李瀟洋

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第502條第2款規(guī)定：“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，依照其規(guī)定。未辦理批準(zhǔn)等手續(xù)影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務(wù)條款以及相關(guān)條款的效力。應(yīng)當(dāng)辦理申請批準(zhǔn)等手續(xù)的當(dāng)事人未履行義務(wù)的，對方可以請求其承擔(dān)違反該義務(wù)的責(zé)任?！痹摽畹?句來自《合同法》第44條第2款，區(qū)別僅在于其刪除了“登記手續(xù)”，體現(xiàn)了區(qū)分原則的進(jìn)一步落實。該款第2句、第3句則均為本次立法所新增，對于司法實踐意義重大。

針對批準(zhǔn)手續(xù)作為合同生效的前提，主要存在兩個方面的法律問題。一方面，對合同的批準(zhǔn)性質(zhì)上為行政許可，除了應(yīng)由法律、行政法規(guī)明確授權(quán)，其過程還受《行政許可法》的約束，妥善處理公私法的適用關(guān)系，使二者相互協(xié)調(diào)、良性互動對于法治秩序的維持和法律目標(biāo)的實現(xiàn)甚為重要；另一方面，在民法意義上，特別生效要件的安排在合同成立與生效之間設(shè)置了一種臨時的“中間地帶”，如何協(xié)調(diào)其間當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，尤其是當(dāng)事人通過不履行報批義務(wù)阻礙合同生效時應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任，在理論研究與司法實踐中都頗具爭議。對此，最高人民法院先后出臺了多個司法解釋、指導(dǎo)性案例、會議紀(jì)要與公報案例，其規(guī)范路徑、論證思路乃至法律效果都有所不同。在《民法典》頒布后，沿著法典確定的規(guī)范邏輯分析、取舍和整合既有裁判路徑，并將其融入對《民法典》的解釋論中，正是本文的目的。

一、行政許可作為法律行為的特別生效要件：條件與限制

行政許可在不同情況下可能產(chǎn)生多個層次的民法意義。其一，當(dāng)法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同經(jīng)批準(zhǔn)后才生效的，行政許可作為合同的特別生效要件，為《民法典》第502條第2款所承認(rèn)，成為合同成立時生效原則的例外。其二，行政許可并不影響合同的生效，但影響合同的效力。當(dāng)法律行為規(guī)避行政許可、損害公共利益時，其依《民法典》第153條第2款“違背公序良俗”無效，但此種情形極為例外，在裁判中必須進(jìn)行嚴(yán)格的實質(zhì)利益衡量；當(dāng)法律、行政法規(guī)中確立行政許可的規(guī)范在性質(zhì)上屬于效力型強(qiáng)制性規(guī)范時，未經(jīng)許可的生效法律行為依《民法典》第153條第1款“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”無效，同樣地，確立行政許可的規(guī)范絕大多數(shù)都不針對合同效力或設(shè)置普遍性的行為禁令，而是管理特定當(dāng)事人的行為模式，此種情形亦非常少見。其三，行政許可并不影響合同效力，但管理與限制當(dāng)事人的特定行為，從而構(gòu)成當(dāng)事人的合同履行障礙，相對人仍然可以通過違約損害賠償獲得完整的合同利益，這是行政許可影響法律行為的最主要情形。

有學(xué)者以民事法律事實為基礎(chǔ)將行政許可進(jìn)一步類型化，包括“準(zhǔn)予實施事實行為”與“準(zhǔn)予實施民事法律行為”兩類。前者包括使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖生產(chǎn)的許可，等等，生產(chǎn)藥品的許可，進(jìn)行工程建設(shè)的許可，勘探、開采礦產(chǎn)資源的許可；后者則指向與他人訂立法律行為的許可，既包括“準(zhǔn)予實施某項民事法律行為”，如礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，也包括“準(zhǔn)予實施某類民事法律行為”，如從事商品房預(yù)售交易的許可，經(jīng)營快遞業(yè)務(wù)的許可，設(shè)立商業(yè)銀行、保險公司的許可，往往涉及特定行業(yè)的準(zhǔn)入或從事特定活動的資格。其中僅有“準(zhǔn)予實施某項民事法律行為”才是《民法典》第502條第2款所稱的影響合同生效的批準(zhǔn)手續(xù)。[1]

隨著私法自治觀念的深入，避免行政機(jī)關(guān)對民事活動的過度干預(yù)，尤其是將行政許可對法律行為效力的影響限制在絕對必要的范圍內(nèi)已經(jīng)成為學(xué)界的共識。例如，對于《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第1款第4項規(guī)定的商品房預(yù)售許可，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定未經(jīng)預(yù)售許可的商品房預(yù)售交易合同無效，除非在起訴前補(bǔ)正，學(xué)界對此多有反對意見。有學(xué)者從行政許可的“管制作用”“靶向目標(biāo)”與“約束要素”三個要素予以分析：從管制作用看，在公法管制能完全消除交易行為副作用的情況下，私法無需再對法律行為效力進(jìn)行消極評價；從靶向目標(biāo)看，預(yù)售許可指向合同的履行，即沒有預(yù)售許可證明，標(biāo)的物即不具備交易條件，與出賣人的交易能力與預(yù)售資質(zhì)無關(guān)；從約束要素看，是否與何時辦理預(yù)售許可均由出賣人自行決定，買受人沒有話語權(quán)，在出賣人具備取得預(yù)售許可條件并能履行合同時認(rèn)定合同無效反而損害了買受人利益。[2]這三個要素在行政許可對法律行為效力影響的分析中具有普遍性的意義。

