政廳、審理民刑事案件的法院原則上就不得否定該人的日本國(guó)籍。(36)轉(zhuǎn)用了毛雷爾的例子，參見(jiàn)Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14.Aufl. (2002), §11 Rn.8。

(1) 被征收土地者針對(duì)企業(yè)請(qǐng)求確認(rèn)該土地的所有權(quán)等，因征收裁決的構(gòu)成要件效力而遭到排斥，(37)參見(jiàn)Wolff/Bachof/Stober, a.a.O., §48 Rn.8.在日本也因“公定力”而原則上得不到承認(rèn)。如此，民事法上的請(qǐng)求與行政行為的規(guī)律、拘束全面矛盾對(duì)立，就因行政行為的構(gòu)成要件效力而原則上得不到承認(rèn)。有判決認(rèn)為，撫恤裁定的“公定力”并不排斥撫恤裁定中同一順位的一方受益權(quán)人對(duì)另一方主張全部撫恤的受益權(quán)。(38)參見(jiàn)東京地判1964年6月23日判例時(shí)報(bào)380號(hào)22頁(yè)。該判決因并不輕易承認(rèn)“公定力”而受到關(guān)注，但不得不說(shuō)這已然抵觸了撫恤裁定的構(gòu)成要件效力。

(2) 因?yàn)楹朔磻?yīng)堆設(shè)置許可只是在核反應(yīng)堆等規(guī)制法上容許設(shè)置核反應(yīng)堆的規(guī)律和拘束，附近居民根據(jù)民事法請(qǐng)求禁止企業(yè)設(shè)置、運(yùn)營(yíng)核反應(yīng)堆，與行政行為(許可)的規(guī)律和拘束并無(wú)矛盾對(duì)立，不為構(gòu)成要件效力所排斥(在德國(guó)，情況并不相同，其核能法第7條第6款特別規(guī)定了許可處分排除民事禁止請(qǐng)求的構(gòu)成要件效力)。

(3) 需要考慮的是，成為問(wèn)題的行政法、民刑事法上的請(qǐng)求和主張與行政行為的規(guī)律和拘束部分矛盾對(duì)立的情形。常常討論的是所謂違法抗辯的問(wèn)題，即以違反下令、禁止、拒絕許可認(rèn)可等行政行為為由提起刑事追訴，被追訴者能主張行政行為違法而免除處罰嗎？如果免除刑罰，并不是全面否定行政行為的規(guī)律和拘束力，而是否定在法上保障規(guī)律和拘束力的(一種)制裁。這時(shí)，必須考慮行政行為規(guī)律、拘束的內(nèi)容及程序與其他行政法、民刑事法上請(qǐng)求的內(nèi)容及對(duì)請(qǐng)求進(jìn)行判斷的程序兩者之間的關(guān)系，調(diào)和兩者，解釋構(gòu)成要件效力的有無(wú)及其范圍。(39)作為違法抗辯問(wèn)題的解釋論，參見(jiàn)阿部泰隆『行政の法システム(下)』(有斐閣，新版，1997年)447頁(yè)以下；參見(jiàn)宮崎良夫·前掲行政爭(zhēng)訟と行政法學(xué)308頁(yè)以下。例如，有判決認(rèn)為，專(zhuān)利權(quán)設(shè)定登記、專(zhuān)利無(wú)效審判等讓專(zhuān)利權(quán)合一確定的要求在一定限度上后退，法院可以在私人間的專(zhuān)利權(quán)侵害訴訟中對(duì)專(zhuān)利中“明顯”有無(wú)效理由作出審理判斷；(40)參見(jiàn)最判2000年4月11日最高裁判所民事判例集54巻4號(hào)1368頁(yè)。有判決認(rèn)為，在權(quán)利歸屬上不必始終尊重專(zhuān)利廳的判斷，承認(rèn)在民事訴訟中請(qǐng)求專(zhuān)利權(quán)持份轉(zhuǎn)移登記。(41)參見(jiàn)最判2001年6月12日最高裁判所民事判例集55巻4號(hào)793頁(yè)。這是在分別解釋專(zhuān)利權(quán)設(shè)定登記的構(gòu)成要件效力的范圍。

(4) 另外，所討論的所謂違法性繼承，即在后續(xù)處分的階段能主張先行處分的違法性，這被解釋為后續(xù)處分執(zhí)行和實(shí)現(xiàn)先行處分的制度。因而，在后續(xù)處分的撤銷(xiāo)訴訟中，并不涉及先行處分的構(gòu)成要件效力，而是涉及拘束力和形式存續(xù)力。違法性繼承的法理在于，法律并未充分完善與先行處分性質(zhì)相適應(yīng)的行政程序和爭(zhēng)訟程序，在私人在先行處分的階段未能就處分的違法性進(jìn)行有實(shí)效性的爭(zhēng)議時(shí)，限制先行處分的(形式性)存續(xù)力。(42)Max-Jürgen Seibert, Die Bindungswirkung von Verwaltungsakten (1989)就拘束力的界限問(wèn)題進(jìn)行考察。也就是說(shuō)，法律準(zhǔn)備了分階段整理私人提起爭(zhēng)訟的制度，課予私人在先行處分撤銷(xiāo)訴訟中爭(zhēng)議先行處分違法性的責(zé)任是否妥當(dāng)，完全是基于爭(zhēng)訟法上的考慮。(43)在整體上將討論的重點(diǎn)放在了(后續(xù))處分違法事由的劃定上，但值得參考的是，遠(yuǎn)藤博也·前掲行政行為の無(wú)効と取消346頁(yè)以下。過(guò)去使用違法性繼承論較多的是，對(duì)于在列舉主義之下未能成為行政訴訟對(duì)象的處分和程序中的行為等，承認(rèn)有可能在后續(xù)處分的撤銷(xiāo)訴訟中爭(zhēng)議并非其自身訴訟對(duì)象的先行行為違法性，參見(jiàn)美濃部達(dá)吉·前掲日本行政法上940頁(yè)以下；參見(jiàn)遠(yuǎn)藤博也·同書(shū)338頁(yè)註(2)?，F(xiàn)在討論的重點(diǎn)正轉(zhuǎn)為正文所述的方向，參見(jiàn)田中二郎·前掲行政法上巻330頁(yè)註(4)。例如，違法性繼承與后續(xù)處分行政廳(在多大范圍內(nèi))是否對(duì)先行處分的違法性具有判斷權(quán)限大致是沒(méi)有關(guān)系的(通說(shuō)認(rèn)為，在征收裁決的撤銷(xiāo)訴訟中也可以主張項(xiàng)目認(rèn)定的違法性，因而承認(rèn)違法性繼承。(44)最近的例子，參見(jiàn)東京地判2004年4月22日判例時(shí)報(bào)1856號(hào)32頁(yè)。不過(guò)，也有相反者(45)參見(jiàn)東京高決2003年12月25日判例時(shí)報(bào)1842號(hào)19頁(yè)。)。(46)不同于居民訴訟和法定受托事務(wù)的代執(zhí)行訴訟中所說(shuō)的違法性繼承情形。參見(jiàn)南博方=高橋滋編『條解行政事件訴訟法』(弘文堂，第2版，2003)124頁(yè)以下、574頁(yè)以下[山本隆司]。成為問(wèn)題的行政行為制度和其他行政法或民刑事法上制度的關(guān)系，與包括有管轄權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)權(quán)限范圍在內(nèi)在整體上考慮判斷的構(gòu)成要件效力的情形存在不同之處。這種構(gòu)成要件效力范圍問(wèn)題與存續(xù)力界限問(wèn)題的區(qū)別，早就在區(qū)分行政行為的公定力和遮斷效果的討論中得到啟發(fā)。(47)小早川光郎·前掲先決問(wèn)題と行政行為。未使用遮斷效果用詞者，參見(jiàn)小早川光郎·前掲行政法上297頁(yè)以下、藤田宙靖·前掲行政法Ⅰ210頁(yè)以下。不過(guò)，小早川論文使用了兼子仁前揭《行政行為的公定力理論》的圖式，以行政行為效果的通用力作為公定力，將超出這種公定力、排斥與行政行為要件的認(rèn)定判斷相反的主張和判斷稱(chēng)作遮斷效果，但這兩者的對(duì)比未必是明快的。一方面，在這一區(qū)別中，行政行為的效果一旦有后續(xù)處分或者得到執(zhí)行、實(shí)現(xiàn)就終了，被限定在過(guò)于短期和狹窄的范圍來(lái)理解。例如，課稅處分的“效果因自愿繳納或強(qiáng)制征收而終了”(前掲先決問(wèn)題と行政行為391頁(yè))，滯納處分能否繼承違法性、以不存在課稅要件為由請(qǐng)求返還不當(dāng)?shù)美?，都不是公定力而是遮斷效果的?wèn)題。但是，一般并不認(rèn)為課稅處分撤銷(xiāo)訴訟的訴的利益因任意繳納、強(qiáng)制征收而消滅，因?yàn)檎n稅處分的效果仍在存續(xù)。另一方面，如果像這樣更廣泛地理解行政行為的效果，能承認(rèn)行政行為中的認(rèn)定判斷具有遮斷效果的，通常就僅限于與行政行為效果相抵觸的情形。例如，排斥在一般的國(guó)家賠償請(qǐng)求中主張行政行為的違法，在通常的遮斷效果理論中大致是無(wú)法得到正當(dāng)化的。結(jié)果在小早川論文中，撫恤裁定案件、違法性繼承、國(guó)家賠償請(qǐng)求問(wèn)題全部作為有無(wú)遮斷效果來(lái)討論，但其理論框架仍有重整的余地。

