楊麗娟

一、 引 言

諾曼征服后，英格蘭歷代國(guó)王投身于王權(quán)的建設(shè)中，并致力于加強(qiáng)對(duì)地方的控制。以此為背景，作為王室集權(quán)產(chǎn)物的巡回法庭應(yīng)運(yùn)而生——其萌芽于威廉一世，興起于亨利一世，發(fā)展并完善于亨利二世，在此期間制度化為常規(guī)的英格蘭總巡回法庭制度。但后期，伴隨著英國(guó)立憲主義的確立發(fā)展(1)1265年，英國(guó)議會(huì)正式產(chǎn)生。1343年，議會(huì)兩院正式形成。自此，“國(guó)王統(tǒng)而不治”的憲法慣例漸漸萌芽于英國(guó)?！虼?，議會(huì)對(duì)代表王權(quán)而進(jìn)行審判的巡回法庭自然會(huì)產(chǎn)生某種程度的制約。參見(jiàn)W. Bolland, The General Eyre: Lectures Delivered in the University of London at the Request of the Faculty of Law, Cambridge University Press, 1992, p.23.、14世紀(jì)英格蘭各種政治社會(huì)情勢(shì)的影響(2)14世紀(jì)的英格蘭，被稱之為“戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)代”，如1293年的加斯科尼戰(zhàn)爭(zhēng)；1300—1328年，愛(ài)德華一世和其后繼者愛(ài)德華二世發(fā)動(dòng)的戰(zhàn)爭(zhēng)；1337—1453年的“英法百年大戰(zhàn)”等。參見(jiàn)于明：《司法治國(guó)——英國(guó)法庭的政治史(1154—1701年)》，法律出版社2015年版，第105頁(yè)。，以及制度運(yùn)行后期自身的日益超載等原因，總巡回制度于亨利三世時(shí)期開(kāi)始沒(méi)落，至14世紀(jì)愛(ài)德華一世時(shí)期走向末路，并由更為專業(yè)且更具司法特性的“特殊巡回法庭”取而代之。(3)“特殊巡回法庭”是在總巡回法庭的基礎(chǔ)上自然演進(jìn)之結(jié)果，是應(yīng)運(yùn)而生的更加專業(yè)化、規(guī)范化的巡回法庭，是對(duì)總巡回審判的繼承和發(fā)揚(yáng)。相關(guān)研究，參見(jiàn)[英]卡洛琳·伯特：《愛(ài)德華一世時(shí)期總巡回法庭的消逝》，李洋譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第5期。

探其源起，宏觀而言，維持了約800年之久的英格蘭巡回法庭，(4)參見(jiàn)O. F. Robinson, An Introduction to European Legal History, Professional Books Limited, 1985, p.220.無(wú)疑是英格蘭王室集權(quán)之產(chǎn)物，它的誕生有其歷史必然性。但其具體因何而起、源何而生？此為本文探究之主旨。對(duì)此，筆者主要從三方面展開(kāi)研究：一則，巡回法庭是“貧窮”國(guó)王對(duì)舊有土地管理制度(家產(chǎn)制)革新的產(chǎn)物，乃遏制家產(chǎn)制之產(chǎn)物；二則，巡回法庭是“皇之議會(huì)”(又稱御前會(huì)議)司法職能精細(xì)化的產(chǎn)物，是中央政治制度分工日趨精進(jìn)的體現(xiàn)；三則，巡回法庭是對(duì)傳統(tǒng)司法制度進(jìn)行補(bǔ)綴和革新的產(chǎn)物，它與地方法庭共同促成了13世紀(jì)英格蘭地方司法“二元治理結(jié)構(gòu)”模式的形成，彰顯了新舊制度間的銜接，即傳承。而“傳承之力”可謂貫穿于此制度，源起階段亦然，下文詳言之。

二、 舊有土地管理制度之革新：“貧窮”國(guó)王遏制家產(chǎn)制

整體而言，諾曼征服初期，由于自然經(jīng)濟(jì)條件下剩余財(cái)富的有限性及國(guó)家財(cái)政的制約，英格蘭不得不以家產(chǎn)制作為治理國(guó)家的主要方式，但因其自身無(wú)法避免的天然缺陷——“世襲化”與“離心化”的傾向，因而必須尋找新的補(bǔ)充性機(jī)制。對(duì)此，威廉一世首先通過(guò)分封制來(lái)解構(gòu)家產(chǎn)制，并在此基礎(chǔ)上伴之以國(guó)王的巡視；其次，為彌補(bǔ)國(guó)王人身的有限性，又產(chǎn)生了代表國(guó)王的巡回法官及巡回法庭。

具體而言，中世紀(jì)的英格蘭，在當(dāng)時(shí)的封建制度下，國(guó)王與封建領(lǐng)主并無(wú)實(shí)質(zhì)上的差別，其只不過(guò)是全國(guó)最大的一位領(lǐng)主而已。因此，同封建領(lǐng)主一樣，國(guó)王只是“依靠自己的領(lǐng)地來(lái)養(yǎng)活自己”，常規(guī)的收入主要來(lái)自于私人領(lǐng)地和法庭訴訟規(guī)費(fèi)，其中以農(nóng)業(yè)賦稅為主。然而，受自然、技術(shù)等條件的制約，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)出相當(dāng)貧乏，因此國(guó)王可能獲得的財(cái)富便十分有限。通常只有當(dāng)國(guó)王發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭(zhēng)或有其他特殊緣由時(shí)，才有可能向臣民征收臨時(shí)性的賦稅，(5)參見(jiàn)[美]瑪格利特·利瓦伊：《統(tǒng)治與歲入》，周軍華譯，格致出版社、上海人民出版社2010年版，第103-109頁(yè)。因此，國(guó)王欲以擴(kuò)大稅收而汲取財(cái)富的路徑在當(dāng)時(shí)亦不可能。

