張兆松

(浙江工業(yè)大學法學院，浙江 杭州 310023)

刑法是保衛(wèi)社會的最后一道防線，是其他法律的保障法、補充法。面對社會轉型的加快，新型風險的不斷增多，犯罪圈擴大成為一種不可避免的趨勢?！靶谭偸菍Ψ缸镒鞒鲅杆俜磻蚨舾械胤从持鐣淖兓?。社會的不斷發(fā)展變化，使得需要保護的法益不斷增加，同時也導致許多行為對法益的侵害更為嚴重。日常生活的浪潮將新的犯罪現(xiàn)象沖刷到了立法者腳前，立法者不可能像金字塔一樣保持沉默，更不可能視而不見。只有堅持積極刑法觀，才能使刑法適應不斷變化的社會生活事實?！盵1]第十三屆全國人大常委會第二十四次會議于2020年12月26日通過的《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑十一》)新增條文13條，修改條文34條，另加1個生效條文。修正案涵蓋的范圍和領域廣泛，內(nèi)容豐富，主要圍繞金融安全、知識產(chǎn)權保護、公共衛(wèi)生安全、安全生產(chǎn)、食品藥品安全、企業(yè)產(chǎn)權保護、未成年人犯罪等作了修改和補充。其中,涉及職務犯罪條文修改的共有5條。在刑事立法積極時期，解釋好修正后的刑法文本，對于妥善處理具體案件以及推動未來刑事立法的科學化、合理化都有重要的理論和實踐意義。本文試就《刑十一》涉及的職務犯罪修正條文略陳己見，以求教方家。

一、對非國家工作人員貪污賄賂犯罪的修改和完善

自1995年2月28日全國人大常委會通過《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》后，我國貪污賄賂犯罪罪名出現(xiàn)了二元制：犯罪主體是國家工作人員的，構成受賄罪、貪污罪和挪用公款罪；犯罪主體是非國家工作人員的，則構成非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪和挪用資金罪。兩者不僅在犯罪構成上有差異，而且刑事處罰力度相差懸殊。貪污罪、受賄罪的最高刑是死刑，而職務侵占罪和非國家工作人員受賄罪的最高刑是15年有期徒刑；挪用公款罪的最高刑是無期徒刑，而挪用資金罪的最高刑是10年有期徒刑。這種立法規(guī)定雖然體現(xiàn)了對國家工作人員貪污、受賄從嚴的一面，但由此帶來的公私不平等問題則備受詬病。特別是2015年8月29日《刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑九》)對貪污罪、受賄罪進行全面修改后，非國家工作人員貪污、受賄犯罪立法的不科學性更加突出。(1)《刑九》規(guī)定，貪污罪的3個量刑數(shù)額標準是數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)，相應的量刑區(qū)間分別為“3年以下有期徒刑”“3到10年有期徒刑”“10年以上有期徒刑、無期徒刑直至死刑”。按照“兩高”2016年4月18日《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《貪污賄賂解釋》)的規(guī)定，數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的數(shù)額標準分別為：3萬元至20萬元、20萬元至300萬元、300萬元以上。而職務侵占罪中的數(shù)額較大、數(shù)額巨大的數(shù)額起點，按照《貪污賄賂解釋》關于貪污罪相對應的數(shù)額標準規(guī)定的2倍、5倍執(zhí)行，即分別是6萬元、100萬元。《刑法》第271條對職務侵占罪的量刑區(qū)間，數(shù)額較大的為5年以下有期徒刑，數(shù)額巨大的為5年以上有期徒刑。如果兩個案件，一個是貪污150萬元，另一個是職務侵占150萬元，按照上述解釋的規(guī)定，司法實踐中，貪污150萬元左右的，最多判處4至5年有期徒刑(低于4年的判例十分普遍)；而職務侵占150萬元，應當判處5年以上的有期徒刑。從比較中可以看出，在不考慮其他量刑情節(jié)，僅依數(shù)額標準量刑的情況下，貪污150萬元比職務侵占150萬元量刑更輕，這顯然有悖立法精神。

目前，加強對非公有制經(jīng)濟的平等法律保護已成為人們的共識?！蛾P于完善產(chǎn)權保護制度依法保護產(chǎn)權的意見》指出：“堅持平等保護。健全以公平為核心原則的產(chǎn)權保護制度，毫不動搖鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟，毫不動搖鼓勵、支持、引導非公有制經(jīng)濟發(fā)展，公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權不可侵犯，非公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權同樣不可侵犯”,并強調“加大對非公有財產(chǎn)的刑法保護力度”?！蛾P于新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟體制的意見》重申,“健全以公平為原則的產(chǎn)權保護制度，全面依法平等保護民營經(jīng)濟產(chǎn)權”，“從立法上賦予私有財產(chǎn)和公有財產(chǎn)平等地位并平等保護”。立法機關順應時代潮流，《刑十一》的意旨之一是，“加大懲治民營企業(yè)內(nèi)部發(fā)生的侵害民營企業(yè)財產(chǎn)的犯罪。進一步提高和調整職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪的刑罰配置，落實產(chǎn)權平等保護精神?！?2)全國人大常委會法制工作委員會副主任李寧：《關于<中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)>的說明》(2020年6月28日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議上)。《刑十一》對非國家工作人員貪污、賄賂犯罪作出了較為全面的修改和完善。

(一)修改非國家工作人員受賄罪

《刑十一》第10條將《刑法》第163條第1款修改為：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金?！?/p>