4. 確認(rèn)效果

超出上述拘束力、構(gòu)成要件效力的范圍，行政行為中的要件認(rèn)定，亦即對(duì)行政行為根據(jù)的事實(shí)和法所作的判斷，拘束私人、行政廳和法院，這被稱(chēng)作行政行為的確認(rèn)效果(Feststellungswirkung)。但是，確認(rèn)效果只是在個(gè)別法律有特別規(guī)定的范圍內(nèi)存在。(48)參見(jiàn)Michael Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz. Kommentar, 6.Aufl. (2001), §43 Rn.151ff.; Seibert, a.a.O., S.130ff.例如，在國(guó)家賠償請(qǐng)求(訴訟)中，并不承認(rèn)行政行為具有排斥對(duì)行政廳認(rèn)定的違法性提出主張(和判斷)這樣的確認(rèn)效果。當(dāng)然，在日本，對(duì)于涉及征收金錢(qián)和給付的行政行為，在起訴期限內(nèi)不提起撤銷(xiāo)訴訟就請(qǐng)求國(guó)家賠償，存在可能規(guī)避(形式性)存續(xù)力這種行政行為存續(xù)力的相關(guān)問(wèn)題[在德國(guó)，一般采取的制度是不允許請(qǐng)求國(guó)家賠償因能提起卻不提起撤銷(xiāo)訴訟而產(chǎn)生的損害(民法典第839條第3款)，因而基本不與(形式性)存續(xù)力相抵觸]。(49)參見(jiàn)人見(jiàn)剛金銭徴収·給付を目的とする行政処分の公定力と國(guó)家賠償訴訟東京都立大學(xué)法學(xué)會(huì)雑誌38巻1號(hào)(1997年)157頁(yè)以下。

三、 行政行為與法律關(guān)系

如此，采取較“公定力”更具分解性、分析性的理論構(gòu)成，可以更為明確地說(shuō)明行政行為的效力范圍。將撤銷(xiāo)訴訟基本理解為針對(duì)作為規(guī)律之行政行為或行政行為拘束力的訴訟，可以更為準(zhǔn)確地說(shuō)明撤銷(xiāo)訴訟的性質(zhì)。(50)以下與山本隆司·前掲法関係484頁(yè)以下的敘述重復(fù)。

(一) 公定力排除訴訟？

在日本，有觀點(diǎn)認(rèn)為，撤銷(xiāo)訴訟是“排除公定力的訴訟”。(51)參見(jiàn)司法研修所編『改訂·行政事件訴訟の一般的問(wèn)題に関する実務(wù)的研究』(法曹會(huì)，2000年)14頁(yè)、85頁(yè)、110頁(yè)以下。具體而言，在起草舊行訴法之際，有討論認(rèn)為，也能對(duì)不具有規(guī)律性質(zhì)[二(二)1]的即時(shí)強(qiáng)制等事實(shí)行為，構(gòu)想排除公定力意義上的“撤銷(xiāo)”，因而成為撤銷(xiāo)訴訟的對(duì)象。(52)參見(jiàn)杉本良吉·前掲法曹時(shí)報(bào)15巻3號(hào)38頁(yè)；參見(jiàn)田中二郎·前掲行政法上305頁(yè)、309頁(yè)。當(dāng)然，要注意的是田中二郎在起草時(shí)的討論中強(qiáng)烈反對(duì)事實(shí)行為的撤銷(xiāo)訴訟構(gòu)想。參見(jiàn)山本隆司·前掲差止めの訴えの法定61頁(yè)。但是，包括維持傳統(tǒng)公定力概念的學(xué)說(shuō)在內(nèi)，現(xiàn)在的學(xué)說(shuō)并不將“公定力”理解為程序制度本身[二(一)]，因而也并不認(rèn)為是“排除”公定力。(53)作為批判，塩野宏『行政法Ⅱ』(有斐閣，第三版，2004年)74頁(yè)以下、115頁(yè)註(2)。特別是對(duì)公定力和原告資格判定基準(zhǔn)的結(jié)合所作的批判，參見(jiàn)阿部泰隆·前掲行政訴訟要件論95頁(yè)以下。在舊法起草時(shí)，有討論認(rèn)為，公權(quán)力性事實(shí)行為被“排除”公定力，就變得與私人行為性質(zhì)相同，就可能通過(guò)民事訴訟請(qǐng)求排除妨礙、恢復(fù)原狀等。但是，行政機(jī)關(guān)以執(zhí)行并實(shí)現(xiàn)法為任務(wù)和目的，其行為與私人行為在法上并不是變得具有相同的性質(zhì)，變得性質(zhì)相同只不過(guò)是不正確的比喻而已。而考慮到行政行為的情形，爭(zhēng)訟撤銷(xiāo)也是排除妨礙、恢復(fù)原狀的一種手段[后述(四)]，因而，排除妨礙、恢復(fù)原狀、也包括請(qǐng)求返還不當(dāng)?shù)美绕渌侄?，其依?jù)和前提在于通過(guò)抗告訴訟認(rèn)定行政行為的違法性，而不是撤銷(xiāo)，更不是“公定力的排除”。結(jié)果，說(shuō)“公定力的排除”只是在說(shuō)對(duì)于經(jīng)抗告訴訟認(rèn)定了違法性的行政行為，也可能通過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行排除妨礙、恢復(fù)原狀。因而，即使將公權(quán)力性事實(shí)行為和行政行為一樣作為抗告訴訟的對(duì)象，也沒(méi)必要采取以恢復(fù)原狀為前提的“排除公定力”觀念。如此，對(duì)于公權(quán)力性事實(shí)行為，因?yàn)槠錄](méi)有規(guī)律的性質(zhì)，如果也不能在其他意義上理解撤銷(xiāo)，明顯就應(yīng)當(dāng)通過(guò)抗告訴訟請(qǐng)求認(rèn)定其違法性并加以禁止。這次的行訴法修改讓禁止訴訟與撤銷(xiāo)訴訟并列成為抗告訴訟而予以法定化，因而，對(duì)于公權(quán)力性事實(shí)行為，應(yīng)當(dāng)提起禁止訴訟而非撤銷(xiāo)訴訟，這種解釋論就變得容易了。(54)參見(jiàn)山本隆司·前掲差止めの訴えの法定75-76頁(yè)。

(二) 撤銷(xiāo)訴訟訴訟標(biāo)的的“深度”——作為規(guī)律的行政行為與作為措施的行政行為

如此，抗告訴訟、特別是撤銷(xiāo)訴訟的核心在于行政行為違法性的認(rèn)定，這在以行政行為違法性為撤銷(xiāo)訴訟訴訟標(biāo)的的通說(shuō)中得到體現(xiàn)。(55)參見(jiàn)雄川一郎『行政爭(zhēng)訟法』(有斐閣，1957年)58頁(yè)以下。不過(guò)，問(wèn)題在于這里所說(shuō)的“行政行為”是什么。

在日本，一般認(rèn)為，撤銷(xiāo)訴訟的訴訟標(biāo)的只是在特定時(shí)點(diǎn)所作的特定行為或者作為措施的行政行為。其典型例子是一則最高法院的判決：“第一次更正處分被第二次更正處分撤銷(xiāo)，第三次更正處分是與第一次更正處分不同的另一個(gè)新的行政處分……如此，本件訴訟只是在請(qǐng)求撤銷(xiāo)第一次更正處分，在第二次更正處分作出之后，其已失去利益。”(56)最判1967年9月19日最高裁判所民事判例集21巻7號(hào)1828頁(yè)[まからず屋事件]。通說(shuō)認(rèn)為，以與判決撤銷(xiāo)的行政行為同一的理由和內(nèi)容重復(fù)作出的行政行為，也不與撤銷(xiāo)判決的既判力相抵觸。(57)不過(guò)，包括之前有力的反對(duì)說(shuō)在內(nèi)，參見(jiàn)南=高橋編·前掲條解行訴468頁(yè)以下、472頁(yè)以下[東亜?dòng)擅繻。近來(lái)有力的反對(duì)說(shuō)，參見(jiàn)塩野宏·前掲行政法Ⅱ156頁(yè)以下；興津征雄行政処分反復(fù)禁止効の法的構(gòu)成法學(xué)協(xié)會(huì)雑誌121巻2號(hào)(2004年)213頁(yè)以下。這一觀點(diǎn)也是建立在按照行為或措施區(qū)分行政行為的基礎(chǔ)上。

但是，在德國(guó)，一般認(rèn)為，(58)參見(jiàn)山本隆司·前掲法関係178頁(yè)。行政行為既是措施，也是規(guī)律，但重要的是作為規(guī)律的性質(zhì)。如此，即使能在措施的程序上區(qū)分開(kāi)(例如，第一次、第二次、第三次更正處分、撤銷(xiāo)判決后重復(fù)作出的行政行為與當(dāng)初的行政行為)，規(guī)律的內(nèi)容(例如，X欠繳A元以上的稅款)也不失去其同一性。作為撤銷(xiāo)訴訟的訴訟標(biāo)的，行政行為的違法性應(yīng)該從連續(xù)的兩個(gè)方面來(lái)理解，即規(guī)律內(nèi)容的實(shí)體違法性與作為措施的程序違法性。如此，更正處分以A元以上的稅款為規(guī)律內(nèi)容，X對(duì)此提起撤銷(xiāo)訴訟進(jìn)行爭(zhēng)議，就沒(méi)有必要將每一個(gè)新的更正處分合并到撤銷(xiāo)訴訟中或者變更撤銷(xiāo)訴訟(前揭最高法院判決的田中二郎反對(duì)意見(jiàn))。而判決因行政行為的內(nèi)容違法予以撤銷(xiāo)，其既判力及于重復(fù)的行政行為。