以亨利二世時(shí)期的國(guó)王收入為例，彼時(shí)，國(guó)王收入主要來(lái)自于王室領(lǐng)地的個(gè)人收入、某些空缺主教領(lǐng)地的租金、兵役免除稅，以及與司法權(quán)威相關(guān)的收入(包括司法罰金與國(guó)王恩惠)，(6)參見(jiàn)[英]邁克爾·曼：《社會(huì)權(quán)力的來(lái)源》(第1卷)，劉北成、李少軍譯，上海人民出版社2002年版，第564-580頁(yè)。總額常在1萬(wàn)到2萬(wàn)英鎊之間，很少超過(guò)2萬(wàn)鎊。(7)13世紀(jì)初的約翰王亦估計(jì)“自己的財(cái)政預(yù)算小于坎特伯雷大主教的財(cái)政預(yù)算”。當(dāng)然，從現(xiàn)有的數(shù)據(jù)資料來(lái)看，在中世紀(jì)后期，國(guó)王的財(cái)政收入一直處在上升的趨勢(shì)。在安茹王朝(1154—1399年)時(shí)期，財(cái)政收入增長(zhǎng)最快的是13世紀(jì)的后期，尤其是在1275年愛(ài)德華一世創(chuàng)立羊毛出口稅和其他關(guān)稅后，稅收規(guī)模有了較大的增長(zhǎng)，較之前增長(zhǎng)了近一倍(達(dá)4萬(wàn)鎊)。此后的頻繁戰(zhàn)爭(zhēng)與軍事技術(shù)的革新，以及免服兵役稅的普及，也抑制了稅收的進(jìn)一步增長(zhǎng)，并在安茹王朝的末期達(dá)到了中世紀(jì)的高峰(1375年的15萬(wàn)鎊左右)。盡管存在顯著增長(zhǎng)，但較之近現(xiàn)代，中世紀(jì)后期的稅收依然十分有限。參見(jiàn)前引②，于明書，第51-52頁(yè)。而財(cái)政供給的有限性已然決定了中央權(quán)力的延伸必然亦必須是低成本的，(8)參見(jiàn)前引②，于明書，第105頁(yè)。所以彼時(shí)期“貧困”的國(guó)王是無(wú)法供養(yǎng)常規(guī)國(guó)家治理中所需要的龐大的科層官僚隊(duì)伍的。(9)參見(jiàn)前引②，于明書，第50頁(yè)。在如此“窘迫”的現(xiàn)實(shí)下，中世紀(jì)英格蘭的地方治理便不得不依靠低成本的，即自給自足的家產(chǎn)制官員(10)德國(guó)學(xué)者韋伯指出，不同于官僚制官員，家產(chǎn)制官員往往沒(méi)有穩(wěn)定的、經(jīng)常性的薪水，而更多地從他們占有的行政管理收費(fèi)和土地采邑中獲取收入，因而成本也更為低廉。參見(jiàn)前引②，于明書，第50頁(yè)。或中介代理人(11)美國(guó)學(xué)者蒂利指出，中世紀(jì)與近代早期的歐洲國(guó)家都或多或少地依賴于某種“中介”的間接統(tǒng)治，比如，教士、貴族、商人或是雇傭兵。盡管這種間接統(tǒng)治冒著不忠、欺騙、腐敗和反叛的風(fēng)險(xiǎn)，但卻使得統(tǒng)治者不用在財(cái)政上支持和豢養(yǎng)一個(gè)龐大的管理機(jī)構(gòu)成為可能。參見(jiàn)前引②，于明書，第50頁(yè)。來(lái)實(shí)現(xiàn)。(12)參見(jiàn)前引②，于明書，第50頁(yè)。誠(chéng)如學(xué)者邁克爾·曼言之，“彼時(shí)期(中世紀(jì))的英格蘭，由于財(cái)政因素所限，國(guó)家建設(shè)始終‘躡手躡腳’，規(guī)模擴(kuò)大十分艱難”。換言之，“彼時(shí)期的國(guó)家建設(shè)、成長(zhǎng)與其說(shuō)是國(guó)王有意識(shí)的、自主且努力擴(kuò)張的結(jié)果，不若說(shuō)是為了避免國(guó)家財(cái)政崩盤而小心翼翼尋求的權(quán)宜之計(jì)”。(13)前引⑥，邁克爾·曼書，第584頁(yè)。

但是，如于明學(xué)者所言：“建立在行政職能‘承包’與‘私人忠誠(chéng)’基礎(chǔ)上的具有強(qiáng)烈人身依附性質(zhì)的‘家產(chǎn)制’體系，雖然降低了國(guó)家治理的成本，但也帶來(lái)了‘世襲化’和‘離心化’的傾向，加劇了‘代理’的風(fēng)險(xiǎn)，(14)自足收入的家產(chǎn)制缺陷：收入的自足，同時(shí)也使得這些代理人往往可能產(chǎn)生世襲化的傾向，并逐步蛻變?yōu)閷?duì)抗王權(quán)的離心力量，走向國(guó)家整合的反面。同時(shí)，中世紀(jì)財(cái)政的匱乏與信息交流的不便，也意味著統(tǒng)治者信息獲取的困難，從而加劇了信息的不對(duì)稱，對(duì)代理人的監(jiān)控也更加薄弱。參見(jiàn)前引②，于明書，第108頁(yè)。即呈現(xiàn)出‘成本’與‘風(fēng)險(xiǎn)’的兩難抉擇。換言之，‘家產(chǎn)制’可謂是一把雙刃劍，其在維持低成本地?cái)U(kuò)展中央權(quán)力的同時(shí)，也可能產(chǎn)生地方的集權(quán)化。故而，如何解決和根治這一難題，便是諾曼初期的英格蘭必須面對(duì)的問(wèn)題?！?15)前引②，于明書，第105頁(yè)。權(quán)衡考量之下，威廉一世采取了如下舉措。

一則，對(duì)土地之監(jiān)控——封建式的土地分封制。即威廉一世在征服英格蘭的過(guò)程中，大批沒(méi)收盎格魯-撒克遜貴族的土地，將其據(jù)為己有。但由于沒(méi)收的土地?cái)?shù)量極多、規(guī)模龐大，國(guó)王根本無(wú)法自行耕種或管理，因此威廉一世在綜合考量之下，將其中的部分土地分賞給其親屬及部下。(16)國(guó)王將全部耕地的七分之一以及大部分森林據(jù)為己有后，對(duì)剩余的土地進(jìn)行分配。參見(jiàn)周一良、吳于廑：《世界通史》(中古部分)，人民出版社1972年版，第164頁(yè)。但是，彼時(shí)的土地分封方式亦不同于以往，其是在依據(jù)“諾曼制度”(17)諾曼征服前，諾曼底已有較為完善的封建分封制，最高領(lǐng)主威廉公爵把全國(guó)全部土地劃分為1 200個(gè)騎士采邑，分給各級(jí)封臣。在英格蘭，國(guó)王領(lǐng)地的數(shù)量不僅遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)任何大貴族，而且分散于各地，從而保證了國(guó)王在經(jīng)濟(jì)和軍事上的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。參見(jiàn)閻照祥：《英國(guó)政治制度史》，人民出版社2012年版，第23頁(yè)。的基礎(chǔ)上，隨著征服進(jìn)程依次展開(kāi)的，即威廉公爵每征服一地后，便將其中的部分土地分封給其部下、隨從，而結(jié)果便是往往擁有大批土地之人，其地畝系屬散處于全國(guó)各地、呈現(xiàn)分散之勢(shì)，且多與王室毗鄰。因此，彼時(shí)的諾曼貴族雖然占據(jù)著龐大的土地畝數(shù)，但卻沒(méi)有一個(gè)能夠再像盎格魯-撒克遜時(shí)期那樣占據(jù)整塊大片的土地。(18)“惟州之附近英格蘭及威士斯邊疆者，系屬例外，因彼處主持州政者，固有捍衛(wèi)邊疆之責(zé)任也?！眳⒁?jiàn)[英]S.李德·布勒德：《英國(guó)憲政史譚》，陳世第譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第30頁(yè)。如此一來(lái)，王權(quán)對(duì)地方的監(jiān)控得以加深，而與王權(quán)相對(duì)抗的獨(dú)立王國(guó)便難以重現(xiàn)。(19)前引，閻照祥書，第23頁(yè)。換言之，貴族對(duì)于其土地和權(quán)力占有的分散化，為中央王室集權(quán)的形成創(chuàng)造了極為有利的條件。(20)孟廣林：《英國(guó)封建王權(quán)論稿——從諾曼征服到大憲章》，人民出版社2002年版，第77-78頁(yè)。