在行政許可作為合同特別生效要件時，合同效力基本交由行政機(jī)關(guān)決定，如果對應(yīng)的行政許可制度不完善，對于私法自治的影響就更加嚴(yán)重，不僅難以實現(xiàn)其公共目的，反而成為當(dāng)事人機(jī)會主義的工具。有法官曾指出我國實踐中大量行政審批的存在對合同效力的影響過于嚴(yán)重，過度干預(yù)私法自治，其正當(dāng)性和必要性值得懷疑，主張從立法論上徹底解決這一問題。[3]也有學(xué)者持類似觀點，認(rèn)為行政許可不應(yīng)對法律行為效力產(chǎn)生決定性影響，合同效力的司法審查才符合私法的內(nèi)在邏輯。[4]有學(xué)者受權(quán)利變動不影響合同效力的區(qū)分原則啟發(fā)，主張從解釋論入手，當(dāng)行政許可相關(guān)條文的規(guī)范對象是“轉(zhuǎn)讓”時，其規(guī)管的是權(quán)利轉(zhuǎn)讓行為及其效力，而非轉(zhuǎn)讓合同本身，“只有針對合同效力的管控，才有決定合同效力的法律意義”[5]。此種觀點，與上述“準(zhǔn)予實施某類民事法律行為”以及“靶向目標(biāo)”的限定性分析在功能上非常相似，都要求司法實踐對于《民法典》第502條第2款所稱的“影響合同生效的批準(zhǔn)手續(xù)”從嚴(yán)認(rèn)定。但在法律、行政法規(guī)明文規(guī)定合同未經(jīng)審批不生效時，此種解釋方案即難以發(fā)揮作用，只能在后續(xù)司法活動中通過私法上的妥當(dāng)安排盡可能地避免其對交易安全的不利影響。1999年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《合同法解釋一》)第9條第1款前段將“合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)”和“辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效”同等對待，即過度擴(kuò)張了行政許可對于合同效力的影響。《民法典》第502條第2款第2句“未辦理批準(zhǔn)等手續(xù)影響合同生效的”這一限定語，從反面解釋看也存在不影響合同生效的合同批準(zhǔn)手續(xù)，是否影響合同效力需要依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！逗贤ń忉屢弧返南嚓P(guān)立場不應(yīng)再予以堅持。

實踐中較為突出的一例是，針對國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第53條同時使用了“決定”與“批準(zhǔn)”，該條第1句規(guī)定國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)決定，第2句則規(guī)定改變國有性質(zhì)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓才需要報請本級人民政府批準(zhǔn)。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)明確區(qū)分作為民法上“所有權(quán)人”身份所進(jìn)行的“物主審批”與作為管理者身份所進(jìn)行的“行政審批”，按照此種思路，該條所稱的“決定”即是所謂“物主審批”，而“批準(zhǔn)”才構(gòu)成真正的“行政審批”。[6]此外，此處的“批準(zhǔn)”究竟是針對“轉(zhuǎn)讓合同”還是后續(xù)股權(quán)的實際轉(zhuǎn)讓，仍有解釋上的空間。作為行政法規(guī)的《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第23條與《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第53條表述基本一致，同樣有意識地區(qū)分了“決定”與“批準(zhǔn)”。該條例第24條則針對國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)(以下簡稱“國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)”)對其所出資企業(yè)投資設(shè)立的重要子企業(yè)的“重大事項的批準(zhǔn)”，授權(quán)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)(以下簡稱“國資委”)另行制定管理辦法。原先國資委與證監(jiān)會制定的行政規(guī)章《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》對上述“重大事項”作擴(kuò)張解釋，將所有國有股東協(xié)議轉(zhuǎn)讓上市公司股份全部納入了行政許可范圍，包括在內(nèi)部決策后逐級書面報告省級或省級以上國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)(第14條)和簽訂股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議后報國務(wù)院國資委審核批準(zhǔn)(第27條)。但在法律后果上分別使用了“經(jīng)同意后才能組織實施”(第14條)、“作為股份過戶手續(xù)和工商管理部門辦理上市公司章程變更的必備文件”(第29條)、“終止上市公司股份轉(zhuǎn)讓活動”(第40條)，文義上均未明確針對合同生效，在司法實踐中產(chǎn)生了巨大的爭議。[7]該暫行辦法已于2018年被《上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》所取代，新辦法除了下放了部分簽約后的審核批準(zhǔn)權(quán)限(第24條)，也縮小了審核批準(zhǔn)的實質(zhì)范圍，但在法律后果上與原暫行辦法基本一致，文義上難以認(rèn)定為《民法典》第502條第2款的“影響合同生效的”的批準(zhǔn)手續(xù)。