最后來(lái)闡述一下既判力的問(wèn)題。通說(shuō)認(rèn)為，行政廳在撤銷(xiāo)訴訟中可以主張所有能將行政行為正當(dāng)化的根據(jù)，但在撤銷(xiāo)判決后重復(fù)作出行政行為時(shí)，既判力并不發(fā)揮作用，不過(guò)，只要行政行為的正當(dāng)化根據(jù)在導(dǎo)出判決主文的必要判決理由的判斷中遭到否定，就可以根據(jù)拘束力(行訴法第33條)遮斷其援用。反過(guò)來(lái)說(shuō)，行政廳為了確保行政行為的權(quán)限，在撤銷(xiāo)訴訟中沒(méi)有必要主張行政行為的所有根據(jù)(當(dāng)然，通說(shuō)也并不承認(rèn)撤銷(xiāo)判決后根據(jù)新證據(jù)作出與判決理由中的認(rèn)定相抵觸的事實(shí)認(rèn)定、重復(fù)作出行政行為(59)參見(jiàn)最判1992年4月28日最高裁判所民事判例集46巻4號(hào)245頁(yè)。)。(60)參見(jiàn)南=高橋編·前掲條解行訴476頁(yè)[東]。但是，在這種撤銷(xiāo)訴訟中，如果行政廳能通過(guò)主張的方法在某種程度上決定糾紛解決的范圍，而原告私人卻有必要主張行政行為的所有違法事由，兩者之間就失去了均衡，即使考慮到行政廳的事案調(diào)查負(fù)擔(dān)，在解決糾紛的制度上也是欠缺合理性的。(61)參見(jiàn)塩野宏·前掲行政法Ⅱ。司法研修所編·前掲実務(wù)的研究160頁(yè)也提出了如下問(wèn)題：“如果采用結(jié)論同一說(shuō)的立場(chǎng)(將‘該申請(qǐng)屬于a、b、c或d中的某一個(gè)’這種判斷的違法性作為訴訟標(biāo)的的見(jiàn)解)，在拒絕申請(qǐng)?zhí)幏值某蜂N(xiāo)訴訟中，行政廳為了讓‘該申請(qǐng)屬于a、b、c或d中的某一個(gè)’的判斷有理由，只主張事實(shí)中的一部分(上述例子中的a)，之后根據(jù)讓該判斷有理由的別的事實(shí)(上述例子中的b、c或d)，重新作出同樣的判斷，如果允許這么做，就不首尾一貫?！绷韰⒁?jiàn)該書(shū)第309頁(yè)。因該書(shū)的見(jiàn)解與訴訟標(biāo)的的“幅度”相關(guān)，將在第四部分觸及。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，可在各個(gè)別事案中根據(jù)信義原則、權(quán)利濫用等一般法理禁止行政廳援用新證據(jù)重復(fù)作出行政行為。(62)參見(jiàn)鶴岡稔彥抗告訴訟の訴訟物と取消判決の効力藤山雅行編『新·裁判実務(wù)大系25·行政爭(zhēng)訟』(青林書(shū)院，2004年)218頁(yè)。但這毋寧應(yīng)該是根據(jù)既判力在制度上予以禁止的事情。(63)參見(jiàn)興津征雄·前掲法學(xué)協(xié)會(huì)雑誌121巻2號(hào)265頁(yè)註(77)。德國(guó)的主流觀點(diǎn)也認(rèn)為，禁止反復(fù)的根據(jù)在于既判力。(64)參見(jiàn)興津征雄·同論文228頁(yè)以下。

當(dāng)然，像上文這樣，將撤銷(xiāo)訴訟訴訟標(biāo)的上的行政行為是作為行為、措施還是作為規(guī)律來(lái)理解，是與形式層面(深度)問(wèn)題有關(guān)但可以區(qū)分的問(wèn)題；對(duì)于不同于行政行為事前程序中得到判斷的事由和(多大程度)理由、根據(jù)的行政行為，能否在同一撤銷(xiāo)訴訟程序中予以審理判斷的問(wèn)題，是實(shí)質(zhì)層面的訴訟標(biāo)的或?qū)徖砼袛鄬?duì)象的范圍(幅度)問(wèn)題。這將在第四部分觸及。

(三) 作為撤銷(xiāo)訴訟對(duì)象的法關(guān)系

如果像第(二)部分那樣，將撤銷(xiāo)訴訟的訴訟標(biāo)的理解為作為規(guī)律的行政行為內(nèi)容的實(shí)體違法性和作為措施的行政行為的程序違法性，從行政廳的角度來(lái)說(shuō)，這就可以表現(xiàn)為是否存在根據(jù)某程序作出某內(nèi)容行政處分的權(quán)限；(65)白石健三所說(shuō)(參見(jiàn)注)。并不贊同白石氏確認(rèn)訴訟說(shuō)的雄川一郎也評(píng)論認(rèn)為，這一點(diǎn)是“正確的”。參見(jiàn)雄川一郎·前掲行政爭(zhēng)訟法60頁(yè)。從原告私人的角度來(lái)說(shuō)，這就可以表現(xiàn)為受行政行為規(guī)律的私人(不限于原告)有無(wú)實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)或法的地位，或者原告私人在行政行為作出之際獲得正當(dāng)程序?qū)Υ姆ǖ牡匚弧?66)對(duì)于撤銷(xiāo)訴訟訴訟標(biāo)的的各種見(jiàn)解，參見(jiàn)南=高橋編·前掲條解行訴166頁(yè)以下[人見(jiàn)剛]。也就是說(shuō)，也可能將撤銷(xiāo)訴訟視為一種關(guān)于“公法上法律關(guān)系”的訴訟。

當(dāng)然，通說(shuō)以處分時(shí)為撤銷(xiāo)訴訟違法判斷的基準(zhǔn)時(shí)間。(67)參見(jiàn)小早川光郎判決時(shí)説か処分時(shí)説か法學(xué)教室160號(hào)(1994年)120頁(yè)以下。據(jù)此，撤銷(xiāo)訴訟的對(duì)象是過(guò)去的法律關(guān)系，而公法上的當(dāng)事人訴訟和民事訴訟原則上是以現(xiàn)在的法律關(guān)系為對(duì)象，兩者是異質(zhì)的。但是，在撤銷(xiāo)訴訟中，也針對(duì)在行政行為的時(shí)點(diǎn)上判斷過(guò)的法律關(guān)系現(xiàn)在還是否存續(xù)、或者成為其他現(xiàn)在的法律關(guān)系或請(qǐng)求權(quán)的要件(例如，根據(jù)過(guò)去公務(wù)員地位的支付薪酬請(qǐng)求權(quán)等)作出判斷，如果不是這種情形，就根據(jù)行訴法第9條第1款括號(hào)所寫(xiě)內(nèi)容(68)第9條第1款規(guī)定，“只有對(duì)請(qǐng)求撤銷(xiāo)處分或裁決具有法律上的利益者(含處分或裁決效果因超過(guò)期限及其他理由而消失后對(duì)撤銷(xiāo)處分或裁決仍有應(yīng)予恢復(fù)的法律上利益者)，才能提起對(duì)該處分的撤銷(xiāo)之訴及裁決的撤銷(xiāo)之訴(以下稱(chēng)‘撤銷(xiāo)訴訟’)”?！g者注否定其訴的利益。因而，在廣義上，也可以將撤銷(xiāo)訴訟看作現(xiàn)在的法律關(guān)系之訴(比日本更嚴(yán)格否定訴的利益的國(guó)家是稀有的。即使是在與日本觀點(diǎn)比較接近的德國(guó)，也以現(xiàn)在的結(jié)果消除請(qǐng)求權(quán)等為根據(jù)，更為廣泛地承認(rèn)訴的利益(69)參見(jiàn)山本隆司·前掲法制調(diào)査(下)ジュリスト1239號(hào)(2003年)113頁(yè)以下。)。有學(xué)說(shuō)將以行政行為(懲戒處分、課稅處分等)無(wú)效為根據(jù)、請(qǐng)求確認(rèn)作為該行政行為對(duì)象的法律關(guān)系(公務(wù)員的地位、不存在租稅債務(wù))的訴訟看作“實(shí)質(zhì)上”行政行為的確認(rèn)無(wú)效訴訟。(70)參見(jiàn)雄川一郎行政行為の無(wú)効確認(rèn)訴訟に関する若干の問(wèn)題同『行政爭(zhēng)訟の理論』(有斐閣，1986年)222頁(yè)以下(初出1967年)。該學(xué)說(shuō)表達(dá)的觀點(diǎn)也可以說(shuō)是，抗告訴訟也是關(guān)于行政行為規(guī)律的法律關(guān)系的訴訟，與公法上的當(dāng)事人訴訟具有共通性。這次作為抗告訴訟被法定化的禁止之訴，或者諸如對(duì)于自己所有的土地請(qǐng)求確認(rèn)所謂視為道路指定處分不存在的訴訟，(71)參見(jiàn)最判2002年1月17日最高裁判所民事判例集56巻1號(hào)1頁(yè)。均無(wú)法與公法上的當(dāng)事人訴訟嚴(yán)格區(qū)分。(72)參見(jiàn)山本隆司·前掲差止めの訴えの法定77-79頁(yè)。