二則，對(duì)郡長(zhǎng)之監(jiān)控——家產(chǎn)制之代理人。彼時(shí)，除全國(guó)的土地為國(guó)王所有外，其土地之使用者貴族，甚至真正耕作于土地上的農(nóng)民、佃戶等人亦直接隸屬于國(guó)王。如1087年出現(xiàn)的“沙利士伯雷誓言”，即威廉公爵在沙利士伯雷時(shí)，其召集偉人(witan)(21)“‘偉人’即所謂‘賢智者’，其并非現(xiàn)今所稱之為有教育或有學(xué)問(wèn)之人，其立意系專指有才能之人，且專指能進(jìn)嘉謨于其王者而言也。包括政府及教堂中之高級(jí)職官，如高級(jí)教士、貴族及多數(shù)擁有地產(chǎn)之貴族戰(zhàn)士?！眳⒁?jiàn)前引，布勒德書，第9頁(yè)。及國(guó)中每一位自由租地農(nóng)民(自由民)開(kāi)會(huì)，在會(huì)中宣布：“凡在與會(huì)之人，誓必盡忠于其王以御外侮，所應(yīng)注意者，不特王部下之直接佃戶，即其他所有之自由農(nóng)人，均應(yīng)宣立此種誓言，其中領(lǐng)有土地較多者，仍將其地畝轉(zhuǎn)租于他人，而其承租者，或再轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)租給于較小之農(nóng)人。但無(wú)論情勢(shì)如何、承租何人，自1086年后，所有佃戶，不問(wèn)承租何人(國(guó)王或貴族地主)均屬王之直接人民。(22)即不問(wèn)其所領(lǐng)之土地系直接得之于王者，或間接得之于貴族地主者，其對(duì)于王，均屬直接之人民。參見(jiàn)前引，布勒德書，第32頁(yè)。設(shè)使貴族男爵背叛其王，而其下屬之佃戶，茍不先行破壞其對(duì)王宣立之誓言，即不能附從貴族地主以背叛其王。此等因果，即所以抑制貴族男爵之權(quán)威，藉以鞏固王之中央集權(quán)?！?23)前引，布勒德書，第32-33頁(yè)。

綜上，無(wú)論是封建制分封后的土地，還是土地的使用者們，幾乎均歸于王權(quán)的統(tǒng)馭之下。如此，確實(shí)遏制了家產(chǎn)制可能帶來(lái)的危機(jī)。(24)如打破了盎格魯-撒克遜時(shí)期貴族法庭(領(lǐng)主法庭)對(duì)其領(lǐng)地內(nèi)之人民的處理之權(quán)。即具有典型私人屬性且超出普通法庭設(shè)置結(jié)構(gòu)的領(lǐng)主法庭(宗教法庭亦是如此)不再對(duì)其領(lǐng)地之民眾享有惟一的主治之權(quán)。參見(jiàn)前引，布勒德書，第33頁(yè)。但是，不得不承認(rèn)其先天之缺陷是很難彌補(bǔ)的。因此，除卻加強(qiáng)對(duì)家產(chǎn)制代理人(郡長(zhǎng))的監(jiān)控外，還需尋求新的補(bǔ)充性制度來(lái)進(jìn)一步解決這一問(wèn)題——首要舉措便是“國(guó)王的巡視”，即通過(guò)國(guó)王的不斷現(xiàn)身，宣示王權(quán)的“在場(chǎng)”。據(jù)此，一則通過(guò)獲取地方治理之信息，以加強(qiáng)王權(quán)對(duì)地方的掌控；二則通過(guò)加強(qiáng)王權(quán)自身之權(quán)威，獲得“君主無(wú)所不在”的現(xiàn)場(chǎng)感、威儀感。同時(shí)，為彌補(bǔ)國(guó)王人身的有限性，實(shí)現(xiàn)王權(quán)跨地方化的終極治理目標(biāo)，國(guó)王還需要不斷地派遣中央王室官員以巡視全國(guó)，將此作為補(bǔ)充性機(jī)制。(25)參見(jiàn)前引②，于明書，第110、111、123頁(yè)。至此，于此種補(bǔ)充性機(jī)制基礎(chǔ)上發(fā)展而來(lái)的便是后世之“巡回法庭”。

三、 中央政治制度之精進(jìn)：“皇之議會(huì)”司法職能精細(xì)化

諾曼征服后，威廉一世統(tǒng)一了英格蘭，伴隨著經(jīng)濟(jì)的日益恢復(fù)與發(fā)展，社會(huì)分工日趨精細(xì)。在此背景下，巡回法庭問(wèn)世既是政治制度分化之產(chǎn)物，亦是司法專業(yè)化之要求。

具體而言，自威廉一世入駐英格蘭，盎格魯-撒克遜時(shí)期各皇時(shí)代的各種事務(wù)(26)即盎格魯-撒克遜時(shí)的“七國(guó)時(shí)代”，當(dāng)時(shí)的不列顛七國(guó)實(shí)為七個(gè)較大的部落，之后雖有統(tǒng)一，但純?yōu)樾问?，?shí)質(zhì)仍為無(wú)數(shù)王國(guó)的聯(lián)合。因此，彼時(shí)期的人民政府仍在地方而非中央，所有政府的政務(wù)均由地方當(dāng)局掌控。參見(jiàn)前引，布勒德書，第13-14頁(yè)。漸漸地會(huì)集于由皇帝親信所組成的機(jī)構(gòu)內(nèi)，即由國(guó)王所創(chuàng)設(shè)的集立法、司法、行政等一切權(quán)力于一身的“皇之議會(huì)”，又稱“皇座法庭”或“御前會(huì)議”。(27)諾曼征服后，威廉一世自設(shè)法庭，即“皇座法庭”，宛如其他貴族自設(shè)之“領(lǐng)主法庭”。在職責(zé)上，其集立法、司法、行政權(quán)于一身，且三大職能在亨利二世時(shí)期日趨專業(yè)化，即系關(guān)于皇室之賬目，所有皇之議會(huì)之全部分，均系皇室之度支法庭而已。當(dāng)其審判罪犯時(shí)，其會(huì)員又變?yōu)榛适抑ü伲T如此類。其職司之分晰，由漸而轉(zhuǎn)為顯明，其議會(huì)之某一部分，專司皇室之事務(wù)而不與問(wèn)他事，更有一部分專司其他事項(xiàng)，亦不參與其他職掌。至此類分晰之手續(xù)于何時(shí)及如何開(kāi)始，極難斷言，其最初實(shí)在之表現(xiàn)，似系在亨利一世統(tǒng)治之時(shí)，彼時(shí)有一部分之議員，設(shè)有專職……。詳述其司法職能，后則一分為三，即皇座高等法庭又稱“王座法庭”，民事高等法庭又稱“普通訴訟法庭”，皇室度支法庭又稱“理財(cái)法庭”。參見(jiàn)前引，布勒德書，第44、175頁(yè)。起初，“皇之議會(huì)”由大議會(huì)及小組委員會(huì)組成。(28)有的書中稱之為“大會(huì)議與小會(huì)議”，后者為前者的常設(shè)機(jī)構(gòu)和核心組織。而后，隨著國(guó)家事務(wù)的日益繁重，“皇之議會(huì)”遂分為數(shù)個(gè)部門，各部根據(jù)其既定的職責(zé)行使職權(quán)，似如今日的立法、行政、司法權(quán)等。