1．調整法定刑，加大對非國家工作人員受賄罪的打擊力度

(1)將非國家工作人員受賄罪的法定刑由兩檔變更為三檔，即數(shù)額較大、數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的、數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，相應的量刑區(qū)間分別為3年以下有期徒刑、3到10年有期徒刑、10年以上有期徒刑或者無期徒刑。(2)最高刑從有期徒刑15年提高至無期徒刑。(3)量刑的分界線由5年下降至3年。修改之前，非國家工作人員受賄罪的法定刑分別為“5年以下”“5年以上”，而受賄罪的法定刑則是“3年以下”“3年以上10年以下”“10年以上、無期、死刑”。雖然受賄罪的法定刑要比非國家工作人員受賄罪的法定刑重很多，最高可至死刑，但是其第一檔法定刑卻比非國家工作人員受賄罪的第一檔法定刑要輕。修改后，本罪最高刑提高為無期徒刑，使本罪整體量刑幅度變大，懲罰力度加強，有利于實現(xiàn)罪刑相適應，也使非國家工作人員受賄罪與受賄罪的量刑大體相協(xié)調。

由于《刑十一》將“數(shù)額較大”的量刑標準從“5年以下”修改為“3年以下”，大大提高了適用緩刑的可能，即便是第二量刑檔次的“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的”，如果具有減輕處罰的情節(jié)，降到第一量刑檔次，也會有適用緩刑的空間。所以本罪的修改更有利于貫徹寬嚴相濟的刑事政策。

2．廢除沒收財產(chǎn)刑，加強對罰金刑的適用

原《刑法》第163條不重視財產(chǎn)刑的適用，不僅沒有規(guī)定罰金刑，而且規(guī)定“數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)”。這里強調的是，“可以并處”而不是應當并處，審判機關可以根據(jù)案件具體情況及被告人的財產(chǎn)狀況，決定是否適用沒收財產(chǎn)?！翱梢浴毙鸵?guī)定帶來的后果是，“當前司法實踐中較為普遍存在的應當判處財產(chǎn)刑而不判處的現(xiàn)象”[2]?！缎淌弧犯叨戎匾晫Ψ菄夜ぷ魅藛T受賄罪財產(chǎn)刑的適用，這表現(xiàn)在兩個方面：(1)加強對罰金刑的適用?，F(xiàn)每檔量刑都增加了“并處罰金”的規(guī)定。罰金成為本罪必須適用的附加刑，而不是“可以”適用罰金。(2)取消“數(shù)額巨大”的附加刑“可以并處沒收財產(chǎn)”。這是《刑十一》修正案中對財產(chǎn)刑適用的重大調整?！缎叹拧吩谛薷呢澪?、賄賂犯罪財產(chǎn)刑時，仍然規(guī)定貪污、受賄“數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)”。而《刑十一》完全廢除了沒收財產(chǎn)刑的適用。對這一修改，筆者持充分肯定態(tài)度。長期以來的司法實踐證明：沒收財產(chǎn)刑弊多利少，應當予以廢除。廢除了沒收財產(chǎn)刑，代之以罰金刑，“這是一種正確的立法選擇，也為今后類似的立法修改和最終徹底廢除沒收財產(chǎn)刑奠定先例和基礎?！盵3]

3．提高“情節(jié)”在量刑中的地位

受賄數(shù)額是體現(xiàn)受賄行為社會危害性的主要標準，但不是唯一標準。受賄罪單一數(shù)額標準雖然滿足了司法裁判的可操作性和形式上的公平性要求，但數(shù)額權重過高，不僅難以準確評價受賄罪的社會危害性，而且導致刑罰適用梯度變異，嚴重影響罪刑均衡關系。為有效解決“數(shù)額中心論”的弊端，《刑九》確立了新的“數(shù)額或者情節(jié)”模式。《刑十一》雖吸收了《刑九》的立法經(jīng)驗，但并沒有完全照搬《刑九》模式，而是有所修正。受賄罪定罪量刑標準始終堅持了數(shù)額和情節(jié)的綜合判斷原則，而本罪則不同。根據(jù)《刑十一》第10條的規(guī)定，第一個量刑幅度僅看數(shù)額(數(shù)額較大的)標準，即唯數(shù)額論。第二個、第三個量刑幅度則在“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”的基礎上，把“情節(jié)”要素即“有其他嚴重情節(jié)的”“有其他特別嚴重情節(jié)的”納入提升量刑檔次的標準。

此外，本罪侵害的法益系非國有公司、企業(yè)正常管理秩序和職務行為的廉潔性，而受賄罪保護的法益是國家工作人員職務行為的不可收買性。公職人員的“權錢交易”行為，腐蝕國家公權，動搖國家根基，為廣大民眾所痛恨。比較而言，本罪的社會危害性整體上低于受賄罪?，F(xiàn)代國家一般都對公職人員的職務犯罪采取加重處罰的刑事政策。因此，筆者認為，本罪不設置死刑是合適的。

(二)修改中介組織人員受賄罪的定罪量刑標準

1997年《刑法》第229條第1款、第2款規(guī)定：“承擔資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。前款規(guī)定的人員，索取他人財物或者非法收受他人財物，犯前款罪的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！薄缎淌弧返?6條將原《刑法》第229條第2款修改為，“前款規(guī)定的人員，索取他人財物或者非法收受他人財物，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。

提供虛假證明文件罪最早出自全國人大常委會1995年2月28日《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》第6條，當時該條并沒有設置受賄罪處罰條款。1997年修訂刑法典時，立法機關特地增設了中介組織人員受賄罪處罰條款，是因為“中介機構的性質決定了它所出具的證明文件應當公正，但實際上其卻提供了虛假的證明文件，如果利用手中權力進行物質利益交換以后再出具虛假的證明文件，危害就更大了。因此為了確保中介機構的公正性，對于中介機構的人員索取他人財物或者非法收受他人財物而故意提供虛假證明文件的行為必須給予嚴厲打擊。出于以上考慮，本款規(guī)定處刑也比第一款規(guī)定要高，最高刑可判至十年有期徒刑，并處罰金”[4]。但該條款的設置并不具有科學性和可操作性。