從完善國資監(jiān)管、加強(qiáng)公私法協(xié)調(diào)配合的角度，國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)作為“物主”的“決定權(quán)”應(yīng)當(dāng)通過具體的制度設(shè)計更多地落實于決策和意思形成過程中，而非“一攬子”交由簽約后的審批。新辦法要求國有股東在公開征集受讓方前即應(yīng)將轉(zhuǎn)讓方案等信息通過管理信息系統(tǒng)報送國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)征得同意，此后才能對外開展征集與磋商(第16條、第18條)。此種方式除了加強(qiáng)監(jiān)管時效，也更符合信賴保護(hù)的要求，國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)事前同意的內(nèi)容即不能再成為事后反對的理由，事前已確定、同意的標(biāo)的股份的可轉(zhuǎn)讓性和轉(zhuǎn)讓的程序規(guī)則并不在后續(xù)審批的范圍內(nèi)，審批的焦點集中于受讓人是否符合預(yù)定的標(biāo)準(zhǔn)、程序是否合規(guī)(第25條)?；趪Y監(jiān)管機(jī)構(gòu)事前同意的程序規(guī)則、受讓人資格，再輔之行政規(guī)章確定的最低定價標(biāo)準(zhǔn)、外部財務(wù)顧問和律師的介入，法院對于合同內(nèi)容與磋商程序是否違反公序良俗原則有了更加明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，相較于機(jī)械化地阻礙合同生效更符合比例原則的要求，也有助于保障交易安全。

我國實踐中對中外合資、合作及外商投資企業(yè)的設(shè)立、變更曾設(shè)有嚴(yán)格的行政許可要求，因而影響了相關(guān)合同的生效，對交易安全也帶來了不利影響，2010年最高人民法院曾專門制定《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》予以應(yīng)對。2019年頒布的《外商投資法》確立了“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度”，從根本上解決了上述問題，同年頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國外商投資法〉若干問題的解釋》第2條第1款明確負(fù)面清單以外領(lǐng)域的投資合同效力不受批準(zhǔn)的影響。

二、基于締約過失責(zé)任的裁判路徑

盡管行政許可作為合同特別生效要件的情形相對有限，但往往涉及重大經(jīng)濟(jì)利益，司法機(jī)關(guān)仍然需要對此形成妥善的法律適用安排，以避免當(dāng)事人利用行政許可惡意阻礙合同生效的行為。對此，最高人民法院曾傾向于采用締約過失的解決路徑。

1．締約過失基礎(chǔ)上的“替代履行” 與損害賠償：徘徊于履行與信賴?yán)嬷g

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋二》)第8條規(guī)定，“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)或者未申請登記的”屬于原《合同法》第42條第3項，也即《民法典》第500條第3項“違反誠實信用原則的行為”，該項是我國民法中締約過失責(zé)任的一般條款。

但是，《合同法解釋二》第8條所規(guī)定的法律后果與締約過失意義上的信賴?yán)鎿p害賠償有所區(qū)別：該條提供的是一項類似于“實際履行”的法律救濟(jì)，即法院判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)，即所謂“替代履行”。該救濟(jì)在效果上在于促成合同生效，當(dāng)然是否生效仍取決于后續(xù)的行政許可。換言之，該條整體上的法律政策判斷是“將合同進(jìn)行到底”，通過辦理有關(guān)手續(xù)，使合同生效。[8]換言之，當(dāng)事人的締約自由應(yīng)在合同成立前的磋商中充分表達(dá)與實現(xiàn)，合同成立后特別生效要件的成就與否不能再由當(dāng)事人的主觀意愿所控制，當(dāng)事人自身不能藉由特別生效要件阻礙合同生效。有學(xué)者贊同此種法律政策，理由在于批準(zhǔn)作為特別生效要件與法定要式有本質(zhì)區(qū)別，后者是督促當(dāng)事人審慎締約、給予反悔機(jī)會的程序性保護(hù)，前者則涉及國家對特定經(jīng)濟(jì)活動的管制，因而當(dāng)事人不能享有與法定要式一樣的后悔權(quán)。[9]

同時，該條配合“替代履行”又同時規(guī)定“對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”，司法實踐中有觀點認(rèn)為這里的“實際損失”指的是信賴?yán)鎿p失，包括為締約支出、因前合同義務(wù)違反受有損失和機(jī)會損失。[10]按照此種觀點，《合同法解釋二》第8條實際上并行規(guī)定了替代履行附加自己辦理相關(guān)手續(xù)的支出賠償與信賴?yán)鎿p害賠償兩種法律后果。

《合同法解釋二》第8條在理論構(gòu)成上有諸多缺陷。首先，前合同義務(wù)性質(zhì)上是磋商階段的保護(hù)義務(wù)，不能獨立訴請履行?！疤娲男小币彩且环N實際履行，締約過失責(zé)任無法作為其規(guī)范基礎(chǔ)。該條在規(guī)范目的上也徘徊于履行利益與信賴?yán)嬷g，“替代履行”實質(zhì)上否定了當(dāng)事人的反悔權(quán)，旨在消除當(dāng)事人自身意愿對于合同生效的障礙，更偏向于履行利益；締約過失則僅保護(hù)信賴?yán)?，旨在使相對人回到締約前的利益狀態(tài)。兩種并行的法律后果在利益評價上并不一致。