就其司法職責(zé)而言，“皇之議會(huì)”主要管理涉及佃戶首領(lǐng)的案件，如與封建貴族有關(guān)的土地訴訟等。除卻絕對(duì)的封建事宜外，“皇之議會(huì)”還管理與“皇座”有直接關(guān)系的訴案，即所謂的“皇之訴訟事件”，這其中大部分案件為違反“皇之安寧”的普通刑事訴訟(29)參見(jiàn)前引，布勒德書，第176頁(yè)?！^安寧權(quán)，即每人均各具有特有之安寧，設(shè)使由汝破壞之，即足以傷及其人。例如，假設(shè)丙于乙家殺死了甲，丙須賠償甲親屬之損失，這是極為明顯的。但除此之外，因該案發(fā)生在乙家，破壞了乙的安寧權(quán)，所以丙亦須賠償乙之安寧權(quán)被破壞的損失。此外，須注意的是，安寧權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)因人而異，地位愈高者，賠償數(shù)額愈大。換言之，賠償標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)身份等級(jí)確定。其中，國(guó)王安寧權(quán)的價(jià)值最高。之后，伴隨著王權(quán)于地方的日益擴(kuò)張及王權(quán)至上等觀念的漸入人心，此類案件不斷增加，漸漸地，凡是有關(guān)破壞安寧的案件幾乎皆可歸入“皇之安寧”的范疇中，即皆可由皇座法庭管轄。但是，由于安寧案件的與日俱增，“皇之議會(huì)”不可能全部親審親決，加之當(dāng)時(shí)交通不便，一旦案件發(fā)生，罪犯亦不可能立刻送往“皇之議會(huì)”辦理。因此，國(guó)王認(rèn)為與其當(dāng)事人就法庭，不若法庭就當(dāng)事人，即唯有使法庭就近于罪犯，才有可能及時(shí)解決問(wèn)題。(30)參見(jiàn)前引，布勒德書，第161-163頁(yè)。

在此契機(jī)下，“皇之議會(huì)”按司法職責(zé)又進(jìn)一步分化為三大機(jī)構(gòu)：其一，在惠斯明地方設(shè)有常期駐扎的一批法官，專門從事皇屬人民案件的審理，后來(lái)演變?yōu)槊袷赂叩确ㄍ?。其二，再有一批法官專門隨侍皇側(cè)，不論國(guó)王到哪均要跟隨，以協(xié)助國(guó)王行使職權(quán)，后來(lái)演變?yōu)榛首叩确ㄍ?。換言之，其最初亦為巡游王權(quán)的跟隨者和國(guó)王行使司法職權(quán)的重要輔助者。當(dāng)時(shí)，國(guó)王外出巡視各地已是常事，作為多國(guó)之主的威廉一世更是如此。而這種法庭形式無(wú)疑是國(guó)王親臨地方以執(zhí)行司法權(quán)的典型且重要之表現(xiàn)樣態(tài)，同時(shí)也是國(guó)王借以管束其州內(nèi)官員的重要手段。(31)參見(jiàn)前引，布勒德書，第176頁(yè)。其三，尚有一批法官專門基于國(guó)王的授權(quán)而巡行于各州，以了解國(guó)家的具體情形或特定事項(xiàng)，至當(dāng)?shù)睾螅ㄟ^(guò)召集熟諳該地情況者獲取所需信息，以完成國(guó)王所派遣的任務(wù)，此為后世總巡回制度即正式巡回審判制度的開(kāi)端。

由此觀之，“皇之議會(huì)”可謂是后世各種政治制度之胚胎，包括巡回法庭制度。(32)參見(jiàn)前引，布勒德書，第45-46頁(yè)。其由國(guó)王派遣，代表王室巡行地方，以審理與“皇之安寧”有關(guān)的訴案。換言之，伴隨著“皇之議會(huì)”職能分工的日趨精細(xì)、專業(yè)，巡回法庭應(yīng)運(yùn)而生。值得注意的是，國(guó)王最初所派遣的巡回法官，一般只限于某一地點(diǎn)或基于特定的事件而行使職權(quán)，如上所言，大多是關(guān)于“皇之利益”及“皇之安寧”的訴案。(33)參見(jiàn)前引，布勒德書，第173頁(yè)。

四、 地方司法制度之革新與傳承：舊有制度掣肘停滯

探究巡回法庭誕生的原因，除卻王權(quán)擴(kuò)張的必然趨勢(shì)外，傳統(tǒng)地方法庭，如郡法庭、百戶區(qū)法庭、村鎮(zhèn)法庭及封建法庭中的領(lǐng)主法庭、莊園法庭等亦有其缺陷，而其不足無(wú)形中促進(jìn)了巡回法庭的問(wèn)世。