根據(jù)該條款規(guī)定，中介組織人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重，從中又索取他人財物或者非法收受他人財物，要加重法定刑。但是該條款并未明確適用加重處罰是否以行為人構成受賄罪為前提。從字面規(guī)定看，它并不要求行為人索取他人財物或者非法收受他人財物必須構成受賄罪。根據(jù)1997年《刑法》及最高人民檢察院、公安部2001年4月18日《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》的規(guī)定，非國家工作人員受賄數(shù)額一般在5千元以上的，才構成犯罪。如果中介組織人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重，而受賄數(shù)額不滿5千元的，卻要判處5年以上10年以下有期徒刑，顯然刑罰過重，背離常理。如果中介組織人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重，同時受賄數(shù)額在10萬元以上的，直接按《刑法》第163條定罪處罰(處5年以上15年以下有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn))更有利于實現(xiàn)立法目的。如果依據(jù)第229條第2款規(guī)定處罰(處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金)反而放縱了犯罪，并不符合立法機關專門設立該條款的意旨?？梢姡痉▽嵺`中真正適用該條款的只限于中介組織人員受賄5千元以上不滿10萬元的案件。但對這種限制是否符合立法精神，實踐中難以形成統(tǒng)一認識。面對個案，司法機關一般都難以按此特別規(guī)定定罪處罰。如中介組織人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重，同時受賄1萬元的，能判處5年以上有期徒刑嗎？這種執(zhí)法中的難題均源于立法規(guī)定的不科學。另外，承擔資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員也完全可以是國家工作人員。一旦受賄主體是國家工作人員，這種立法中的矛盾更加尖銳。正是由于立法的缺陷，該規(guī)定實施20多年來，實踐中鮮有依此定罪處罰的案例，該條款成為“僵尸”條款，徒具象征意義。

為了克服立法中的缺陷，《刑十一》將該條修改為，“前款規(guī)定的人員，索取他人財物或者非法收受他人財物，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。筆者認為，這一修改是完全正確的。

行為人利用職務便利收受賄賂，為他人謀取利益的行為構成其他犯罪的，究竟是應當將受賄犯罪與其他犯罪數(shù)罪并罰，還是擇一重罪處斷，刑法理論與實踐長期以來一直沒有形成共識。有的認為：“受賄且瀆職(背信)行為應當歸屬于牽連犯的罪數(shù)形態(tài)。收受財物的目的行為與違背職責(受托)的手段行為之間形成牽連關系，同時，瀆職(背信)犯罪行為能夠整體包含于受賄犯罪‘為他人謀取利益’要件，故受賄且瀆職(背信)構成牽連犯，應當從一重罪處罰?！盵5]有的認為：“受賄并瀆職同時構成受賄罪和瀆職犯罪的系牽連犯，如無特別規(guī)定，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰?！盵6]理由是：牽連犯擇一重罪處理的理論觀點，不具有普遍適用性，刑法和相關司法解釋中不乏數(shù)罪并罰的規(guī)定；成立受賄犯罪不以實際為他人謀取利益、更不以瀆職為他人謀取非法利益為條件，受賄與瀆職相對獨立，實行并罰不存在明顯的重復評價問題；擇一重罪處理難以滿足從嚴懲治瀆職犯罪的實踐需要。[7]從目前“兩高”出臺的司法解釋來看，存在著對此規(guī)定不一致的現(xiàn)象。如“兩高”2010年11月26日《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》規(guī)定，國有公司、企業(yè)工作人員實施刑法分則第三章瀆職犯罪并收受賄賂的，擇一重罪處理。而“兩高”2012年12月7日《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《瀆職案件解釋》)及《貪污賄賂解釋》規(guī)定，國家工作人員實施瀆職犯罪并收受賄賂的，除刑法另外有規(guī)定外，應當實行數(shù)罪并罰。這種司法解釋層面上的不統(tǒng)一，導致司法實務中做法不一，直接影響量刑標準的統(tǒng)一性和平等性。

從刑法修正趨勢看，立法機關越來越傾向于對牽連犯按一重罪處罰。1988年全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》規(guī)定：“因受賄而進行違法活動構成其他罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”。1997年修訂《刑法》時刪除了這一規(guī)定，并增設第399條第3款：“司法工作人員貪贓枉法，有前兩款行為的，同時又構成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”該條明確規(guī)定，司法工作人員受賄后徇私枉法的，按一重罪定罪處罰。司法公正是社會公正的最后一道防線，公平正義是司法的靈魂和生命，司法人員收受賄賂而枉法裁判是危害最嚴重的腐敗行為，對司法工作人員犯罪尚且規(guī)定按一重罪處罰，對其他人員因受賄而進行違法活動構成其他犯罪的，司法中沒有理由對之數(shù)罪并罰。有人認為，從法理上看，對“‘為他人謀取利益’與‘徇私’的構成要件作用，以及受賄罪與瀆職罪的評價內(nèi)容進行分析，兩罪并罰不違反禁止重復評價原則”[8]。對牽連犯按一重罪處斷，是學界通識。“司法解釋一方面認為，為他人謀取利益包括承諾、實施、實現(xiàn)行為之一，即為他人謀取利益屬于受賄罪的客觀行為，另一方面又認為，謀利行為構成犯罪的應與受賄罪數(shù)罪并罰，這明顯屬于重復評價?！盵9]可見，《刑十一》將中介組織人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重，同時收受賄賂的，依照一罪即處罰較重的規(guī)定定罪處罰，是科學的。筆者同時建議，“兩高”應當對類似司法解釋進行清理，以統(tǒng)一法律適用標準。