2. 締約過失基礎(chǔ)上的“機(jī)會損失”：損害賠償范圍的擴(kuò)張

《合同法解釋二》第8條規(guī)定徘徊于履行利益與信賴?yán)嬷g，對義務(wù)人而言不履行報批義務(wù)、使權(quán)利人也無法進(jìn)行替代履行(如與第三人另行締約并報批)反而更符合其利益，此時權(quán)利人卻僅能主張信賴?yán)鎿p害賠償。最高人民法院在公報案例“深圳市標(biāo)榜投資發(fā)展有限公司與鞍山市財政局股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”中仍然堅持締約過失的制度基礎(chǔ)，名義上否定了履行利益的可賠償性，但通過所謂信賴?yán)嬷袡C(jī)會損失的解釋實質(zhì)上支持了部分履行利益的損害賠償，以盡量避免結(jié)果的不公平。

在該案中，最高人民法院明確認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同已成立但未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)而未生效，按照雙方約定應(yīng)履行合同報批義務(wù)的鞍山市財政局無正當(dāng)理由不履行涉案合同報批義務(wù)，隨后又將股權(quán)轉(zhuǎn)讓他人，其行為構(gòu)成《合同法》第42條規(guī)定的“其他違反誠實信用原則的行為”，應(yīng)負(fù)締約過失責(zé)任，同時又解釋雙方已合意解除合同。最終法院駁回了原告關(guān)于合同可得利益的訴訟請求，但支持了締約過失損害賠償?shù)恼埱?，既包括直接損失，也包括交易機(jī)會損失——“酌定按鞍山市財政局轉(zhuǎn)售涉案股權(quán)價差的10%予以確定”[11]。

本案的裁判論證在學(xué)理上難謂圓滿。締約過失意義上的交易機(jī)會損失是指“一方當(dāng)事人由于信賴合同磋商會取得成功(然而最后卻是失敗的)而沒有訂立另外一項能帶來利益的合同”[12]。原告應(yīng)舉證其與第三人交易機(jī)會的存在，至少是第三人已經(jīng)向其發(fā)出要約。之所以認(rèn)為機(jī)會損失屬于信賴?yán)鎿p害賠償?shù)姆懂?，原因在于其仍旨在使?dāng)事人恢復(fù)至磋商前的利益狀態(tài)，特別在相關(guān)市場交易條件發(fā)生顯著變動時。如學(xué)者所言，“要是表意人沒有發(fā)出表示，他本來可以接受第三方稍后發(fā)出的有利的購買要約，而現(xiàn)在只得虧本出售買賣物”[13]。而該判決對交易機(jī)會損失的意義有完全不同的理解：機(jī)會是“特定利益形成或者特定損害避免的部分條件已經(jīng)具備，但能否最終具備尚不確定的狀態(tài)”；機(jī)會損失是“當(dāng)事人獲取特定利益或避免特定損害的可能性降低或者喪失”；交易機(jī)會損害賠償?shù)脑蛟谟凇熬喖s過失人獲得利益以善意相對人喪失交易機(jī)會為代價”。法院似乎將原被告間訂立合同也理解為一種原告獲得“利益”的“機(jī)會”，這種“機(jī)會”因被告不履行報批義務(wù)、合同無法生效而喪失，此處的“機(jī)會”已經(jīng)成了對獲得合同利益的期待，已不能再為信賴?yán)嫠菁{。

信賴?yán)媾c期待利益的區(qū)分在合同法理論中尤為重要，是締約過失責(zé)任與違約責(zé)任這一基本制度分際的理論基礎(chǔ)。根據(jù)美國學(xué)者富勒的定義，信賴?yán)鎿p失是指基于對被告允諾的信賴而改變了自己的處境，例如，土地買賣合同中買方調(diào)查賣方所有權(quán)的成本、錯過了訂立其他合同的機(jī)會，后者即為機(jī)會成本。信賴?yán)鎿p害賠償?shù)哪康氖鞘乖婊謴?fù)到與允諾作出前一樣的處境。而期待利益損害賠償?shù)哪康氖鞘乖嫣幱诩偃舯桓媛男辛似湓手Z他所應(yīng)處的處境。信賴?yán)媾c期待利益、所受損害與所失利益并不是一回事。信賴雖然通常造成直接損失(勞動和成本費用的支出)，也可能造成間接損失(錯過其他收益的機(jī)會)；同樣，期待利益的損失除了“所失利益”，也可能造成積極的損害。[14]德國民法中積極信賴保護(hù)與消極信賴保護(hù)的區(qū)分亦為同理，締約過失責(zé)任是一種消極信賴保護(hù)，保護(hù)的效果是使信賴方的利益恢復(fù)至締約之前的狀態(tài)；積極信賴保護(hù)的效果則是使法律行為發(fā)生約束力或者使其效果歸屬于一方當(dāng)事人從而使信賴方獲得預(yù)期的利益，如表見代理制度。[15]而該判決則稱機(jī)會損失造成的“間接損失數(shù)額應(yīng)考慮締約過失人過錯程度及獲得利益情況、善意相對人成本支出及預(yù)期利益等，綜合衡量確定”，顯然模糊了信賴?yán)媾c期待利益、直接損失與間接損失的邊界。