另一方面，即使是在采取民事訴訟、公法上當(dāng)事人訴訟形式的訴訟中，對(duì)于過(guò)去的行政行為，也并不是全部審理從處分時(shí)到現(xiàn)在變化了的情況(最高法院認(rèn)為：“如果壞賬的發(fā)生及其數(shù)額是客觀明顯的，無(wú)需特別的認(rèn)定判斷，在沒(méi)有將認(rèn)定判斷權(quán)保留給課稅廳的合理必要性時(shí)……即使不由課稅廳采取糾正措施，課稅廳或國(guó)家也不能在壞賬的金額限度內(nèi)再向納稅人主張?jiān)撜n稅處分的效力?！?73)最判1974年3月8日最高裁判所民事判例集28巻2號(hào)186頁(yè)。假設(shè)請(qǐng)求更正的制度仍不存在、并適用新行訴法，就將根據(jù)第37-2條課予撤回更正處分義務(wù)與返還不當(dāng)?shù)美年P(guān)聯(lián)請(qǐng)求一并提起訴訟)。反過(guò)來(lái)，即使是撤銷(xiāo)訴訟，法院在判斷訴的利益消滅、瑕疵治愈上，有時(shí)也對(duì)從處分時(shí)到現(xiàn)在變化了的行政行為要件事實(shí)作出認(rèn)定判斷。(74)對(duì)于訴的利益的消滅，例如，最判1982年9月9日最高裁判所民事判例集36巻9號(hào)1679頁(yè)[長(zhǎng)沼ナイキ訴訟]；對(duì)于實(shí)體法上瑕疵的治愈，例如，最判1982年7月25日最高裁判所民事判例集26巻6號(hào)1236頁(yè)。也就是說(shuō)，重要的不是訴訟形式是抗告訴訟還是公法上當(dāng)事人訴訟等，而是在(行政)訴訟程序中在多大范圍內(nèi)對(duì)行政行為程序之后發(fā)生的該行政行為事由根據(jù)作出審理判斷。因與第(二)部分提及的撤銷(xiāo)訴訟中審理判斷對(duì)象的實(shí)質(zhì)范圍(幅度)問(wèn)題具有共通之處，這將在第四部分中觸及。

(四) 為了恢復(fù)原狀的撤銷(xiāo)與消除結(jié)果請(qǐng)求權(quán)

在像前文那樣理解撤銷(xiāo)訴訟的訴訟標(biāo)的時(shí)，該如何說(shuō)明判決撤銷(xiāo)行政行為呢？已如第(一)部分所示，以訴訟標(biāo)的的判斷為前提，可將撤銷(xiāo)行政行為定位于排除妨礙、恢復(fù)原狀的一種手段。也就是說(shuō)，判決撤銷(xiāo)行政行為，是以認(rèn)定行政行為的違法性、或認(rèn)定受行政行為規(guī)律的私人的法地位為前提，將行政廳違法行為形成了的(或正在形成的)狀態(tài)恢復(fù)到?jīng)]有違法行為就一定存在的狀態(tài)的一種手段。在恢復(fù)原狀的手段中，“撤銷(xiāo)”是宣告作為規(guī)律或法規(guī)范的行政行為自始不存在，(75)作為基礎(chǔ)性研究，參見(jiàn)小早川光郎『行政訴訟の構(gòu)造分析』(東京大學(xué)出版會(huì)，1983年)3頁(yè)以下；同抗告訴訟の本質(zhì)と體系雄川=塩野=園部編『現(xiàn)代行政法大系4·行政爭(zhēng)訟Ⅰ』(有斐閣，1983年)135頁(yè)以下。而法院對(duì)訴訟標(biāo)的之行政行為的違法性或私人的法地位作出判決、確定法規(guī)范，兩者互為表里，因而，在制度上當(dāng)然要將撤銷(xiāo)法定化。

然而，恢復(fù)原狀制度并不限于觀念性的撤銷(xiāo)。在德國(guó)，在撤銷(xiāo)判決的同時(shí)，“在行政行為已經(jīng)在執(zhí)行時(shí)，法院也可以根據(jù)申請(qǐng)宣告行政機(jī)關(guān)必須恢復(fù)執(zhí)行至原狀及其方法”(行政法院法第113條第1款)。這是現(xiàn)在正擴(kuò)張適用范圍的消除結(jié)果請(qǐng)求權(quán)的原本形態(tài)。(76)參見(jiàn)山本隆司·前掲ジュリスト1239號(hào)113頁(yè)。對(duì)于行政行為的撤銷(xiāo)(請(qǐng)求權(quán))與消除結(jié)果請(qǐng)求權(quán)具有共通的根據(jù)，暫且可參見(jiàn)山本隆司《行政的主觀法與法關(guān)系》第198頁(yè)的圖示。在日本，可以作為撤銷(xiāo)訴訟的關(guān)聯(lián)請(qǐng)求(行訴法第13條第1項(xiàng))提起民事訴訟恢復(fù)原狀。當(dāng)然，對(duì)于無(wú)效行政行為，恢復(fù)原狀的爭(zhēng)點(diǎn)訴訟(行訴法第45條(77)第45條第1款規(guī)定，“在關(guān)于私法上法律關(guān)系的訴訟中，就是否存在處分或裁決或者其有無(wú)效力發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，準(zhǔn)用第23條第1款、第2款以及第39條的規(guī)定”。亦即法院可以依職權(quán)或申請(qǐng)通知行政廳參加訴訟?！g者注。)被制度化，并被解釋運(yùn)用為幾乎不含行政行為特別規(guī)則的民事訴訟，排除確認(rèn)無(wú)效訴訟的可能性。其理由被認(rèn)為是，對(duì)于無(wú)效行政行為，沒(méi)有必要通過(guò)抗告訴訟排除公定力。但行政廳有責(zé)任執(zhí)行合法有效的行政行為、將違法無(wú)效的行政行為恢復(fù)原狀，在這一點(diǎn)上沒(méi)有區(qū)分違法行政行為與無(wú)效行政行為的理由。毋寧應(yīng)當(dāng)是與撤銷(xiāo)訴訟相平行，朝著將確認(rèn)無(wú)效訴訟并入爭(zhēng)點(diǎn)訴訟的方向構(gòu)筑起制度和解釋論。(78)參見(jiàn)山本隆司·前掲法関係397頁(yè)以下。

(五) 實(shí)體法關(guān)系·程序法關(guān)系與賞罰性法制·請(qǐng)求權(quán)(救濟(jì)法)的雙層構(gòu)造

如果將上述關(guān)于撤銷(xiāo)訴訟的考察一般化，就可以這樣理解：它是為應(yīng)當(dāng)或不應(yīng)當(dāng)通過(guò)行政行為進(jìn)行規(guī)律(例如應(yīng)作出給付決定、不應(yīng)作出命令)提供保障的法律制度(撤銷(xiāo)判決等)，換言之，是實(shí)現(xiàn)受行政行為規(guī)律的私人法地位(例如獲得某種社會(huì)保障給付的地位、實(shí)施事業(yè)規(guī)制法上某項(xiàng)事業(yè)的自由)的請(qǐng)求權(quán)(恢復(fù)原狀、課予義務(wù)、禁止等)。在行政法上，可以將實(shí)現(xiàn)這種賞罰(sanction)的法律制度和請(qǐng)求權(quán)稱(chēng)作“救濟(jì)法”。(79)對(duì)于民事訴訟法學(xué)上救濟(jì)法的概念，參見(jiàn)山本和彥·前掲法律時(shí)報(bào)76巻1號(hào)109頁(yè)。新堂幸司(『新民事訴訟法』(弘文堂，1998年)224頁(yè)以下)舉出了行訴法第31條情勢(shì)判決的例子。對(duì)于美國(guó)的救濟(jì)法(Remedy)，參見(jiàn)中川丈久行政訴訟に関する外國(guó)法制調(diào)査—アメリカ(上)ジュリスト1240號(hào)(2003年)95頁(yè)以下。有學(xué)說(shuō)將排除違法狀態(tài)視作抗告訴訟的目的，(80)參見(jiàn)田中二郎抗告訴訟の本質(zhì)同『司法権の限界』(有斐閣，1976年)81頁(yè)以下(初出1967年)。它以公定力概念為媒介，表現(xiàn)為一種雙層構(gòu)造，即實(shí)體法·程序法關(guān)系與對(duì)其實(shí)施賞罰的法制·請(qǐng)求權(quán)。超出抗告訴訟、而是一般性的“糾正訴訟”的提案(81)參見(jiàn)日本弁護(hù)士連合會(huì)編『使える行政訴訟へ』(日本評(píng)論社，2003年)。也是這種雙層構(gòu)造的體現(xiàn)。