(三)修改職務侵占罪

《刑十一》第29條規(guī)定：“將刑法第二百七十一條第一款修改為：‘公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。’”修改后的《刑法》第271條與《原刑法》條文相比，作了如下修改：

1．調整法定刑，加大對職務侵占罪的打擊力度

(1)將職務侵占罪的法定刑由兩檔變更為三檔，即數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大，相應的量刑區(qū)間分別為3年以下有期徒刑、3到10年有期徒刑、10年以上有期徒刑或無期徒刑。(2)最高刑從有期徒刑15年提高至無期徒刑。(3)量刑的分界線由5年下降至3年。這一修改不僅加大了對職務侵占罪的打擊力度，而且與貪污罪的法定刑大體協(xié)調。因為修改之前，雖然貪污罪的法定刑要比職務侵占罪的法定刑重很多，最高可至死刑，但是第一檔法定刑卻比職務侵占罪要輕，貪污罪為3年以下，而職務侵占罪為5年以下。

2．廢除沒收財產(chǎn)刑，加強對罰金刑的適用

原《刑法》第271條不僅沒有規(guī)定罰金刑，而且只有職務侵占“數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)”的規(guī)定?！缎淌弧穭t廢除了沒收財產(chǎn)刑，同時規(guī)定所有職務侵占罪都要并處罰金。

筆者注意到,《刑十一》對職務侵占罪的定罪量刑標準，并沒有采納《刑九》的模式?！缎叹拧穼ω澪圩?、受賄罪的定罪量刑標準采取“數(shù)額或者情節(jié)”模式，而《刑十一》對非國家工作人員受賄罪大部分借鑒《刑九》模式，而對職務侵占罪則仍然適用“數(shù)額”模式。筆者認為，這一規(guī)定具有合理性。職務侵占實質上侵犯了單位財產(chǎn)的所有權，涉案數(shù)額大體上能體現(xiàn)其社會危害性。而受賄是典型的瀆職行為，其社會危害性更多是通過違背職責的程度、謀取利益的性質、權錢(利)交易衍生其他更為嚴重的情節(jié)和后果等來體現(xiàn)。再者，即使《刑九》確立了“數(shù)額或者情節(jié)”模式后，《貪污賄賂解釋》仍然把“立法規(guī)定的‘數(shù)額或者情節(jié)’標準改造為‘數(shù)額’標準和‘數(shù)額+情節(jié)’標準。其中，‘數(shù)額+情節(jié)’標準中的‘數(shù)額’，較之‘數(shù)額’標準中的‘數(shù)額’大體減半?！逼湓蛟谟?，唯情節(jié)論難以量化和準確把握，容易導致適用法律不統(tǒng)一。[10]

(四)修改挪用資金罪

《刑十一》第30條規(guī)定：“將刑法第二百七十二條修改為：‘公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑；數(shù)額特別巨大的，處七年以上有期徒刑。國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十四條的規(guī)定定罪處罰。有第一款行為，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰?！?/p>

修改后的挪用資金罪與原《刑法》條文相比，作了如下三個方面的修改：

1.調整量刑幅度，加大對挪用資金罪的打擊力度

(1)將挪用資金罪的法定刑由兩檔變更為三檔，即數(shù)額較大(進行非法活動的沒有“數(shù)額較大”的限制)、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大，相應的量刑區(qū)間分別為3年以下有期徒刑、3到7年有期徒刑、7年以上有期徒刑。(2)最高刑從有期徒刑10年提高至15年。

2.廢除挪用資金“數(shù)額較大不退還”加重處罰的規(guī)定

原《刑法》第272條規(guī)定：挪用本單位資金數(shù)額較大不退還的，處3年以上10年以下有期徒刑。理論界和實務界普遍認為，這里的“不退還”，是指因客觀原因在一審宣判前不能退還。如果行為人主觀上根本不想退還，案發(fā)后實際上也未退還的，應當以職務侵占罪定罪處罰。該規(guī)定存在的突出問題是，與貪污罪和職務侵占罪的刑罰極不協(xié)調。根據(jù)《貪污賄賂解釋》第6條、第11條的規(guī)定，挪用資金歸個人使用，進行營利活動或者超過3個月未還，數(shù)額在10萬元以上(挪用公款罪的2倍)未退還的，要判處3年以上10年以下有期徒刑，而貪污罪犯罪數(shù)額在20萬元以上的，才判處3年以上10年以下有期徒刑。職務侵占罪犯罪數(shù)額在100萬以上的才判處5年以上有期徒刑，如果《刑十一》實施后，職務侵占罪犯罪數(shù)額不變，依此解釋規(guī)定，犯罪數(shù)額在100萬以上的只能判處3年以上10年以下有期徒刑。如此一比，顯見挪用資金“數(shù)額較大不退還”的刑罰過重。輕罪重罰有違罪責刑相適應原則，《刑十一》廢除這一規(guī)定是非常必要的。