綜上，該判決的最大問題在于藉由對締約過失責(zé)任中機(jī)會損失的不同定義，將部分期待利益歸入締約過失損害賠償之中。法院一方面沿著《合同法解釋二》第8條的邏輯線索，認(rèn)為在合同已成立但未生效時，報批義務(wù)人拒不履行這一較特殊情況下，若在訴訟當(dāng)時客觀上已無法再辦理相關(guān)手續(xù)時，僅賠償相對人的信賴?yán)鎿p失是不充分的，有必要至少賠償部分的履行利益；另一方面法院又面臨理論上的矛盾，締約過失責(zé)任無法作為履行利益損害賠償?shù)幕A(chǔ)，這一矛盾關(guān)系是締約過失裁判路徑的固有缺陷，難以在解釋論上予以解決。

三、基于合同拘束力的裁判路徑

雖然早在1999年《合同法解釋一》第9條第1款前段即確認(rèn)在一審法庭辯論終結(jié)前未滿足特別生效要件的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效。但礙于彼時對于合同拘束力的有限認(rèn)識，司法實踐中一般將“未生效”完全等同于“無效”，也正是在這一立論基礎(chǔ)上，《合同法解釋二》第8條才采用了締約過失這一頗為曲折的裁判路徑。隨著民法理論研究的深入，越來越多的觀點主張回歸至合同拘束力的基礎(chǔ)理論中尋求解釋論上的突破，合同拘束力路徑也成為司法實踐中的主流方案。

1.未生效合同拘束力的理論與實踐

未生效合同的拘束力理論尤其強(qiáng)調(diào)兩對基礎(chǔ)概念的區(qū)分：第一，未生效合同區(qū)別于無效合同，其對于當(dāng)事人仍然具有一定的法律拘束力；第二，合同拘束力在法律意義上應(yīng)區(qū)分于合同效力，前者指合同成立后當(dāng)事人即在形式上受其拘束，不得擅自變更或解除合同，后者則指向合同所確定的當(dāng)事人間實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。按照此種區(qū)分式的解釋方案，合同盡管尚未生效但當(dāng)事人已不再享有脫離法律關(guān)系的自由，同時雙方也不能主張以合同效力為前提的實體權(quán)利義務(wù)享有合同利益。未生效合同中關(guān)于報批義務(wù)的約定具有“促成合同生效”的性質(zhì)，僅能作用于合同生效前，故應(yīng)獨立于圍繞交易目的展開的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系而獨立生效。如果雙方并未就報批義務(wù)進(jìn)行約定，與附條件法律行為中當(dāng)事人的期待權(quán)受保護(hù)一樣，誠實信用原則也能產(chǎn)生獨立的報批義務(wù)。[16]不履行報批義務(wù)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。[17]如果義務(wù)人實際履行報批義務(wù)，不管結(jié)果如何均不產(chǎn)生損害賠償。若后續(xù)合同未獲得批準(zhǔn)，既有觀點認(rèn)為此時合同無效[18]，也有觀點認(rèn)為確定未生效[19]，但在法律后果上沒有差異，此時未獲批準(zhǔn)與先前報批義務(wù)的不履行已經(jīng)沒有因果關(guān)系，當(dāng)事人是否可以主張締約過失損害賠償也與報批義務(wù)無關(guān)，只能回到磋商過程中雙方對造成未獲批準(zhǔn)因素的原因力與過錯加以判斷。

按照此種解釋思路，報批條款具有獨立性、具有完整的合同拘束力。報批條款本身就是一個以報批行為為給付的約定，其是否成立、內(nèi)容為何即應(yīng)按照意思表示解釋的一般規(guī)則進(jìn)行，意思表示形式上不僅可以是明示，也可以是默示，當(dāng)有關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件明確規(guī)定了報批主體，對于報批義務(wù)承擔(dān)的默示約定就很容易通過意思表示客觀解釋予以推知。當(dāng)雙方任何一方均可自己無障礙報批，且在磋商中對此未有特別約定，則不能認(rèn)為有約定報批義務(wù)的存在。

合同拘束力路徑在論證邏輯上較為圓滿，具有相當(dāng)程度的解釋力。2019年《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》全面采納了這一路徑，其第37項規(guī)定未經(jīng)批準(zhǔn)合同是未生效合同，當(dāng)事人不能撤回、解除、變更，在生效前也不能主張合同主要權(quán)利義務(wù)。第38項則規(guī)定了當(dāng)事人對于報批義務(wù)的約定以及報批義務(wù)不履行的違約責(zé)任約定獨立生效，報批義務(wù)不履行時權(quán)利人可以請求解除合同并要求義務(wù)人承擔(dān)合同約定的違約責(zé)任。第39項規(guī)定權(quán)利人請求義務(wù)人履行合同主要權(quán)利義務(wù)的，法院應(yīng)向其釋明變更訴訟請求為履行報批義務(wù)，權(quán)利人拒絕變更則駁回其訴訟請求。第40項法院判決履行報批義務(wù)后，義務(wù)人拒絕履行且強(qiáng)制執(zhí)行后仍不履行，權(quán)利人可以請求其“承擔(dān)合同違約責(zé)任”。總結(jié)而言，如果當(dāng)事人就報批義務(wù)專門約定了違約責(zé)任，那么該約定獨立生效且具有優(yōu)先性；如果沒有約定專門的違約責(zé)任，實際履行或替代履行作為原給付義務(wù)始終優(yōu)先于次一級的損害賠償，換言之權(quán)利人要主張損害賠償必須要進(jìn)行兩次訴訟。至于報批義務(wù)本身的違約損害賠償范圍及其與合同整體的履行利益的關(guān)系，法院雖未明確說明，但在表述上基本將二者等同。