在行政訴訟中，通過(guò)判決確認(rèn)行政活動(dòng)的違法性、或者私人的實(shí)體法和程序法地位，可謂最小限度的賞罰和救濟(jì)基本形式。(82)參加Eberhard Schmidt-Aβmann, in: Maunz/ Dürig (Hrsg.), Grundgesetz. Komm. (Stand: 2003), Art.19 Abs.4 Rn.280ff.在法治國(guó)家中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以分階段地執(zhí)行、具體化法(律)、使私人法地位明確化的樣態(tài)采取行動(dòng)，而在權(quán)力分立制度之下，法院是以行政機(jī)關(guān)遵守判決為前提而運(yùn)作的。確認(rèn)判決(僅為)宣告法或法的地位，它是與這種行政法關(guān)系特質(zhì)相對(duì)應(yīng)的判決形式。在行政法領(lǐng)域，將確認(rèn)判決視為原型的觀點(diǎn)(83)對(duì)于民事訴訟法學(xué)上確認(rèn)訴訟原型觀，參見(jiàn)高橋宏志『重點(diǎn)講義民事訴訟法』(有斐閣，新版，2000年)69頁(yè)以下。是有一定理由的。在這次的行訴法修改中，將確認(rèn)訴訟特別作為公法上的當(dāng)事人訴訟予以例示，也是這種觀點(diǎn)的體現(xiàn)。

(六) 無(wú)申請(qǐng)程序的課予義務(wù)訴訟的雙層構(gòu)造

這里分析行訴法新設(shè)的無(wú)申請(qǐng)程序的課予義務(wù)訴訟(行訴法第3條第6款第1項(xiàng))的雙層構(gòu)造，進(jìn)一步闡明雙層構(gòu)造的意義。

1. 原告資格

無(wú)申請(qǐng)程序的課予義務(wù)訴訟使用與撤銷(xiāo)訴訟同樣的基準(zhǔn)判定原告資格(第37-2條第3款、第4款)。該原告資格的基礎(chǔ)在于雙層構(gòu)造的基層，即受行政行為規(guī)律的私人的法地位。在相對(duì)人要求撤回行政行為時(shí)，是相對(duì)人的權(quán)利和自由；在行政行為第三人要求行政廳啟動(dòng)權(quán)限時(shí)，是第三人要求剝奪相對(duì)人權(quán)利、課予其義務(wù)的法地位。這種法地位的根據(jù)不在于訴訟法，而是在于實(shí)體法(憲法抑或法令)，因而，對(duì)于撤銷(xiāo)訴訟、課予義務(wù)訴訟作同樣判斷。

2. 調(diào)查解明事案裁量與申請(qǐng)?zhí)娲哉{(diào)查

在無(wú)申請(qǐng)程序的課予義務(wù)訴訟中，訴的容許要件是“不作出一定處分就可能產(chǎn)生重大損害”(第37-2條第1款、第2款(84)第37-2條第1款、第2款規(guī)定：“在第3條第6款第1項(xiàng)所列的情形下，只有在不作出一定處分就可能產(chǎn)生重大損害、而且沒(méi)有避免該損害的適當(dāng)方法時(shí)，才能提起課予義務(wù)之訴?！薄胺ㄔ涸谂袛嗍欠癞a(chǎn)生前款規(guī)定的重大損害時(shí)，要考慮恢復(fù)損害的困難程度，也要考量損害的性質(zhì)及程度以及處分的內(nèi)容及性質(zhì)?！薄g者注)。這一要件是行政廳決定是否開(kāi)始、繼續(xù)調(diào)查和解明事案裁量的限制要素。一般而言，行政廳具有一定程度的裁量，可以決定將有限的執(zhí)法資源分配多少給哪個(gè)案件。但是，如果強(qiáng)烈懷疑有放任違法狀態(tài)，這種裁量就會(huì)縮減，就會(huì)產(chǎn)生行政廳調(diào)查、解明事案的義務(wù)。也就是說(shuō)，對(duì)于存在違法狀態(tài)有合理懷疑時(shí)，就承認(rèn)“可能產(chǎn)生重大損害”。對(duì)于原告而言，只要違法狀態(tài)不是周知的，就要提出相當(dāng)于提出申請(qǐng)時(shí)的調(diào)查和資料?！翱赡墚a(chǎn)生重大損害”的要件與這種行政行為(或不作出行政行為)的合法性相關(guān)，同時(shí)也與訴訟法問(wèn)題相關(guān)，即在訴訟程序中如何在原告私人和行政廳之間就調(diào)查和解明事案作功能上的分擔(dān)。

3. 與其他程序的功能分擔(dān)

最后是“沒(méi)有避免損害的其他適當(dāng)方法”(第37-2條第1款)訴的容許要件?！捌渌m當(dāng)方法”首先想到的是請(qǐng)求更正等[參見(jiàn)(三)]特別法定的行政(訴訟)程序。不過(guò)，在禁止訴訟中，存在“其他適當(dāng)方法”是訴的消極要件(第37-4條第1款但書(shū)(85)第37-4條第1款規(guī)定，“只有在作出一定的處分或裁決就有可能造成重大損害時(shí)，才能提起禁止之訴。但是，有其他避免這種損害的適當(dāng)方法時(shí)，不在此限”。——譯者注)，與此不同，第37-2條第1款是將不存在“其他適當(dāng)方法”與“重大損害”要件并列作為訴的積極要件，因而，設(shè)想的“其他適當(dāng)方法”是比特別法定的行政(訴訟)程序更大范圍的程序。

其中，如果考慮到處分的第三人提起課予義務(wù)訴訟的情形，就能設(shè)想提起民事訴訟，要求禁止處分相對(duì)人的項(xiàng)目等。但如第(一)部分所述，如果承認(rèn)第三人以處分的法規(guī)根據(jù)為基礎(chǔ)要求加以執(zhí)行和實(shí)現(xiàn)的法地位，與處分的法規(guī)根據(jù)無(wú)關(guān)、或者僅僅考慮處分的法規(guī)根據(jù)的民事訴訟，就不能說(shuō)是“適當(dāng)方法”。原告能有效地提起和進(jìn)行以處分法規(guī)根據(jù)規(guī)定的要件為本案勝訴要件的民事訴訟，才承認(rèn)為“適當(dāng)方法”。例如，反壟斷法第24條認(rèn)可企業(yè)之間要求禁止不公平交易方法的民事訴訟。一般而言，只有行政廳在認(rèn)定處分法規(guī)根據(jù)的要件上沒(méi)有裁量或判斷余地，確定原告可以通過(guò)民事訴訟來(lái)執(zhí)行和實(shí)現(xiàn)處分的法規(guī)根據(jù)，而且，比較性利害關(guān)系人的范圍狹窄，原告能充分收集和理解必要的知識(shí)和信息，才是原告能有效地進(jìn)行這種民事訴訟的情形。在這種極為限定的情形下，行政廳對(duì)委諸私人之間的訴訟等調(diào)查解明事案具有裁量權(quán)。

總結(jié)來(lái)說(shuō)，“適當(dāng)方法”要件的意義在于，不是指定行訴法第37-2條的課予義務(wù)訴訟，而是指定其他(訴訟)程序，作為實(shí)現(xiàn)原告實(shí)體法上法地位的賞罰手段。一般對(duì)于賞罰的法制和請(qǐng)求權(quán)，在某種程度上可以通過(guò)訴訟法來(lái)法定化。但是，為了能充分實(shí)現(xiàn)原告在實(shí)體法上的法地位，必須將制度法定化并予以解釋。只有不介入能作為行政廳在調(diào)查解明事案上行使裁量權(quán)的一種方式得到正當(dāng)化，才承認(rèn)“適當(dāng)方法”要件。

(七) “公法上的法律關(guān)系”

上文強(qiáng)調(diào)了行政行為在規(guī)律上的性質(zhì)，并將行政行為撤銷(xiāo)訴訟及抗告訴訟的制度或?qū)ο蠼忉尀榉?律)關(guān)系的復(fù)合。這種行政行為和抗告訴訟的法(律)關(guān)系模式成為將其他行政作用及其相關(guān)的公法上當(dāng)事人訴訟設(shè)想為法(律)關(guān)系的模型。這也佐證了行政行為即使在量上只不過(guò)是行政作用的一部分，在質(zhì)上也有“匯聚公法全部要求的聚焦鏡”(86)Rainer Wahl/ Georg Hermes/ Karsten Sach, Genehmigung zwischen Bestandsschutz und Flexibilit?t, in: Wahl (Hrsg.), Pr?vention und Vorsorge (1995), S.217ff. (225)——關(guān)于許可法制的表達(dá)。的意義。