遺憾的是，《刑十一》在廢除對挪用資金“數(shù)額較大不退還”的加重處罰規(guī)定時，未同時對挪用公款罪的類似規(guī)定作出修改?！缎谭ā返?84條第1款規(guī)定：“……挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑”。最高人民法院2001年9月18日《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》還專門強調：“……攜帶挪用的公款潛逃的，依照刑法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰?！痹摽钆c挪用資金罪一樣存在與貪污罪、職務侵占罪不相協(xié)調的問題。為了克服這種立法上的矛盾，有的學者認為：“挪用公款條文中‘挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑’中的‘不退還’，是指客觀上沒有退還，而不管主觀上想不想還、客觀上有沒有退還的能力；挪用公款數(shù)額特別巨大不退還的，不管主觀上想不想還，都應以貪污罪定罪處罰?！盵11]張明楷教授為此撰文認為，此類案件“既可能按貪污罪與減去貪污數(shù)額的挪用公款罪實行并罰，也可能將貪污公款評價為挪用公款，僅按挪用公款罪處罰，從而實現(xiàn)量刑的合理化，而不能僅將貪污行為作為處罰對象。”[12]筆者認為，這種做法確有實質合理性，但有悖罪刑法定原則和法律解釋的基本立場，實踐中也難以被司法人員所接受。“既然法條僅規(guī)定了數(shù)額較大與數(shù)額巨大，那么，即使數(shù)額再大，也只能歸入數(shù)額巨大，而不能在法定數(shù)額分類之外增加數(shù)額特別巨大的情形?！盵13]對于立法上的缺陷，應當通過修法加以解決?！缎淌弧芬褜Α缎谭ā返?72條的立法缺陷進行了修正，建議立法機關也盡快廢除《刑法》第384條“挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑”的規(guī)定，以保持罪與罪之間的內(nèi)在協(xié)調和統(tǒng)一。

3．增設特別從寬處罰情節(jié)，彰顯“法益可恢復性”理念

《刑十一》第30條第3款規(guī)定：“有第一款行為，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰。”立法作出這一規(guī)定，一方面是為了“進一步貫徹寬嚴相濟刑事政策，適應國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求，把握犯罪產(chǎn)生、發(fā)展和預防懲治的規(guī)律，注重社會系統(tǒng)治理和綜合施策。對社會危害嚴重的犯罪保持高壓態(tài)勢，對一些社會危害較輕，或者有從輕情節(jié)的犯罪，留下從寬處置的余地和空間?！绷硪环矫媸且驗?，“總結實踐中依法糾正的企業(yè)產(chǎn)權保護案件經(jīng)驗，考慮到民營企業(yè)發(fā)展和內(nèi)部治理的實際情況，規(guī)定挪用資金在被提起公訴前退還的，可以從輕或者減輕處罰?！?3)全國人大常委會法制工作委員會副主任李寧：《關于<中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)>的說明》(2020年6月28日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議上)。根據(jù)這一規(guī)定，挪用資金犯罪在提起公訴前是否將挪用的資金退還，將對行為人的量刑產(chǎn)生重大影響。2020年6月，十三屆全國人大常委會第二十次會議審議的《刑十一(草案)》一審稿僅規(guī)定，“有第一款行為，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰”。2020年10月，十三屆全國人大常委會第二十二次會議審議《刑十一(草案)》二審稿時，進一步增補了“犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰”的規(guī)定，從而使挪用資金犯罪在提起公訴前將挪用的資金退還的從寬處罰的幅度更大。積極退贓成為法定從寬處罰情節(jié)，有利于行為人積極退贓以彌補給被害單位帶來的資金損失，也有利于認罪認罰從寬制度的實施。當然，如何把握“犯罪較輕”尚有待通過司法解釋予以明確。

二、增設藥品監(jiān)管瀆職犯罪，明確食品藥品監(jiān)管瀆職犯罪的表現(xiàn)形式

十一屆全國人大常委會第十九次會議于2011年2月25日通過的《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑八》，新增第408條之一“食品監(jiān)管瀆職罪”，即“負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰?！痹撟锩麑嵤┙?0年后，《刑十一》又對該條文進行了重大修正，進一步加大了對食品藥品領域瀆職犯罪的打擊力度。

《刑十一》第45條規(guī)定：“將刑法第四百零八條之一第一款修改為：‘負有食品藥品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，有下列情形之一，造成嚴重后果或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑：(一)瞞報、謊報食品安全事故、藥品安全事件的；(二)對發(fā)現(xiàn)的嚴重食品藥品安全違法行為未按規(guī)定查處的；(三)在藥品和特殊食品審批審評過程中，對不符合條件的申請準予許可的；(四)依法應當移交司法機關追究刑事責任不移交的；(五)有其他濫用職權或者玩忽職守行為的。”與《刑八》相比，對《刑法》第408條之一作了以下修改：

1．擴大犯罪主體，將負有藥品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員納入本罪范圍

原《刑法》第408條之一的犯罪主體是“負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員”，為適應新一輪機構改革中食品藥品安全統(tǒng)一納入市場監(jiān)督管理的現(xiàn)實情況，及對人民群眾食品藥品安全統(tǒng)一保護的現(xiàn)實需求，將本罪的犯罪主體擴大到“負有食品藥品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員”。

2．加大對藥品安全監(jiān)管瀆職犯罪的處罰力度

《刑十一》修正之前，對藥品安全監(jiān)督管理工作人員的瀆職行為，一般只能按《刑法》第397條規(guī)定的濫用職權罪、玩忽職守罪定罪處罰，其法定刑是3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，是3年以上7年以下有期徒刑。有徇私舞弊情節(jié)的，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑?！缎淌弧沸拚?，藥品安全監(jiān)管瀆職行為造成嚴重后果或者有其他嚴重情節(jié)的，處5年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑。如果具有徇私舞弊情節(jié)的，要從重處罰。這明顯加大了刑罰處罰力度。

3．進一步明確本罪的客觀要件，將犯罪方式具體化

《刑八》規(guī)定，本罪客觀方面表現(xiàn)為，“濫用職權或者玩忽職守，導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的”?！缎淌弧穼Υ俗鞒鲆韵滦薷模?/p>