2.實際履行的可操作性：以最高人民法院第123號指導(dǎo)案例為例

實踐中通常出現(xiàn)的情形是即使法院作出了實際履行或替代履行的生效判決并進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序，由于相關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章或相關(guān)辦事流程規(guī)定了具體的履行主體或有關(guān)報批材料僅由義務(wù)人自己掌握，行政機(jī)關(guān)往往難以配合。在最高人民法院第123號指導(dǎo)案例“于紅巖與錫林郭勒盟隆興礦業(yè)有限責(zé)任公司執(zhí)行監(jiān)督案”中，錫林郭勒盟中級人民法院在一審判決中即采用報批義務(wù)約定獨立生效的裁判路徑，判決被告隆興礦業(yè)按照《礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》的約定為于紅巖辦理礦權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，內(nèi)蒙古自治區(qū)高院在二審中維持原判。在強(qiáng)制執(zhí)行程序中，錫林郭勒盟中級人民法院向當(dāng)?shù)貒临Y源局發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，請其根據(jù)生效判決的內(nèi)容協(xié)助為于紅巖按照約定辦理礦權(quán)過戶轉(zhuǎn)讓手續(xù)。錫林郭勒盟國土資源局則答復(fù)稱，依據(jù)法律、行政法規(guī)及地方性法規(guī)的規(guī)定，對錫林郭勒盟中級人民法院要求其協(xié)助執(zhí)行的內(nèi)容，按實際情況屬協(xié)助不能，無法完成該協(xié)助通知書中的內(nèi)容。

該指導(dǎo)案例一定程度上體現(xiàn)了實際履行或替代履行在實踐操作中的困難。不過，該指導(dǎo)案例在事實上仍然存有模糊之處，亟待厘清。錫林郭勒盟中級人民法院向當(dāng)?shù)貒临Y源局發(fā)出的協(xié)助執(zhí)行通知書的內(nèi)容是請其辦理“礦權(quán)過戶轉(zhuǎn)讓手續(xù)”而非“使合同生效的前置行政審批”。當(dāng)?shù)貒临Y源局的答復(fù)也是完全對應(yīng)法院的請求，只說明其無法辦理“轉(zhuǎn)讓手續(xù)”，而未說明其是否批準(zhǔn)這一合同。其無法辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)的理由有二：一是義務(wù)人本人未申請，二是其認(rèn)為“該合同是一個企業(yè)法人與自然人簽訂的礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同”。理由一仍值得懷疑，因為強(qiáng)制執(zhí)行本身就以義務(wù)人不主動履行生效判決為前提，如果行政機(jī)關(guān)對執(zhí)行的配合也要求義務(wù)人主動申請，那么強(qiáng)制執(zhí)行的意義也就不存在了。理由二則隱含著當(dāng)?shù)貒临Y源局認(rèn)為原告作為自然人的主體資格存在問題，看似有不予批準(zhǔn)的傾向性。這引發(fā)了原告于紅巖后續(xù)向錫林郭勒盟中級人民法院請求將申請執(zhí)行人變更為公司，在其請求被駁回后又先后向內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院、最高人民法院申請復(fù)議、申訴。最高人民法院最終駁回于紅巖的申訴請求，理由在于于紅巖主張的申請執(zhí)行人變更問題本質(zhì)上屬于礦業(yè)權(quán)受讓人主體資格是否符合法定條件的行政審批范圍，應(yīng)由審批機(jī)關(guān)決定。簡而言之，原告試圖通過程序法上的申請執(zhí)行人變更達(dá)成合同主體變更的目的并無法律依據(jù)。即使申請執(zhí)行人發(fā)生變更，提交審批的合同仍然是于紅巖和隆興礦業(yè)公司之間的合同。

反思該案的訴訟過程，從雙方2012 年10月首次提起訴訟，到2017年12月最高人民法院駁回申訴，該案的實體問題始終停滯在判決履行報批義務(wù)這一步驟，仍然需要行政機(jī)關(guān)的審批結(jié)論才能確定當(dāng)事人間后續(xù)的實質(zhì)利益關(guān)系。從改進(jìn)角度而言，執(zhí)行過程中法院的執(zhí)行標(biāo)的應(yīng)當(dāng)精確地指向作為合同生效前提的行政審批本身，而非過戶轉(zhuǎn)讓手續(xù)。此時，行政機(jī)關(guān)對于請求啟動行政審批程序的協(xié)助通知，也應(yīng)依照《行政許可法》第32條的規(guī)定明確作出受理或不受理的結(jié)論。如果行政機(jī)關(guān)受理，其審查與決定程序就受《行政許可法》第42條至第45條期限規(guī)定的約束；如果行政機(jī)關(guān)以義務(wù)人本人未申請或未補(bǔ)正某些必要材料為由不予受理，行政審批事實上已無法啟動，法院此時也不應(yīng)再無限期地等待行政許可、回避處理實體問題，使雙方法律關(guān)系繼續(xù)處于懸而未決的狀態(tài)，此時權(quán)利人可以依《民法典》第502條第2款直接請求違反報批義務(wù)的損害賠償。如此一來，關(guān)于行政許可所產(chǎn)生的糾紛至少可以在可預(yù)期的時間內(nèi)得到解決。此外，在《民法典》施行后，該指導(dǎo)案例尚有一點需要特別予以澄清，即在一審中原告于紅巖曾請求違約金的給付而法院以合同未有效成立為由未予支持，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步說明該違約金是針對合同整體還是僅針對報批義務(wù)，因后者按照《民法典》第502條第2款的規(guī)定已有獨立的效力，可以單獨主張。