一則，審判程序拖沓、效率低。傳統(tǒng)法庭的工作效率過(guò)低，不確定性因素很多，此常見(jiàn)諸于當(dāng)時(shí)的史料。如相關(guān)記載表明，在領(lǐng)主法庭的審判中，原被告雙方必須同時(shí)出庭，此乃法庭程序得以繼續(xù)之基礎(chǔ)和前提。且在一般情形下，法庭亦不容許缺席判決。故，給予訴訟各方數(shù)次應(yīng)訴答辯之機(jī)會(huì)便成為領(lǐng)主法庭之常態(tài)，同時(shí)允許以各種“不出庭理由”的缺席審判亦時(shí)有發(fā)生，(34)[英]哈德森：《英國(guó)普通法的形成——從諾曼征服到大憲章時(shí)期英格蘭的法律與社會(huì)》，劉四新譯，商務(wù)印書館2006年，第121頁(yè)。甚至即使被告出庭，其還可因自己的土地具有第三方保證人等情形致使拖拉程序再次發(fā)生。而在被告答辯結(jié)束，案件提交司法決斗后，本以為可以案結(jié)事了，但訴訟遲延狀況亦可如上，再次上演。總之，在傳統(tǒng)法庭內(nèi)，對(duì)于案件原告方而言，訴訟本身就意味著漫長(zhǎng)的等待，以及難以承受的時(shí)間成本或物質(zhì)成本等。(35)D.W.Sutherland, The Assize of Novel Disseisin, Oxford University Press, 1973, pp.35-36.相比于此，巡回法庭恰恰為訴訟當(dāng)事人提供了便捷、高效的司法程序。據(jù)《格蘭威爾》記載：“在商討裁決意見(jiàn)期間，巡回法庭通常絕不允許訴訟各方有任何缺席之理由，即使剝奪他人土地者(一般為被告方)在開(kāi)庭第一天沒(méi)有出庭，巡回審判亦會(huì)如期進(jìn)行，絕不遲疑?！?36)參見(jiàn)前引，哈德森書，第209頁(yè)。同時(shí)，被告也不得提出延期審理的要求。如果被告或其管家拒不出庭，巡回法庭將在被告缺席的情況下作出裁決。(37)唯一可能導(dǎo)致案件延期的情形是多數(shù)咨審人制度，但即便如此，只要有可能，法庭審理都將繼續(xù)進(jìn)行，只是暫不作出裁決。參見(jiàn)前引，哈德森書，第209頁(yè)。此外，在開(kāi)庭之前，郡長(zhǎng)還往往依據(jù)令狀對(duì)被告予以拘束，并要求其提供相應(yīng)的保證人，(38)參見(jiàn)前引②，于明書，第88頁(yè)。凡此種種，不一而足。(39)如1199年5月，林肯郡的一位保有人購(gòu)買了新近侵占令狀，案件在1199年7月15日即開(kāi)庭審理，巡回法官的判決也在當(dāng)天作出。這較之漫長(zhǎng)的權(quán)利訴訟，無(wú)疑是驚人的速度。但這并非特例，在此后的一個(gè)世紀(jì)，效率還在不斷提高。1253年9月，一個(gè)自由保有人向布拉克頓提起侵占之訴，恢復(fù)了他在上個(gè)月被侵占的土地，前后不過(guò)一個(gè)多月。甚至，更令人驚訝的是1281年拉姆齊(Ramsey)修道院的侵占之訴，從購(gòu)買令狀到恢復(fù)占有只有12天時(shí)間。參見(jiàn)D.W.Sutherland, The Assize of Novel Disseisin, Oxford University Press, 1973, p.127.布拉克頓曾寫到，“新近侵占之訴從不等待任何人”，“只需要通過(guò)簡(jiǎn)單的庭審而不必履行莊嚴(yán)的儀式，整個(gè)訴訟就可通過(guò)迅捷的方式解決”。參見(jiàn)[英]梅特蘭：《普通法的訴訟形式》，王云霞等譯，商務(wù)印書館2009年，第69頁(yè)。這一系列措施在保障巡回法庭高效審判的同時(shí)，也彰顯了司法公正，維護(hù)了司法權(quán)威。

二則，審判依據(jù)的非理性化。即諾曼征服后，英格蘭仍以神明裁判和宣誓斷訟等非理性取證方式為主，野蠻且殘酷。例如司法決斗——此方式不僅無(wú)法保證結(jié)果的公正性、確定性，且極有可能致使當(dāng)事人受傷、甚至喪命。此外，決斗手的盛行，也使底層民眾在決斗中處于明顯的劣勢(shì)，因?yàn)楦挥械漠?dāng)事人往往裝備先進(jìn)且可能雇用更好的決斗手。(40)參見(jiàn)[比]R.C.范·卡內(nèi)岡：《英國(guó)普通法的誕生》，李紅海譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第89頁(yè)。由此一來(lái)，審判不公便極有可能發(fā)生。而巡回法庭多采用陪審團(tuán)制(前期稱之為“咨審團(tuán)”)(41)陪審團(tuán)的正式形成與起用：1215年，流行于中世紀(jì)英格蘭的神明裁判法被廢除，此時(shí)，英格蘭王室便將原本用于提供信息和提起指控的陪審團(tuán)的職能進(jìn)一步擴(kuò)展到法庭審判，即由各百戶區(qū)選舉的陪審員來(lái)截?cái)喈?dāng)事人有罪和無(wú)罪?！⒆罱K成為普通法訴訟中的基本審判方式。參見(jiàn)前引②，于明書，第139-140頁(yè)。，其繼承和發(fā)揚(yáng)了“賢人會(huì)議”(42)“賢人會(huì)議”產(chǎn)生于7世紀(jì)以前，是盎格魯-撒克遜時(shí)期的一個(gè)重要政治機(jī)構(gòu)，是一種由國(guó)王主持召開(kāi)的、會(huì)期不定、人數(shù)不等的高層會(huì)議，與會(huì)者主要有被稱為“賢者或智者”的高級(jí)教士和世俗貴族，包括國(guó)王的近臣、王族寵幸和地方長(zhǎng)官等。在性質(zhì)上，“賢人會(huì)議”天生具有代表世俗貴族的利益來(lái)遏制王權(quán)膨脹的性質(zhì)，是早期英國(guó)貴族與王權(quán)斗爭(zhēng)的主要形式。參見(jiàn)http://baike.so.com/doc/1875072-1983502.html，最后訪問(wèn)日期：2020年10月12日。的民主因素，同時(shí)，因其內(nèi)含的理性與科學(xué)因素，促使并保證了巡回審判的民主性與公正性。(43)在12世紀(jì)初期的巡回審判中，較之在領(lǐng)主本人主持的領(lǐng)主法庭，在地方土地權(quán)益紛爭(zhēng)中，國(guó)王派出的巡回法官無(wú)疑構(gòu)成了更為“中立”的裁判者。尤其是在那些大領(lǐng)主侵占小土地保有人的案件中，巡回法官的“在場(chǎng)”，顯然有助于改變底層民眾在訴訟中的不利地位，并且可能鼓勵(lì)作為對(duì)案件“事實(shí)”進(jìn)行裁判的咨審人更加真實(shí)地表達(dá)自己的意愿。參見(jiàn)前引②，于明書，第89-90頁(yè)。還有學(xué)者指出，從某種程度上講，不論巡回審判之判決是否公正，底層民眾在巡回法官的幫助下戰(zhàn)勝領(lǐng)主與富人的事實(shí)，本身就構(gòu)成了王權(quán)在底層社會(huì)的一次“集中展示”，也可能使更多的自由民“真實(shí)”感知王權(quán)的存在與強(qiáng)大。參見(jiàn)Joseph Strayer, On The Medieval Origins of The Modern State, Princeton University Press, 1970, pp.44-46.

三則，審判人員的非專業(yè)化。諾曼征服后，歷經(jīng)很久才出現(xiàn)法官，(44)屈文生：《普通法令狀制度研究》，商務(wù)印書館2011年版，第38頁(yè)。而此時(shí)的法官大多由國(guó)王的封臣組成，稱之為“封臣裁判官”。由于不熟悉法律，他們審訴斷案的依據(jù)大多是地方習(xí)慣而非法律。(45)中世紀(jì)的封臣對(duì)其領(lǐng)主主持的法院，負(fù)有到庭參加訴訟的義務(wù)，被稱為封臣裁判官。參見(jiàn)前引，屈文生書，第38頁(yè)。而巡回法官，其從最初的由王室官員擔(dān)任，至13世紀(jì)已幾乎完全轉(zhuǎn)由中央王室法庭的法官繼任。換言之，相比于“封臣裁判官”，彼時(shí)期巡回法官的職業(yè)化與聽(tīng)訟斷獄的專業(yè)化要突出得多，甚至已然成型。