第一，進一步明確犯罪構成要件?！缎淌弧穼Ρ咀锏木唧w行為方式進行了細化，明確了構成本罪的五種表現(xiàn)形式：瞞報、謊報食品安全事故、藥品安全事件的；對發(fā)現(xiàn)的嚴重食品藥品安全違法行為未按規(guī)定查處的；在藥品和特殊食品審批審評過程中，對不符合條件的申請準予許可的；依法應當移交司法機關追究刑事責任不移交的；有其他濫用職權或者玩忽職守行為的。盡管“具體性不等于明確性，具體描述必然增加解釋對象，進而增加了不確定性與不明確性。此外，具體性常常會形成處罰漏洞，不能實現(xiàn)法益保護目的”[14]，但是，具體性規(guī)定符合刑事立法的明確性原則，也有利于刑事執(zhí)法。同時，為了彌補具體性規(guī)定帶來的處罰漏洞問題，《刑十一》專門規(guī)定了兜底條款，從而嚴密了法網(wǎng)，實現(xiàn)了對“食品藥品安全監(jiān)管”的全方位保護。

第二，將本罪由單一的實害犯向實害犯或情節(jié)犯轉化。實害犯是以實際的法益侵害結果的發(fā)生作為犯罪成立條件的犯罪，情節(jié)犯是以情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣為犯罪成立要件的犯罪?！缎贪恕穼υ撟镏灰?guī)定了“導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的”，才構成犯罪。沒有“發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的”，則不構成犯罪。為了加大對食品藥品監(jiān)管領域瀆職犯罪的打擊力度，《刑十一》將“造成嚴重后果或者有其他嚴重情節(jié)的”“造成特別嚴重后果或者有其他特別嚴重情節(jié)的”作為構成犯罪和升格法定刑的條件?！啊楣?jié)嚴重’中的情節(jié)，不是指特定的某一方面的情節(jié)，而是包括任何一個方面的情節(jié)，只要某一方面情節(jié)嚴重，其行為的社會危害性就達到了應受刑罰處罰的程度，應當認定為犯罪?！盵15]根據(jù)這一規(guī)定，食品藥品監(jiān)管瀆職罪可區(qū)分為實害犯和情節(jié)犯兩類。前者須“造成嚴重后果”，才構成犯罪；后者只要求“有其他嚴重情節(jié)”，就構成犯罪，并不要求必須發(fā)生重大食品藥品安全事故或造成嚴重后果。

三、新職務犯罪立法司法化應注意的幾個問題

(一)關于職務犯罪新規(guī)的溯及力和追訴時效問題

《刑十一》大幅度修改了非國家工作人員貪污、受賄犯罪和藥品監(jiān)管瀆職犯罪的法定刑，這必然給這些犯罪的追訴時效帶來重大影響。這主要表現(xiàn)在以下方面：

1．由于量刑檔次的降低，可能導致正在進行的訴訟程序中的案件已超過追訴時效

如《刑十一》修訂前，非國家工作人員受賄罪和職務侵占罪“數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役”?！缎谭ā返?7條規(guī)定，法定最高刑不滿5年有期徒刑的，經(jīng)過5年不再追訴；法定最高刑為5年以上有期徒刑不滿10年的，經(jīng)過10年不再追訴。即按照修正前的《刑法》“數(shù)額較大”的追訴時效是10年。但按照《刑十一》的規(guī)定，“數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役”，則追訴時效為5年。這樣就可能出現(xiàn)目前正在訴訟中的案件已過追訴時效的問題。最高人民法院2017年2月13日《關于被告人林少欽受賄請示一案的答復》指出：“追訴時效是依照法律規(guī)定對犯罪分子追究刑事責任的期限，在追訴時效期限內(nèi)，司法機關應當依法追究犯罪分子刑事責任。對于法院正在審理的貪污賄賂案件，應當依據(jù)司法機關立案偵查時的法律規(guī)定認定追訴時效。依據(jù)立案偵查時的法律規(guī)定未過時效，且已經(jīng)進入訴訟程序的案件，在新的法律規(guī)定生效后應當繼續(xù)審理。”據(jù)此，公安機關立案偵查時，沒有超過追訴時效，且已經(jīng)進入訴訟程序的案件，在新的法律規(guī)定生效后應當繼續(xù)審理；公安機關立案偵查時，已超過追訴時效，且已經(jīng)進入訴訟程序的案件，應當分別作出撤案、不起訴決定或裁定終止審理的決定。

2．由于量刑檔次的提高，可能導致原來已經(jīng)超過追訴時效的案件未過追訴時效

《刑法》第87條規(guī)定，法定最高刑為10年以上有期徒刑的，經(jīng)過15年不再追訴；法定最高刑為無期徒刑的，經(jīng)過20年不再追訴。修訂后非國家工作人員受賄罪和職務侵占罪的最高量刑檔次由15年有期徒刑提高到無期徒刑，本來這兩個罪名的最長追訴時效是15年不再追訴，但《刑十一》實施之后，“數(shù)額特別巨大”或者“有其他特別嚴重情節(jié)的”，追訴時效為20年不再追訴。這樣就可能出現(xiàn)行為人的受賄行為或職務侵占行為在《刑十一》實施之前已經(jīng)超過追訴時效，但在《刑十一》實施之后未超過追訴時效的問題。對此，應當根據(jù)“從舊兼從輕”的原則適用舊法，即應當認定為已經(jīng)超過追訴時效，公安機關不得再立案偵查。當然，行為人受賄或職務侵占行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算。