也就是說(shuō)，與行政行為一樣，對(duì)于規(guī)律私人法地位的法令(例如，藥事法——開(kāi)設(shè)藥局時(shí)獲取許可的義務(wù)(87)參見(jiàn)最大判1966年7月20日最高裁判所民事判例集20巻6號(hào)1217頁(yè)。)、也在私人間使用、作為法行為的契約(例如，雖是民事訴訟的對(duì)象，但供水契約——獲得供水的權(quán)利(88)參見(jiàn)最判1999年1月21日最高裁判所民事判例集53巻1號(hào)13頁(yè)。)、對(duì)私人法地位作出判斷并有法效果的行為(例如，公共設(shè)施管理者的同意——考慮公共設(shè)施的狀況而控制開(kāi)發(fā)行為的義務(wù)(89)參見(jiàn)最判1995年3月23日最高裁判所民事判例集49巻3號(hào)1006頁(yè)。)、沒(méi)有法效果的事實(shí)行為[屬于進(jìn)口禁制品的通知(當(dāng)時(shí))、(90)參見(jiàn)最判1979年12月25日最高裁判所民事判例集33巻7號(hào)753頁(yè)。違反食品衛(wèi)生法的通知(91)參見(jiàn)最判2004年4月26日，判例集未登載。有可能被解釋為屬于這一類(lèi)事實(shí)行為]、行政組織內(nèi)部的行為(例如，解釋通知——接納其他宗教團(tuán)體信眾埋葬等的義務(wù)(92)參見(jiàn)最判1978年12月24日最高裁判所民事判例集22巻13號(hào)3147頁(yè)。)，像例示那樣，可以將其理解為私人成為行政機(jī)關(guān)判斷對(duì)象的法地位以及在判斷之際私人要求正當(dāng)程序?qū)Υ姆ǖ匚?。如此，可以將這種關(guān)于法地位的確認(rèn)訴訟理解為最小的訴，有時(shí)可以將依據(jù)法地位提起的給付訴訟(要求締結(jié)契約意思表示的訴等)理解為賞罰的手段。與之前將以行政行為為對(duì)象的抗告訴訟解釋為關(guān)于法關(guān)系的訴一樣，可以將要求確認(rèn)判斷行為違法或無(wú)效之訴替換解讀為關(guān)于私人法的地位的確認(rèn)訴訟。

對(duì)于以上所列之外的行政機(jī)關(guān)的事實(shí)行為(例如，公共設(shè)施的設(shè)置和運(yùn)營(yíng)、公布違反行政指導(dǎo)的事實(shí)等)，與民事法的情形一樣，可以考慮以行為自身為對(duì)象提起禁止之訴等。在德國(guó)，與前述為了賞罰(恢復(fù)原狀)的消除結(jié)果請(qǐng)求權(quán)一樣，這時(shí)請(qǐng)求權(quán)的根據(jù)在于一般的基本權(quán)利(四)。對(duì)行政指導(dǎo)自身的訴訟是令人費(fèi)解的，但可以將其作為禁止要求作出某行為或不作為的行政指導(dǎo)、以不服從為由作出不利處理的訴訟來(lái)構(gòu)成。即使允許在一定程度上概括性地對(duì)行政主體確定禁止的對(duì)象，(93)參見(jiàn)山本隆司·前掲差止めの訴えの法定84-86頁(yè)。也難以否定禁止對(duì)象的不特定感。而目前在判例(94)例如，最判1993年2月18日最高裁判所民事判例集47巻2號(hào)574頁(yè)。和法律(行政程序法第32條第2款)上都對(duì)這種行政指導(dǎo)和不利處理予以警惕，采取力求這種抑制效果的訴訟也并非不可想象。

如此，公法上法律關(guān)系之訴與抗告訴訟不僅在對(duì)象上(客觀要件)，在訴的容許性上也具有基本共通之處。大體而言，它要求訴的對(duì)象與原告的權(quán)益有關(guān)(主觀要件)，原告就是爭(zhēng)訴的對(duì)象具有現(xiàn)實(shí)的利益(時(shí)間要件)。但是，在下結(jié)論之前，對(duì)于公權(quán)力的行使，還必須探討是否需要特別考慮行政廳的首次判斷權(quán)、限制訴的可能性。

四、 行政廳的首次判斷權(quán)與行政程序和訴訟程序的聯(lián)動(dòng)構(gòu)造

(一) 作用和行為層面的首次判斷權(quán)與判斷和決定過(guò)程中的首次判斷權(quán)

對(duì)于行政廳的首次判斷權(quán)，已在其他論文中略有論述，(95)參見(jiàn)山本隆司·前掲差止めの訴えの法定64-66頁(yè)。摘要如下：過(guò)去的首次判斷權(quán)理論是以行政處分的作用和行為為基準(zhǔn)，抑制法院在行政處分之前作出判斷的理論。然而，行政廳的首次判斷權(quán)更應(yīng)該在作為判斷和決定過(guò)程的行政訴訟程序、以及訴訟程序和行政程序的關(guān)聯(lián)中來(lái)考慮，在作為作用和行為的行政處分事前的訴訟中考慮也是可能的。重要的是構(gòu)筑行政程序與訴訟程序適當(dāng)聯(lián)動(dòng)的構(gòu)造。行訴法對(duì)于處分事前訴訟新設(shè)的第37-2條和第37-4條也是關(guān)于訴的利益的一般條款，并不含有通過(guò)作用和行為層面的首次判斷權(quán)觀念特別限定訴的要件的宗旨。如第三部分第(六)條所示，第37-2條可以被解釋為通常的訴訟要件。

(二) 撤銷(xiāo)訴訟訴訟標(biāo)的的幅度與審理判斷對(duì)象的限定

近來(lái)在首次判斷權(quán)上出現(xiàn)了一種觀點(diǎn)，即以“行政廳的首次判斷權(quán)”為基準(zhǔn)劃定撤銷(xiāo)訴訟的訴訟標(biāo)的：以相互獨(dú)立的事實(shí)A、B、C、D之一為理由就可以作出某行政處分時(shí)，以A為理由的處分與以B為理由的處分欠缺同一性。因?yàn)樾姓d在A上行使了首次判斷權(quán)，在B上卻還沒(méi)有行使。因而，就不允許行政廳在以A為理由的處分撤銷(xiāo)訴訟中將理由A替換為理由B或追加理由B，相反，在撤銷(xiāo)判決之后允許以B為理由再行處分。(96)參見(jiàn)司法研修所編·前掲実務(wù)的研究142頁(yè)以下。

其中值得關(guān)注的是，首次判斷權(quán)并不像過(guò)去那樣是針對(duì)行政廳所作的“結(jié)論”、作為結(jié)果的處分，而是針對(duì)為處分提供理由的判斷和推論來(lái)說(shuō)的。另一方面，該見(jiàn)解僅以行政廳實(shí)際作出的判斷和推論為基準(zhǔn)，并不細(xì)分處分的同一性和撤銷(xiāo)訴訟的訴訟標(biāo)的?！爸匾氖菂⒄仗幏掷碛?、處分要件的確立方法及處分的性質(zhì)來(lái)判斷?！痹谡w上，可以思考行政程序和訴訟程序的聯(lián)動(dòng)構(gòu)造，即考慮行政實(shí)體法的內(nèi)容，在行政程序、行政訴訟程序、訴訟后可能的行政程序過(guò)程中，應(yīng)該如何對(duì)事案作出判斷和決定。當(dāng)然，處分或訴訟標(biāo)的同一性的具體判斷基準(zhǔn)并不那么明確。(97)參見(jiàn)鶴岡稔彥·前掲抗告訴訟の訴訟物209頁(yè)。這一點(diǎn)可大致作如下歸納。

第一，對(duì)于相對(duì)人私人過(guò)去的特定行為所作的處分，如果對(duì)象行為沒(méi)有同一性，就不能說(shuō)是同一的處分。例如，以特定不當(dāng)行為為對(duì)象作出的剝奪地位等不利處分等(公務(wù)員的懲戒處分，納稅青色申報(bào)承認(rèn)處分的撤銷(xiāo)處分(98)參見(jiàn)最判1967年4月2日訟務(wù)月報(bào)13巻8號(hào)985頁(yè)。[納稅青色申報(bào)(日文為“青色申告”]，是日本稅法上鼓勵(lì)納稅申報(bào)的一項(xiàng)制度，是指根據(jù)復(fù)式記賬法等手段記載賬簿，通過(guò)記賬來(lái)計(jì)算并申報(bào)正確的所得、所得稅及法人稅，因其申報(bào)的用紙為青色而得名(2001年所得稅申報(bào)書(shū)不再使用青色)。在青色申報(bào)獲得承認(rèn)后，在納稅上會(huì)有優(yōu)惠。但在未遵守記賬保存義務(wù)、虛假記賬、未在期限內(nèi)提出申報(bào)書(shū)時(shí)，可撤銷(xiāo)對(duì)青色申報(bào)的承認(rèn)?！g者注等)。

第二，對(duì)于衡量現(xiàn)在多種利益而作的不利處分，如果被衡量和考慮的不是同種利益，就不能說(shuō)是同一處分(以公務(wù)員不適格為由的身份處分與以廢除職位、超員為理由的身份處分等)。到目前為止，對(duì)上述見(jiàn)解幾乎沒(méi)有異議。

第三，正如上述見(jiàn)解所承認(rèn)的那樣，以不同理由拒絕申請(qǐng)?zhí)幏值那樾问菃?wèn)題所在。這時(shí)，根據(jù)申請(qǐng)的法律制度，申請(qǐng)人基本上要提交處分要件的全部資料提出一個(gè)申請(qǐng)，而即使拒絕理由是A、B的復(fù)數(shù)，也是一個(gè)對(duì)申請(qǐng)的答復(fù)。因而，根據(jù)拒絕理由區(qū)分處分和訴訟標(biāo)的的同一性已經(jīng)是沒(méi)有道理的。不過(guò)，行政廳在拒絕處分撤銷(xiāo)訴訟中援用不同于處分時(shí)理由的其他利益作為理由(以有可能發(fā)生災(zāi)害為由的不予開(kāi)發(fā)許可處分與以公共設(shè)施不足為由的不予開(kāi)發(fā)許可處分等)、處分時(shí)本只是審查相對(duì)人的資格卻審查相對(duì)人的行為(從事業(yè)務(wù)期間在勞動(dòng)者災(zāi)害保險(xiǎn)法施行之前為由決定不支付，在勞動(dòng)者災(zāi)害保險(xiǎn)之后又主張疾病并非起因于業(yè)務(wù)(99)參見(jiàn)最判1993年2月16日最高裁判所民事判例集47巻2號(hào)743頁(yè)。等)，如果是不利處分，的確也被認(rèn)為是相當(dāng)于作出了不同的處分。如此，“未必不產(chǎn)生行政運(yùn)營(yíng)上的簡(jiǎn)便性，姑且附具個(gè)理由就作出處分，但這可能抹煞了要求附具理由的法律目的”。(100)司法研修所編·前掲実務(wù)的研究163頁(yè)。