總之，從留存于世的諸多法庭記錄中可以看出，拖沓、不公、業(yè)余、犯低級(jí)錯(cuò)誤便是當(dāng)時(shí)地方法庭給人之印象。(46)前引，卡內(nèi)岡書，第21頁(yè)。而鑒于地方法庭自身之不足，便漸漸地催生了王室巡回法庭。起初，王室巡回法庭的派出只是偶爾為之，即針對(duì)地方法庭或封建法庭存有過(guò)錯(cuò)的案件，特別是與“皇之訴訟”有關(guān)的案件，如破壞“皇之安寧”而上述法院并未對(duì)此加以糾正時(shí)才會(huì)出現(xiàn)。(47)參見(jiàn)前引，屈文生書，第155-156頁(yè)。至后世，伴隨著王權(quán)的日漸擴(kuò)張及巡回法庭自身公正、高效等價(jià)值的日益彰顯，那些受到領(lǐng)主侵害又在領(lǐng)主法庭或地方法庭難以伸張正義的佃農(nóng)們便自然而然地更愿意到國(guó)王法庭尋求救濟(jì)。加之，國(guó)王亦會(huì)時(shí)?，F(xiàn)身于法庭，因此更加強(qiáng)了人們對(duì)巡回法庭的信賴。久而久之，傳統(tǒng)的地方法庭和封建法庭等漸漸地歸于王權(quán)，(48)以領(lǐng)主法庭為例，自亨利二世司法改革后，自由土地保有人的地產(chǎn)案件已可以越過(guò)領(lǐng)主法院，直接投訴于國(guó)王法院，甚至已經(jīng)投訴于領(lǐng)主法院的案件只要尚未結(jié)案，也可以調(diào)至國(guó)王法院。如1179年的《大詔令》規(guī)定：“正在封建法庭進(jìn)行的有關(guān)返還土地的訴訟，只要沒(méi)有最后結(jié)案，被告一方即可申請(qǐng)大的陪審審判，在決斗和陪審團(tuán)審判之間作一選擇，如選擇陪審團(tuán)審判，則案件自然由封建法庭轉(zhuǎn)移到國(guó)王法庭進(jìn)行審理?！薄貏e是1267年以后，自由土地保有人在未取得國(guó)王令狀的情況下可以拒絕出席領(lǐng)主法院，自此，領(lǐng)主法院更是一落千丈。參見(jiàn)陳敬剛：《普通法的中世紀(jì)淵源》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第24頁(yè)。至亨利一世時(shí)甚至就已出現(xiàn)了“本王治下的郡法院和百戶區(qū)法院”之說(shuō)。(49)出現(xiàn)于1108年亨利一世的詔令中。參見(jiàn)前引，屈文生書，第45頁(yè)。

需注意的是，雖然以郡為代表的傳統(tǒng)地方法庭因其自身缺陷而漸漸讓位于王室巡回法庭，但是巡回法庭并不是完全、徹底地取其代之，其依然保有自身相應(yīng)之勢(shì)力。最終，兩者在不斷地競(jìng)爭(zhēng)中，共同促成了13世紀(jì)英格蘭地方司法的“二元治理結(jié)構(gòu)”模式——常規(guī)性的“準(zhǔn)家產(chǎn)制”代理人(郡長(zhǎng))與流動(dòng)性的“準(zhǔn)官僚制”代理人(巡回法官)合作共治——的形成(50)參見(jiàn)前引②，于明書，第150頁(yè)。，有效地回應(yīng)了彼時(shí)期英格蘭地方治理之難題。

上述三大原因乃筆者探究該制度源起之所思。此外，值得說(shuō)明的是，除上述分析之三大原因外，英格蘭巡回法庭的問(wèn)世亦包含其他促成因素，如該制度自身之特性。簡(jiǎn)言之，因巡回法庭自身的儉省(巡回法官數(shù)量的有限性、巡回法庭派駐的暫時(shí)性、巡回法官供養(yǎng)的低成本等)和“弱集權(quán)化”之特性(巡回法官權(quán)力的“臨時(shí)性”、 巡回法官出身的“王權(quán)性”、 巡回法官薪金制的“制約性”等)實(shí)現(xiàn)了對(duì)傳統(tǒng)地方行政管理制度的補(bǔ)綴及創(chuàng)新——通過(guò)不同程度上增加統(tǒng)治者與代理人之間的利益一致性，即“激勵(lì)兼容”模式的生成，降低了代理人的“道德風(fēng)險(xiǎn)”和“獨(dú)立化”傾向(51)參見(jiàn)前引②，于明書，第150頁(yè)?！朔N節(jié)省且相對(duì)安全的地方治理模式，便自然而然地成為英格蘭統(tǒng)治者治國(guó)理政的首選工具。(52)參見(jiàn)前引②，于明書，第55頁(yè)。據(jù)此推之，英格蘭巡回法庭的問(wèn)世，雖是王權(quán)制約地方的產(chǎn)物，但亦是當(dāng)時(shí)政治、經(jīng)濟(jì)環(huán)境下自然而然之選擇。對(duì)此問(wèn)題，于明學(xué)者的分析鞭辟入里、入木三分，此處不再重復(fù)。

五、 “傳承”的力量

探究英格蘭巡回法庭之源起歷程，無(wú)論是“貧窮”國(guó)王以“分封制”遏制“家產(chǎn)制”的土地策略；還是對(duì)舊有地方集權(quán)化——如家長(zhǎng)制下集財(cái)權(quán)、政權(quán)于一身的世襲性郡長(zhǎng)——有針對(duì)性的突破；或是其與“皇之議會(huì)”的淵源；以及補(bǔ)綴地方法庭之缺陷并與之在競(jìng)爭(zhēng)、合作中共同促成地方司法的新型二元治理模式……，這一切都在無(wú)形中昭示著英格蘭民族對(duì)于“傳統(tǒng)”的珍視，以及對(duì)“傳承”的天然承接和保有。研究巡回法庭之源起，觀與此相關(guān)之史實(shí)，我們發(fā)現(xiàn)在英格蘭，一種新制度的誕生、發(fā)展很難是對(duì)舊有制度的完全摒棄和推翻，通常情形或更多的情形是對(duì)原有制度的補(bǔ)綴，或是在原有制度基礎(chǔ)上的革新與創(chuàng)造，或是在新舊制度的共同作用下合力“發(fā)功”。

如在“源起”考之三的原因分析中可得，巡回法庭確實(shí)成功了，但這并不意味著地方法庭制度徹底終結(jié)，永久地退出歷史舞臺(tái)，反之，這對(duì)地方法庭制度可能是一種“新生”。如巡回法庭的正常運(yùn)作、巡回審判的正常開(kāi)展，便在很大程度上需要、甚至依賴于郡法庭的主動(dòng)且積極之配合——召集當(dāng)?shù)鼗虬賾魠^(qū)的咨審人、捉拿罪犯，等等。(53)W. S. Holdsworths, A History of English Law, Vol.1, Methuen & Co. Ltd., 1923, p.266.更重要的是，國(guó)家治理不僅需要“流動(dòng)”的法庭，同時(shí)也需要穩(wěn)定持久的“正常”法庭，兩者因功能互補(bǔ)而相輔相成、缺一不可。同時(shí)，這種“二元復(fù)合式”的地方治理結(jié)構(gòu)確實(shí)有效地回應(yīng)了彼時(shí)期英格蘭王國(guó)所面臨的困境和難題——“成本”和“風(fēng)險(xiǎn)”的艱難抉擇(54)參見(jiàn)前引②，于明書，第150頁(yè)。——而這一切從根源探究，均可歸結(jié)為“傳統(tǒng)”的力量。