3.損害賠償制度的補(bǔ)充功能

可見，報批義務(wù)獨立效力的裁判路徑所面臨的問題主要在于實際履行在可操作性層面的困難，因而確立與實際履行相匹配的損害賠償制度特別重要。對于一項合同義務(wù)而言，其違反產(chǎn)生的損害賠償原則上要將權(quán)利人置于義務(wù)妥善履行時的利益狀態(tài)，換言之如果無法實際履行，金錢上的損害賠償作為次給付義務(wù)必須在經(jīng)濟(jì)意義上達(dá)到與原給付等值的效果。

但是，報批僅是一個程序性義務(wù)，其本身難以用經(jīng)濟(jì)價值衡量，真正帶來經(jīng)濟(jì)利益實質(zhì)變動的反而是由報批引發(fā)的后續(xù)行政行為。對于損害賠償?shù)姆秶壳按嬖趦煞N論證思路。第一種思路強(qiáng)調(diào)行政審批生效合同和附條件生效法律行為在法律關(guān)系上的相似性，二者均是將法律行為的效力系于將來不確定的事件，都處于一種有拘束力而無效力的特殊階段，因而不履行報批義務(wù)可以類推適用《民法典》第159條前段的法律擬制，“附條件的民事法律行為，當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就”，權(quán)利人可以因此主張全部的履行利益損害賠償。第二種思路則回歸違約損害賠償?shù)囊话阍?，?dāng)事人要主張報批義務(wù)違反所造成的履行利益損害賠償，需要證明報批義務(wù)和履行利益間的因果關(guān)系，此時行政許可是報批和合同履行利益間的介入因果因素。權(quán)利人要主張履行利益，至少要證明行政許可并不會中斷因果。兩種思路在法律效果上基本沒有差別，因為即使適用《民法典》第159條前段的法律擬制，也要求當(dāng)事人的行為與條件的成就具有因果關(guān)系，“若有無當(dāng)事人的行為，其他因素均會導(dǎo)致相同結(jié)果的發(fā)生，則不能認(rèn)為當(dāng)事人的行為與該事實結(jié)果之間存在因果關(guān)系”[20]。同樣，在因果關(guān)系的證明方式上宜采用表見證明，權(quán)利人只要證明按照一般經(jīng)驗該類合同通?！叭菀住北慌鷾?zhǔn)[21]，或者合同符合行政許可的形式審查要求即可滿足舉證要求，此時義務(wù)人如果主張合同不符合行政許可的實質(zhì)審查要求或者違背公序良俗原則，必須予以具體的證明，才有可能中斷因果關(guān)系。

四、《民法典》背景下合同拘束力路徑與締約過失路徑的關(guān)系

雖然《民法典》第502條第2款明確采納了合同拘束力路徑，但我國司法實踐中曾有締約過失與違約責(zé)任競合的安排，此種競合在《民法典》施行后是否應(yīng)予保留，值得進(jìn)一步分析。

1. 競合論的理論與實踐

曾有學(xué)者主張報批義務(wù)的雙重性質(zhì)，其既是前合同義務(wù)，在雙方有約定時又是合同義務(wù)，因而其違反構(gòu)成違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的競合，這種解釋的目的在于調(diào)和最高人民法院既有裁判路徑間的矛盾關(guān)系。[22]《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》原則上接受了合同拘束力路徑，其第1條第2款明確規(guī)定合同未生效“不影響合同中當(dāng)事人履行報批義務(wù)條款及因該報批義務(wù)而設(shè)定的相關(guān)條款的效力”；但也十分明顯地體現(xiàn)了所謂締約過失與違約責(zé)任競合的思想，其第5條、第6條平行地規(guī)定了締約過失責(zé)任與違約責(zé)任兩種性質(zhì)不同的法律后果，這兩個條文在事實構(gòu)成上相同，即“外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)不履行報批義務(wù)”，差別僅在于權(quán)利人(受讓方)主張與訴訟結(jié)構(gòu)，這實際上賦予權(quán)利人主張締約過失或違約責(zé)任的選擇權(quán)。若權(quán)利人根據(jù)第5條主張締約過失責(zé)任其僅需完成催告程序，義務(wù)人在催告后的合理期限內(nèi)仍未履行，權(quán)利人即得請求解除合同、返還已支付轉(zhuǎn)讓款、賠償“因未履行報批義務(wù)而造成的實際損失”，司法實踐通常將此處的損害賠償范圍界定為信賴?yán)鎿p失。若權(quán)利人根據(jù)第6條主張違約責(zé)任，其需要完成兩次訴訟：首先應(yīng)根據(jù)第6條第1款依訴請求實際履行或同時主張?zhí)娲男?、獲得生效判決；其后義務(wù)人仍拒不根據(jù)第一次訴訟的生效判決履行義務(wù)時權(quán)利人才可以進(jìn)行第二次訴訟主張解除合同、賠償損失。此處的損失包括“股權(quán)的差價損失、股權(quán)收益及其他合理損失”，范圍自然包含期待(履行)利益。[23]