3．對于降低第一個量刑檔次的起點刑，同時又增加附加刑的案件的處理

《刑十一》在修改非國家工作人員受賄罪和職務侵占罪的刑罰時，一方面降低了第一個量刑檔次的起點刑(由5年調整到3年)，另一方面增加了附加刑(罰金)。此種情形如何適用“從舊兼從輕”原則？理論界和實務界對此存在爭議。有的認為，這種情形主刑應適用新法處3年以下有期徒刑或者拘役，又依據(jù)舊法不應附加適用罰金刑。有的認為，新舊法不能拆分，要么統(tǒng)一適用新法，要么統(tǒng)一適用舊法，適用新法處3年以下有期徒刑或者拘役的，必須同時判處罰金。筆者同意第二種觀點。比較法定刑的輕重，主要標準在于主刑的輕重，在兩個主刑存在輕重之分的情況下，有無附加刑不影響對法定刑輕重的判斷?！皬姆ǘㄐ痰男再|來看，在同時規(guī)定有主刑和附加刑的情況下，二者是一個有機整體。適用某一法律條文，必須做到完整適用，而不能割裂開來。如果主刑用新法，附加刑用舊法，新法舊法同時適用，則違背了從舊兼從輕原則，造成法律適用上的混亂?！盵16]《刑十一》施行后，對于“數(shù)額較大”的情形，應當認為新法為輕，舊法為重，應整體適用新法，“處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”，而不應理解為主刑應適用新法處3年以下有期徒刑或者拘役，又依據(jù)舊法認為不應附加適用罰金刑。

(二)遵循立法精神，及時出臺司法解釋

1．及時出臺非國家工作人員貪污、受賄犯罪的司法解釋

關于《刑九》實施后，“兩高”出臺的《貪污賄賂解釋》對非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪和挪用資金罪的定罪量刑標準一并作出了規(guī)定，即非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點，按照受賄罪、貪污罪相對應的數(shù)額標準規(guī)定的2倍、5倍執(zhí)行；挪用資金罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”以及“進行非法活動”情形的數(shù)額起點，按照挪用公款罪“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴重”以及“進行非法活動”的數(shù)額標準規(guī)定的2倍執(zhí)行。《刑十一》之所以要對非國家工作人員貪污、受賄作出修改，旨在加強對非公有制經(jīng)濟的平等保護。而之前對公有制經(jīng)濟與非公有制經(jīng)濟保護的法律規(guī)范不一致，除表現(xiàn)在兩者法定刑不同以外，還在于兩者定罪量刑數(shù)額標準過于懸殊?！缎淌弧芬褜Ψ菄夜ぷ魅藛T貪污、受賄犯罪作出了重大修改，如法定刑由兩檔變更為三檔，非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪的起點刑也由原來的5年以下有期徒刑改為3年以下有期徒刑。為了實現(xiàn)兩者的平等保護，非國家工作人員貪污罪、受賄罪的數(shù)額標準應當與貪污罪、受賄罪的數(shù)額標準相同，即非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的標準應由現(xiàn)行的6萬元、100萬調整為3萬元和20萬元，同時將兩罪“數(shù)額特別巨大”的標準規(guī)定為300萬元。挪用資金罪“數(shù)額較大”以及“進行非法活動”的數(shù)額標準也由現(xiàn)行的10萬元、6萬元調整為5萬元和3萬元，“數(shù)額巨大”的標準也要同步修改。此外，“兩高”還應參照《貪污賄賂解釋》對非國家工作人員受賄罪中的“其他嚴重情節(jié)”“其他特別嚴重情節(jié)”作出列舉式規(guī)定。

2．細化食品藥品監(jiān)管瀆職犯罪界限

修改后的《刑法》第408條之一明文規(guī)定，“造成嚴重后果或者有其他嚴重情節(jié)的”，構成食品藥品監(jiān)管瀆職罪。對“造成嚴重后果”和“有其他嚴重情節(jié)的”界限，尚需通過司法解釋予以明確。在新的司法解釋出臺之前，筆者認為可以參考“兩高”2013年5月2日《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《食品安全案件解釋》)中對《刑法》第143條規(guī)定的“對人體健康造成嚴重危害”“其他嚴重情節(jié)”所作的解釋和“兩高”2014年11月3日《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》中對《刑法》第141條規(guī)定的“對人體健康造成嚴重危害”“其他嚴重情節(jié)”所作的解釋以及《瀆職案件解釋》中濫用職權罪、玩忽職守罪的立案標準來加以把握。