因而，像上面那樣拒絕理由有質(zhì)的差別時(shí)，行政廳因在處分理由A上發(fā)生實(shí)體法上的判斷錯(cuò)誤，可以處分當(dāng)時(shí)未對(duì)其他處分理由作充分調(diào)查、判斷和說(shuō)明為理由撤銷(xiāo)處分。這種處分的違法事由被定位于處分時(shí)調(diào)查、判斷和附具理由的瑕疵(101)附具理由的瑕疵是無(wú)法治愈的處分撤銷(xiāo)事由，參見(jiàn)最判1972年12月5日最高裁判所民事判例集26巻10號(hào)1795頁(yè)。鶴岡稔彥提倡以違反謹(jǐn)慎判斷義務(wù)等作為處分的撤銷(xiāo)事由。參見(jiàn)鶴岡稔彥·前掲抗告訴訟の訴訟物206頁(yè)。與實(shí)體法上裁量權(quán)逾越濫用的中間形態(tài)。無(wú)論是哪種情形，因?yàn)榕c行政程序的關(guān)系，都是將撤銷(xiāo)訴訟程序中審理判斷的對(duì)象限定為部分訴訟標(biāo)的(程序瑕疵的處分違法性，以行使裁量權(quán)時(shí)考慮事由為理由的處分違法性，處分以A為理由的違法性與處分未調(diào)查判斷B等事由的程序瑕疵的違法性)。

(三) 禁止之訴中行政程序和訴訟程序的聯(lián)動(dòng)構(gòu)造

接下來(lái)考察的是，在這次被法定化的抗告訴訟類(lèi)型中，行政程序與訴訟程序應(yīng)當(dāng)如何聯(lián)動(dòng)？行訴法第37-4條的禁止之訴幾乎只是通常的即時(shí)確定利益問(wèn)題。也就是說(shuō)，行政主體沒(méi)有以某種形式(不必是行政處分)表示了判斷和決定，就不承認(rèn)原告要求禁止的現(xiàn)實(shí)利益。另一方面，是否因禁止之訴省略了處分的事前程序、不服審查程序，不太成為問(wèn)題。因?yàn)樵诤芏嗲闆r下禁止訴訟中的主要爭(zhēng)論點(diǎn)不同于個(gè)別處分的事前程序、不服審查程序中的主要審理判斷對(duì)象。(102)參見(jiàn)山本隆司·前掲差止めの訴えの法定86頁(yè)。

(四) 課予義務(wù)之訴中行政程序和訴訟程序的聯(lián)動(dòng)構(gòu)造

然而，在課予義務(wù)之訴中，行政程序與訴訟程序的聯(lián)動(dòng)卻成為一個(gè)大問(wèn)題。

1. 強(qiáng)制合并

對(duì)于這一問(wèn)題首先應(yīng)指出的一點(diǎn)是，申請(qǐng)權(quán)法定的課予義務(wù)訴訟的原告必須合并提起確認(rèn)不作為違法訴訟或拒絕申請(qǐng)?zhí)幏殖蜂N(xiāo)訴訟、確認(rèn)無(wú)效等訴訟(行訴法第37-3條第3款)。在德國(guó)，提出課予義務(wù)請(qǐng)求和作出課予(再?zèng)Q定)義務(wù)判決，并不需要明確提出拒絕申請(qǐng)?zhí)幏殖蜂N(xiāo)請(qǐng)求和撤銷(xiāo)判決。通說(shuō)認(rèn)為，課予義務(wù)請(qǐng)求和課予(再?zèng)Q定)義務(wù)判決當(dāng)然包含著拒絕申請(qǐng)?zhí)幏殖蜂N(xiāo)請(qǐng)求和撤銷(xiāo)判決的前提。當(dāng)然，在實(shí)務(wù)上，為明確起見(jiàn)，有時(shí)也一并作出撤銷(xiāo)請(qǐng)求和撤銷(xiāo)判決(例如，判決主文寫(xiě)道，“撤銷(xiāo)拒絕處分和復(fù)議決定。課予行政機(jī)關(guān)作出原告申請(qǐng)的建筑許可義務(wù)”)。(103)Jost Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aβmann/Pietzner (Hrsg.), VwGO Komm. §42 Abs.1 Rn.96.這樣，德國(guó)也不否定在課予義務(wù)的前提中存在撤銷(xiāo)。

2. 與爭(zhēng)點(diǎn)整理和行政程序的聯(lián)動(dòng)

德日法制的差異在于行政程序與課予義務(wù)訴訟程序的關(guān)聯(lián)方式。在德國(guó)，法院有權(quán)限和責(zé)任盡可能自行深入審理和判決[表現(xiàn)為法院有義務(wù)讓事案成熟到適宜判決的狀態(tài)(spruchreif)]。(104)Vgl. a.a.O., Rn.110.相反，在采取特別行政程序等情形中，讓法院考慮和利用行政程序的制度和解釋論卻未必得到精細(xì)的發(fā)展。而在日本的課予義務(wù)訴訟法制中，法院可以“考慮審理狀況及其他情況”，僅對(duì)確認(rèn)不作為違法訴訟或拒絕申請(qǐng)?zhí)幏殖蜂N(xiāo)訴訟、確認(rèn)無(wú)效訴訟作出終局判決，在訴訟程序完整結(jié)束前中止課予義務(wù)訴訟程序(行訴法37-3條第6款(105)第37-3條第6款規(guī)定，盡管第4款規(guī)定合并審理，但“法院考慮審理的狀況及其他情況，認(rèn)為僅對(duì)第3款各項(xiàng)中規(guī)定的訴訟作出終局判決更有助于迅速解決爭(zhēng)訟時(shí)，可以僅就該訴訟作出終局判決。在這種情況下，法院在僅就該訴訟作出了終局判決時(shí)，可以聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)，在有關(guān)該訴訟的訴訟程序終結(jié)之前，中止課予義務(wù)之訴的相關(guān)訴訟程序”?！g者注)。這一制度是在爭(zhēng)點(diǎn)擁塞時(shí)先加以整理，同時(shí)在拒絕申請(qǐng)?zhí)幏殖蜂N(xiāo)判決等之后的(再度)行政程序中留有事案調(diào)查審理的余地。設(shè)想的情形諸如，(1) 不作為的違法性和拒絕申請(qǐng)?zhí)幏值某绦蜩Υ贸蔀楫?dāng)事人之間的重大爭(zhēng)點(diǎn)，剝離該爭(zhēng)點(diǎn)有助于迅速確定的情形；(2) 以復(fù)數(shù)拒絕事由中的部分為理由作出拒絕申請(qǐng)?zhí)幏?，而有無(wú)該拒絕事由成為當(dāng)事人之間重大爭(zhēng)點(diǎn)的情形(參見(jiàn)(二)第三)；(3) 在就裁量權(quán)的逾越濫用發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，行政廳在行使裁量權(quán)時(shí)還存在沒(méi)有考慮的重要考慮事項(xiàng)。

不過(guò)，也有必要注意行訴法第37-3條第6款規(guī)定的要件——“在有助于迅速解決爭(zhēng)訟時(shí)”。例如，即使是以部分拒絕事由為理由作出拒絕申請(qǐng)?zhí)幏謺r(shí)，如果其他拒絕事由可以比較容易審理判斷，也不應(yīng)剝離出撤銷(xiāo)訴訟對(duì)其作出判決。進(jìn)而，在第(2)(3)種情形的過(guò)程中，在拒絕申請(qǐng)?zhí)幏殖蜂N(xiāo)判決確定后，行政廳在再度拒絕時(shí)，也必須照顧到“爭(zhēng)訟的迅速解決”。也就是說(shuō)，行政廳當(dāng)初為了迅速作出處分，基本上就能以部分法定要件和考慮事項(xiàng)為根據(jù)作出拒絕申請(qǐng)?zhí)幏?。但是，在被提起課予義務(wù)訴訟、在拒絕處分撤銷(xiāo)判決確定后再度拒絕時(shí)，為了迅速解決爭(zhēng)訟，應(yīng)當(dāng)對(duì)全部法定要件和考慮事項(xiàng)盡數(shù)展開(kāi)調(diào)查判斷。如此，原則上不承認(rèn)法院再度剝離出撤銷(xiāo)訴訟對(duì)其作出判決。否則，課予義務(wù)訴訟有可能無(wú)限期地懸而不決，課予義務(wù)訴訟法定化的意義就有喪失的危險(xiǎn)性。