2. 競合論的否定

此種競合式處理的目的仍在于與彼時剛施行一年的《合同法解釋二》第8條相兼容，將實際履行和替代履行納入合同拘束力路徑的同時，保留了締約過失路徑中的信賴?yán)鎿p害賠償。但《合同法解釋二》第8條之所以保護(hù)信賴?yán)?，原因在于其認(rèn)為報批義務(wù)的約定同樣不生效，對當(dāng)事人無拘束力，權(quán)利人不能請求報批義務(wù)的實際履行，在這種情況下如果無法“替代履行”，義務(wù)人的不履行本身即足以徹底阻卻合同生效，對權(quán)利人而言整個磋商過程都變成了一種浪費和損害。因此，《合同法解釋二》第8條的出發(fā)點即與《民法典》第502條第2款的規(guī)范邏輯相沖突。

此外，締約過失與違約責(zé)任是民法中的一項基本區(qū)分，締約過失的功能在于應(yīng)對合同效力空白的情況，不應(yīng)再將已經(jīng)具有獨立效力、可以訴請實際履行的合同義務(wù)再納入締約過失的制度范疇。在方法論上，如果沒有絕對的必要性即不應(yīng)打破民法制度間的基本分界，將同一個義務(wù)人為地賦予雙重屬性，然后又基于這種雙重屬性當(dāng)然地發(fā)生責(zé)任競合，既欠缺理論基礎(chǔ)，也沒有實踐意義。支持競合論的學(xué)者認(rèn)為締約過失責(zé)任和違約責(zé)任競合常有發(fā)生，如在欺詐制度中，相對人既可以選擇撤銷合同、主張締約過失責(zé)任，也可以選擇不撤銷合同而主張違約責(zé)任。但這種競合的發(fā)生以前合同陳述與合同內(nèi)容事實上的牽連關(guān)系為基礎(chǔ)，還受意思表示解釋和形式等規(guī)范要素的制約，既非刻意制造的競合，也并非總能實現(xiàn)。在締約過失責(zé)任中，義務(wù)違反存在于磋商中的欺詐行為；在違約責(zé)任中，義務(wù)違反則體現(xiàn)在與約定不符的履行行為，評價的對象并不相同，也并沒有將同一義務(wù)賦予雙重屬性，所以此種類比的基礎(chǔ)并不存在。

競合式處理也意味著法院試圖預(yù)先規(guī)避實際履行可能造成的僵局，通過允許權(quán)利人退而求其次地主張信賴?yán)鎿p害賠償，即不必再判決義務(wù)人實際履行。但是按照《民法典》第502條第2款的規(guī)范思路，即使后續(xù)出現(xiàn)履行僵局也應(yīng)該通過事后的違約損害賠償予以解決。繞過實際履行直接判決信賴?yán)鎿p害賠償還可能產(chǎn)生不公平的結(jié)果，如果權(quán)利人明知合同中存在不符合審批標(biāo)準(zhǔn)的因素，其通過選擇解除合同并主張締約過失責(zé)任即實現(xiàn)了全部磋商成本的恢復(fù)，這等于使義務(wù)人完全承擔(dān)報批失敗的不利后果。但此時導(dǎo)致報批失敗的原因除了義務(wù)人不履行報批義務(wù)這一程序因素，更重要的還在于當(dāng)事人資格或合同內(nèi)容等實質(zhì)因素，其瑕疵既可能歸因于義務(wù)人或權(quán)利人一方，也可能歸因于雙方，不應(yīng)一概使義務(wù)人承擔(dān)全部責(zé)任?？傊?，上述司法解釋中的競合安排不符合《民法典》所確立的規(guī)范路徑，承認(rèn)報批義務(wù)的獨立生效，就不應(yīng)再當(dāng)然地將其作為前合同義務(wù)。締約過失責(zé)任有其獨特的運行機(jī)理和制度價值，僅把其作為補(bǔ)丁或弱替代并不恰當(dāng)。

五、結(jié)語

裁判路徑由司法實踐中的習(xí)慣與經(jīng)驗累積而成，是某一時期規(guī)范基礎(chǔ)、理論研究、法律政策與實踐需求的綜合反映。在《民法典》規(guī)范基礎(chǔ)上對裁判路徑的形成脈絡(luò)與變遷過程進(jìn)行系統(tǒng)的梳理，將其中與《民法典》規(guī)范邏輯相兼容的因素作為豐富法律解釋的素材，將不兼容的內(nèi)容明確修改，不僅有助于整合既有裁判思路、促進(jìn)《民法典》統(tǒng)一有效實施，在促進(jìn)民法研究本土化上也有方法論上的啟發(fā)。