(三)嚴格司法，加強對職務犯罪的打擊

1．注意區(qū)分食品藥品監(jiān)管瀆職罪與徇私舞弊不移交刑事案件罪的界限

《刑法》第402條已專門設立了徇私舞弊不移交刑事案件罪，《刑十一》又將“依法應當移交司法機關追究刑事責任不移交的”單獨作為食品藥品監(jiān)管瀆職罪的行為方式之一加以規(guī)定?！缎淌弧穼嵤┖螅瑢τ谪撚惺称匪幤钒踩O(jiān)督管理職責的國家機關工作人員實施的依法應當移交司法機關追究刑事責任不移交的，造成嚴重后果或者有其他嚴重情節(jié)的，應當一律按食品藥品監(jiān)管瀆職罪定罪處罰，而不再認定為徇私舞弊不移交刑事案件罪。理由是：(1)《刑法》第408條之一第4項與《刑法》第402條之間存在法條競合關系，前者是一般規(guī)定，后者是特殊規(guī)定，特殊規(guī)定應優(yōu)先適用。(2)《刑法》第402條規(guī)定的徇私舞弊不移交刑事案件罪，主觀方面要求必須是“徇私舞弊”，而《刑法》第408條之一第4項的規(guī)定并不要求主觀方面必須是“徇私舞弊”。如果具有“徇私舞弊”情節(jié)，根據(jù)該條第2款的規(guī)定要“從重處罰”?！啊咚轿璞住?，是指徇個人私情、私利的行為。這種行為從個人利益出發(fā)，置國家和社會公眾的利益于不顧，主觀惡性要比單純監(jiān)管失職犯罪嚴重，因此，本款規(guī)定，徇私舞弊犯第一款罪的，在第一款規(guī)定的法定量刑幅度內(nèi)從重處罰?！盵17](3)犯徇私舞弊不移交刑事案件罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑。而負有食品藥品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員，依法應當移交司法機關追究刑事責任不移交的，造成嚴重后果或者有其他嚴重情節(jié)的，處5年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑。后者的法定刑更重，處罰力度更大。筆者曾主張，既然刑法已規(guī)定徇私舞弊不移交刑事案件罪，就沒有必要在食品藥品監(jiān)管瀆職罪中對此再作出重復規(guī)定。[18]有的學者也認為，應當“取消‘依法應當移交司法機關追究刑事責任不移交的 ’規(guī)定”[19]。從《刑十一》的規(guī)定看，立法機關之所以單獨立法，顯然是為了更好地糾正食品藥品監(jiān)管領域存在的“以行代刑”“以罰代刑”現(xiàn)象，并加大對該類瀆職行為的打擊力度，從而實現(xiàn)“加強保護人民群眾生命財產(chǎn)安全，特別是有關安全生產(chǎn)、食品藥品、環(huán)境、公共衛(wèi)生等涉及公共、民生領域的基本安全、重大安全”的意旨。(4)全國人大常委會法制工作委員會副主任李寧：《關于<中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)>的說明》(2020年6月28日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議上)。

同時需要注意的是,對于2021年3月1日《刑十一》施行之前的負有食品藥品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員實施的“徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，情節(jié)嚴重的”行為，是按《刑法》第402條規(guī)定的徇私舞弊不移交刑事案件罪還是按食品藥品監(jiān)管瀆職罪定罪處罰，要區(qū)分不同情形依法處理：

第一種情形是，犯罪主體是負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員。根據(jù)《食品安全案件解釋》第16條規(guī)定，負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果，同時構成食品監(jiān)管瀆職罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰；負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，不構成食品監(jiān)管瀆職罪，但構成徇私舞弊不移交刑事案件罪，依照徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪處罰。

第二種情形是，犯罪主體是負有藥品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員?！缎淌弧肥┬兄?，并無獨立的藥品監(jiān)管瀆職罪，如果該主體構成犯罪，也只能按普通的濫用職權罪、玩忽職守罪處理。對藥品監(jiān)督管理人員“徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，情節(jié)嚴重的”行為，只能按徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪處罰。

2．注意區(qū)分藥品監(jiān)管瀆職罪與濫用職權罪、玩忽職守罪的界限

《刑十一》新增了藥品監(jiān)管瀆職罪，但我們不能據(jù)此認為，基于罪刑法定原則，對于之前的藥品監(jiān)管瀆職行為都不能追究刑事責任?！缎淌弧肥┬兄埃m然刑法沒有專門設立藥品監(jiān)管瀆職罪，但是對藥品監(jiān)督管理人員實施濫用職權、玩忽職守行為，“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的”，完全可以按《刑法》第397條定罪處罰，《瀆職案件解釋》的相關規(guī)定可以適用于藥品監(jiān)管瀆職罪的認定。

四、結語

“徒法不足以自行”?！胺晌谋疽坏┕迹憔哂邢鄳囊?guī)范效力和權威性，所有社會成員(包括執(zhí)法者和立法者)都必須無條件地遵守?！盵20]刑法修正案通過后，司法實踐中如何正確理解、適用修正后的法律，實現(xiàn)嚴格司法，從而將修正案中的立法文本轉變成民眾眼中的司法正義，尚需廣大法律人共同努力。特別是對非公有制經(jīng)濟的刑法保護，立法已作出了修改。產(chǎn)權保護制度是社會主義市場經(jīng)濟的基石。平等保護，要求司法機關堅持各類市場主體訴訟地位的平等、法律適用的平等以及法律責任的平等。[21]《刑十一》修正案的頒布，意味著長期以來理論界和司法實務界的呼聲得到了立法層面的回應。但立法規(guī)定能否得到全面落實仍依賴于司法機關嚴格司法。公正司法是最好的營商環(huán)境，踐行平等保護理念、依法保障非公有制企業(yè)的合法權益需要通過具體的辦案來體現(xiàn)。目前法院積壓了一些非國家工作人員貪污賄賂犯罪案件，一些地方法院正在和最高人民法院積極溝通，敦促其早日出臺司法解釋，并建議將這些犯罪的數(shù)額標準按照國家工作人員數(shù)額標準的2倍執(zhí)行。筆者認為，如果《刑十一》實施后，非國家工作人員貪污、受賄犯罪“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”的標準，仍按照國家工作人員貪污、受賄犯罪數(shù)額標準的2倍乃至多倍執(zhí)行，那么這種規(guī)定就是越權的司法解釋?！霸綑嘈谭ń忉層绕涫窃綑嘈谭ㄋ痉ń忉屖穷愅浦贫葟U止后罪刑法定主義的最大敵人。”[22]“兩高”應盡快修改原來過于懸殊的定罪量刑數(shù)額標準，使兩者的數(shù)額標準大體平衡。只有立法、司法雙管齊下，平等保護才不是一句空話。