實(shí)然，觀整個(gè)英國(guó)史，“珍視傳統(tǒng)”貫穿其始終，以巡回法庭巡回審判時(shí)所依據(jù)之“法律”為例。對(duì)此，可追溯至盎格魯-撒克遜時(shí)期之法律，即威廉一世時(shí)期諾曼憲章的頒布和亨利一世時(shí)期法典的編纂，便極大程度上沿襲了盎格魯-撒克遜時(shí)期的慣例，雖然于形式上略有改革變動(dòng)，但實(shí)質(zhì)卻并未改變(55)齊樹(shù)潔：《英國(guó)司法制度》，廈門大學(xué)出版社2005年版，第5頁(yè)?！Z曼之憲章，即威廉一世所頒布法令之一，系愛(ài)德華國(guó)王(Edward the Confessor)統(tǒng)治下之法律加以確認(rèn)而成。其憲章言曰：“凡在愛(ài)德華統(tǒng)治下執(zhí)領(lǐng)土地之法律以及其他事項(xiàng)，連同朕為英國(guó)人民福利計(jì)所增加之法令，茲特命令一體遵行?！?56)參見(jiàn)前引，布勒德書，第36頁(yè)。直至亨利一世(Leges Henrici Primi)就位時(shí)，亦于其憲章中做了同樣之宣言：“茲以愛(ài)德華王統(tǒng)治下之法律還諸人民，并將朕父商得貴族男爵之忠告所修正之處，亦一體遵行?！?57)參見(jiàn)前引，布勒德書，第36頁(yè)。足見(jiàn)，誠(chéng)如上文所言，諾曼所據(jù)之章程并非撤銷舊習(xí)俗而引入新制度，不過(guò)是保持原有狀態(tài)而已。而亨利一世之法律亦是如此，其大部分遵循盎格魯-撒克遜時(shí)代之慣例，只不過(guò)形式上略有改革，即形變而神在。(58)參見(jiàn)前引，布勒德書，第37頁(yè)。

誠(chéng)然，即使在14世紀(jì)，英格蘭總巡回法庭消失，也并不意味著巡回法庭于英格蘭歷史舞臺(tái)上徹底退出，而是在順應(yīng)時(shí)代需求的發(fā)展中自然而然地演化為更加專業(yè)且更具司法特性的“特殊巡回法庭”——如地產(chǎn)之訴巡回、囚犯提審巡回及刑事聽(tīng)審巡回等。且由先前的、無(wú)所不包的“總巡回法庭”轉(zhuǎn)向更加專業(yè)的小型“特殊巡回法庭”，也并不意味著王權(quán)對(duì)地方控制的減弱，相反，在一定意義上，標(biāo)志著王權(quán)控制的進(jìn)一步精細(xì)化和專業(yè)化。(59)參見(jiàn)前引②，于明書，第167頁(yè)。

反觀我國(guó)，自西學(xué)于我國(guó)興盛以來(lái)，人們對(duì)于傳統(tǒng)的珍視似乎在有形和無(wú)形中漸呈淡化之勢(shì)，以往國(guó)人所珍視的儒家倫理、傳統(tǒng)制度、地方性共識(shí)和倫理規(guī)范似乎正面臨著分化和解體的風(fēng)險(xiǎn)，即原先人們所看重的道德價(jià)值觀、在意的道德邊界正遭遇著“去道德化”的尷尬境遇。(60)王會(huì)：《閑話與鄉(xiāng)村價(jià)值世界的變遷》，載《文化縱橫》2012年第6期。簡(jiǎn)言之，中國(guó)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化正遭受日益“蒙塵”的危機(jī)——如關(guān)注的淡漠、信仰的缺失。具體表現(xiàn)在物質(zhì)上的逐利、語(yǔ)言上的失落、教育上的失規(guī)、外來(lái)文化的侵?jǐn)_等。如2008年轟動(dòng)全國(guó)的“三鹿奶粉事件”，屢禁不止的食品藥品安全問(wèn)題，近年來(lái)發(fā)生的老人倒地?zé)o人攙扶，屢屢曝光的“熊孩子”事件，女孩遭遇強(qiáng)暴學(xué)?；貞?yīng)保密要緊，以及不孝敬父母、不給付贍養(yǎng)費(fèi)甚至虐待父母的情形，還有近年來(lái)農(nóng)村屢屢曝光的喪事上跳脫衣舞、地下六合彩、農(nóng)民聚眾賭博，等等。綜上，雖然尊重和弘揚(yáng)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化仍是我們社會(huì)之主流，但其無(wú)形中的“蒙塵”已然無(wú)可忽視，且除上述情形外，當(dāng)下中國(guó)的法治建設(shè)亦面臨著“去道德化”的困境。當(dāng)下中國(guó)的法律體系、制度建設(shè)多是西學(xué)的產(chǎn)物，即從西方移植的舶來(lái)品，而我們提倡的依“法”治國(guó)，所依之“法”到底為何——是移植而來(lái)的“成文法”，還是有著中國(guó)特色的“中國(guó)法”？對(duì)此，我們以案說(shuō)法——如2018年的“昆山寶馬男被電車男反殺事件”，案件爭(zhēng)議的直接焦點(diǎn)即是“電車男”的行為是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，此案最終的結(jié)論雖證成了“電車男”行為的正當(dāng)性，但是在某地警方的通報(bào)中，以往類似案件中竟有90%以上的被害人被判處或定性為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，而從所謂的結(jié)論依據(jù)或法理分析中不難發(fā)現(xiàn)，他們的要求是被害人在防衛(wèi)過(guò)程中需進(jìn)行精準(zhǔn)防衛(wèi)，否則通常只要施害人受到重傷或死亡，那被害人就要承擔(dān)法律責(zé)任。顯然，這與正當(dāng)防衛(wèi)的立法初衷——保護(hù)被害人合法權(quán)益不受侵害——相違，實(shí)是強(qiáng)人所難的正當(dāng)防衛(wèi)。除此事件外，類似事件還有“山東辱母殺人案”，事件的最終定性為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，于歡承擔(dān)刑責(zé)。還有近幾年來(lái)，為了牟利、獲利頻頻曝光的公民個(gè)人信息泄露事件，非法買賣公民個(gè)人信息，以及利用公民信息進(jìn)行違法犯罪的活動(dòng)等。而前段時(shí)間我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)巨頭百度公司董事長(zhǎng)兼CEO李某某甚至在某高層論壇上直言：“中國(guó)人大多情況下愿意拿隱私來(lái)?yè)Q取便利?！贝搜砸怀?，輿論嘩然，國(guó)人保護(hù)隱私乏力的真相再一次被血淋淋地撕開(kāi)，而企業(yè)肆無(wú)忌憚地侵犯公民個(gè)人信息權(quán)的輕狂之態(tài)又一次以猙獰面孔現(xiàn)于世人。