3. 判決

法院如此盡數(shù)審理，就可以認(rèn)定處分要件及處分時(shí)的考慮事項(xiàng)，但在無(wú)法將處分的內(nèi)容及時(shí)機(jī)充分特定化時(shí)，應(yīng)當(dāng)判決行政廳應(yīng)根據(jù)判決宗旨作出處分，將其作為命令作出“一定”處分的判決(第3條第6款)來(lái)認(rèn)可。這時(shí)，行政廳必須考慮判決的宗旨，選擇處分的內(nèi)容(行訴法第38條、第33條)。因?yàn)槎鄶?shù)情況下選擇這種處分或多或少地還存在行政裁量，如果不認(rèn)可這種判決，就明顯抹煞了課予義務(wù)之訴的意義。在舊法之下，行政廳本應(yīng)糾正在建建筑物超出20米高度的部分，但并未根據(jù)日本《建筑基準(zhǔn)法》第9條第1款行使責(zé)令改正權(quán)限，被判決確認(rèn)違法。(106)參見(jiàn)東京地判2001年12月4日判例時(shí)報(bào)1791號(hào)3頁(yè)。在新法之下，這種判決也并不是不可能的。

反過(guò)來(lái)說(shuō)，在課予義務(wù)判決的內(nèi)容上，原告在可能的程度內(nèi)將請(qǐng)求的處分內(nèi)容特定化即可。原告將請(qǐng)求的處分內(nèi)容非常特定化了，如果課予義務(wù)判決是部分認(rèn)可，在處分內(nèi)容上沒(méi)那么特定化，原告可以提起上訴。

4. 基準(zhǔn)時(shí)間

課予義務(wù)訴訟的違法判斷基準(zhǔn)時(shí)間是事實(shí)審口頭辯論終結(jié)時(shí)(所謂判決時(shí))，(107)對(duì)于德國(guó)法，參見(jiàn)興津征雄·前掲法學(xué)協(xié)會(huì)雑誌121巻2號(hào)238頁(yè)。而拒絕申請(qǐng)?zhí)幏殖蜂N(xiāo)訴訟的違法判斷基準(zhǔn)時(shí)間是處分時(shí)[三(三)]，該如何理解兩者的關(guān)系呢？

在拒絕申請(qǐng)?zhí)幏种螅聦?shí)或法的狀態(tài)發(fā)生了有利于原告的變化，基本上是對(duì)于課予義務(wù)請(qǐng)求作出本案判決，對(duì)于合并提起的拒絕處分撤銷(xiāo)訴訟，以沒(méi)有請(qǐng)求判決的利益為由予以駁回。在采取特別形態(tài)的申請(qǐng)程序等情況下，剝離出拒絕申請(qǐng)?zhí)幏殖蜂N(xiāo)訴訟予以駁回，促使原告再度提出申請(qǐng)。即便如此，如果原告仍不再度申請(qǐng)，也就只能駁回課予義務(wù)訴訟。

反過(guò)來(lái)，拒絕申請(qǐng)?zhí)幏质沁`法的，因之后事實(shí)或法的狀態(tài)發(fā)生變化，變成了應(yīng)當(dāng)拒絕原告申請(qǐng)的狀態(tài)，這時(shí)原則上應(yīng)當(dāng)以拒絕處分的時(shí)點(diǎn)視為批準(zhǔn)申請(qǐng)，同時(shí)認(rèn)可課予義務(wù)請(qǐng)求、撤銷(xiāo)拒絕處分請(qǐng)求。這不是訴訟法的問(wèn)題，而是行政廳消除自身違法行為的結(jié)果、恢復(fù)合法狀態(tài)的實(shí)體法上義務(wù)的歸結(jié)。(108)在德國(guó)是作為消除結(jié)果請(qǐng)求權(quán)的問(wèn)題來(lái)論述的。參見(jiàn)山本隆司·前掲法関係399頁(yè)以下。不過(guò)，如果視為批準(zhǔn)申請(qǐng)明顯違反公益、不符合處分根據(jù)的實(shí)體法宗旨，(109)鹽野宏認(rèn)為，違法判斷的基準(zhǔn)時(shí)間問(wèn)題“應(yīng)當(dāng)按照法律的結(jié)構(gòu)來(lái)考察”。參見(jiàn)塩野宏·前掲行政法Ⅱ166頁(yè)。駁回課予義務(wù)請(qǐng)求，認(rèn)可合并提起的撤銷(xiāo)拒絕處分請(qǐng)求，與情勢(shì)判決的情形一樣，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)損失補(bǔ)償?shù)目赡苄浴?110)阿部泰隆·前掲行政救済の実効性309頁(yè)；同·前掲行政訴訟改革論303頁(yè)。另外，如果修法是讓從前的申請(qǐng)認(rèn)可處分失效，那也只能駁回課予義務(wù)請(qǐng)求、駁回撤銷(xiāo)拒絕處分訴訟。(111)這里的譯文雖然都是使用“駁回”一詞，但實(shí)際上對(duì)應(yīng)著兩個(gè)日文單詞(卻下、棄卻)。正文中凡使用“駁回”一詞的，如果駁回的對(duì)象是訴，對(duì)應(yīng)的是“卻下”，即不符合訴訟要件，訴不合法，未進(jìn)入本案審理即被拒之門(mén)外；如果駁回的對(duì)象是請(qǐng)求，對(duì)應(yīng)的就是“棄卻”，即訴訟請(qǐng)求不能成立，故而無(wú)法獲得勝訴判決。如果用中文術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，前者是裁定駁回，后者是判決駁回。但在日本法中，兩者都是采取判決的形式，故而，為避免不必要的誤解，沒(méi)有采取意譯的方式?！g者注

5. 課題

如此，日本法的制度是強(qiáng)制訴的合并，雖然具有整理爭(zhēng)點(diǎn)、讓行政程序和課予義務(wù)訴訟程序適度聯(lián)動(dòng)的意義，但有部分難以理解之處。從形式上說(shuō)，課予義務(wù)訴訟中的審理判斷對(duì)象是包含在拒絕申請(qǐng)?zhí)幏殖蜂N(xiāo)訴訟、確認(rèn)不作為違法訴訟等審理判斷對(duì)象之中的關(guān)系[對(duì)于拒絕申請(qǐng)?zhí)幏殖蜂N(xiāo)訴訟中審理判斷對(duì)象的限定參見(jiàn)(二)]，課予義務(wù)請(qǐng)求當(dāng)然包含拒絕申請(qǐng)撤銷(xiāo)請(qǐng)求和確認(rèn)不作為違法請(qǐng)求等。例如，原告在能提起拒絕申請(qǐng)?zhí)幏殖蜂N(xiāo)訴訟的狀況下卻只提起了課予義務(wù)訴訟，應(yīng)該解釋為在這一時(shí)點(diǎn)上也合并提起了撤銷(xiāo)訴訟，或者應(yīng)當(dāng)由法院釋明，要求合并提起。法院的這一責(zé)任應(yīng)該是與將訴訟類(lèi)型特定化的責(zé)任一樣的[一(二)]。而在課予義務(wù)訴訟進(jìn)行之中，如果因只有撤銷(xiāo)拒絕申請(qǐng)?zhí)幏值慕K局判決得到確定等情況，行政廳重新作出拒絕處分，這時(shí)，既然課予義務(wù)訴訟尚在系屬之中，就應(yīng)當(dāng)解釋為也重新提起了拒絕處分撤銷(xiāo)訴訟。即使有法定的不服審查前置，因?yàn)槭窃谕怀绦騼?nèi)重復(fù)同一處分，只要沒(méi)有采取行政型審判等特別不服審查程序，就沒(méi)有必要再行經(jīng)過(guò)不服審查(參照行訴法第8條第2款第3項(xiàng)(112)第8條第2款第3項(xiàng)規(guī)定，對(duì)于法定的行政不服審查程序前置的情形，“有其他不經(jīng)裁決的正當(dāng)理由的”“也可以不經(jīng)裁決就提起撤銷(xiāo)處分之訴”。——譯者注)。

而對(duì)于無(wú)申請(qǐng)程序的課予義務(wù)訴訟，因?yàn)闆](méi)有訴的合并提起的制度，有可能帶來(lái)與爭(zhēng)點(diǎn)整理、行政程序聯(lián)動(dòng)上的困難。特別是在是否存在訴的容許要件[三(六)]上當(dāng)事人之間有重大爭(zhēng)議，審理沒(méi)有進(jìn)展時(shí)，可以作出中間判決，認(rèn)定訴是合法的，促使行政廳采取調(diào)查事案等其他行政程序(行訴法第7條、民訴法第245條)。

以上的考察只考慮了課予義務(wù)訴訟過(guò)程的基本形態(tài)。對(duì)于涉及特殊行政程序的情形，則要更為詳細(xì)地探討。對(duì)于不與課予義務(wù)訴訟合并而是單獨(dú)提起的拒絕申請(qǐng)?zhí)幏殖蜂N(xiāo)訴訟，還沒(méi)有充分探討。進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，對(duì)于有諸多討論的撤銷(xiāo)訴訟訴訟標(biāo)的和審理判斷對(duì)象的幅度問(wèn)題，(113)這里僅列舉出交告尚史『処分理由と取消訴訟』(勁草書(shū)房，2000年)、大渕哲也『特許審決取消訴訟基本構(gòu)造論』(有斐閣，2003年)。只做了簡(jiǎn)略的分析[(二)]，而課予義務(wù)訴訟和禁止訴訟的法定化反過(guò)來(lái)也成為促進(jìn)撤銷(xiāo)訴訟訴訟標(biāo)的再思考的契機(jī)。本文只不過(guò)是法律施行前初步的粗略勾勒而已。