上述一系列事件發(fā)人深省，如司法人員辦案時(shí)所依據(jù)的“成文之法”“書面之法”，從實(shí)質(zhì)探究，它們多是“移植之法”。其特點(diǎn)為具備法之形、而無(wú)法之神，在運(yùn)用中顯得僵硬且難以讓人信服，甚至打破了人們歷來(lái)所堅(jiān)守的傳統(tǒng)認(rèn)知、倫理規(guī)范——“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑”。簡(jiǎn)言之，西方法制外衣與中國(guó)文化之根本精神并未完全契合。正因?yàn)榱⒎ㄖ腥鄙倭酥袊?guó)本土文化之傳承，所以類“電車男案”、類“于歡案”等才會(huì)引起民眾及社會(huì)各界的一片嘩然。同理，公民個(gè)人信息泄露的直接原因是當(dāng)下我國(guó)保護(hù)公民個(gè)人信息之法治建設(shè)乏力，已有的龐大的分散性立法看似保護(hù)領(lǐng)域廣泛、力度極強(qiáng)，實(shí)則“諸法虛置、有法難依”(61)如針對(duì)個(gè)人信息權(quán)的權(quán)利屬性、內(nèi)容等法律均未有明確規(guī)定，具體保護(hù)對(duì)象模糊化，信息主體之權(quán)利保障規(guī)定亦呈抽象樣態(tài)且規(guī)定內(nèi)容欠缺，法律責(zé)任也是以概括化樣態(tài)為主，等等。。而造成這一現(xiàn)象的根源是——如上所言——“法”中缺失傳承，即當(dāng)下中國(guó)法治建設(shè)之路缺少了中國(guó)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化之引領(lǐng)。具體表現(xiàn)為我們?cè)诹⒎ㄖ畷r(shí)就漠視了作為良法善治之根源的“正義法”“理想法”之原則的貫徹，淡漠了儒家倫理所提倡的“禮”之精義的指引，忽視了“德”性品質(zhì)于法中的積淀等；同時(shí)，在司法實(shí)踐中，我們亦缺少了以禮義為旨?xì)w、以禮俗為基礎(chǔ)的鄉(xiāng)規(guī)民約、家法族規(guī)、村規(guī)寨規(guī)、行規(guī)會(huì)規(guī)等“無(wú)法之法”，這類重要的習(xí)慣法對(duì)于現(xiàn)有立法有補(bǔ)充性作用。(62)俞榮根：《超越儒法之爭(zhēng)——禮法傳統(tǒng)中的現(xiàn)代法治價(jià)值》，載《法治研究》2018年第5期。如此一來(lái)，我們所立之法、所循之法難免與國(guó)人內(nèi)心所堅(jiān)守的倫理道德背道而行，甚至出現(xiàn)“依法損德”“依法缺德”的現(xiàn)象。(63)參見(jiàn)前引，俞榮根文。

如此一來(lái)，現(xiàn)實(shí)中存在的根源于西方、移植于西方的龐大法律體系便可能時(shí)常與中國(guó)文化之根本精神產(chǎn)生碰撞甚至沖突，如上述一系列事實(shí)和案件的發(fā)生等。實(shí)因，一國(guó)自有一國(guó)之傳統(tǒng)、一國(guó)之現(xiàn)實(shí)，不考慮此，移植制度、體系時(shí)不探究背后的深層根源，拿來(lái)便用，怎能發(fā)揮實(shí)效。誠(chéng)如美國(guó)達(dá)瑪什卡學(xué)者所言，“到本土經(jīng)驗(yàn)之外發(fā)掘新的事物、探尋新的啟迪，此過(guò)程中，承擔(dān)著改革重任的各國(guó)法學(xué)家們似乎總是很輕易地被一些他國(guó)的制度設(shè)計(jì)、制度樣態(tài)所吸引，因?yàn)檫@些制度在外呈現(xiàn)出的可能是健全的原則、良好的意圖或美好的愿景……。但是殊不知，匆忙地將這些外來(lái)制度納入到本國(guó)法律體系中、融入到本國(guó)的法學(xué)建設(shè)當(dāng)中的做法是極易出現(xiàn)不盡人意的結(jié)果的。因?yàn)楦母锏某蓴≈饕Q于新規(guī)則與某一特定國(guó)家的法治管理模式所根植于其中的文化和制度背景的兼容性”。(64)[美]米爾伊安·R.達(dá)瑪什卡：《司法和國(guó)家權(quán)力的多種面孔》，鄭戈譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第130頁(yè)。換言之，缺少一國(guó)優(yōu)秀文化傳承、文化支撐、文化擔(dān)當(dāng)?shù)摹耙浦仓ā笨此瓶茖W(xué)合理、全面詳盡，殊不知無(wú)根之水終是浮萍，“移植之法”終不會(huì)被人們從心底接納，而失去優(yōu)秀傳統(tǒng)文化精魂的法律終是沒(méi)有靈魂的木偶，形在神無(wú)。

觀英格蘭巡回法庭之源起，深感任何歷史制度的形成，似乎總是于偶然中滲透著必然，看似一串串偶然的事件，卻于不斷交織、碰撞中自然而然地匯集成一條真正的長(zhǎng)河，流傳于百世，惠澤于萬(wàn)民。觀巡回法庭，面對(duì)諾曼初期國(guó)王財(cái)富的有限性及家產(chǎn)制的離心性、世襲化等弊端，巡回法庭因其自身的儉省性和弱集權(quán)性而走上了歷史舞臺(tái)。可以說(shuō)，其上補(bǔ)“家產(chǎn)制”，下啟“官僚制”。同時(shí)，隨著社會(huì)分工的日益精細(xì)，“皇之議會(huì)”職能的精進(jìn)便成必然，而此時(shí)巡回法庭從其司法職能中慢慢蛻殼而出，蛻變?yōu)槊撾x母體的獨(dú)立個(gè)體，發(fā)揮職能。此外，對(duì)于原有司法制度的革新與合作，更見(jiàn)“傳承之力”的偉大。綜上，種種因素間似乎并沒(méi)有刻意營(yíng)造的關(guān)聯(lián)點(diǎn)，但是細(xì)心觀察不難發(fā)現(xiàn)，看似偶然的事件，卻有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，即他們?cè)谕鯔?quán)的大勢(shì)下——三大方面，皆以王權(quán)的強(qiáng)大為基礎(chǔ)，它們既是王室集權(quán)的產(chǎn)物，亦是王權(quán)逐漸滲透于地方的重要表現(xiàn)——共同促成了英格蘭巡回法庭的問(wèn)世和發(fā)展。而透過(guò)這一歷程，不難發(fā)現(xiàn)，古今之關(guān)聯(lián)，上下之傳承，一層一層的展現(xiàn)，一代一代的延綿，讓人摸到了歷史的脈絡(luò)，看到了傳承的偉大，感受到了來(lái)自遠(yuǎn)方那自然且天然的力量，而這便是文化之傳承。正是它，構(gòu)成了一國(guó)最偉大的后盾和依靠。