曹興權，趙志浩

(西南政法大學民商法學院,重慶 401120)

一、問題的提出

股東代表訴訟的研究，大多集中于如何通過程序規(guī)則的完善實現效率與公平的統(tǒng)一，而較少關注如何確保原告股東取得的勝訴利益的問題。大多數國內外學者認為，基于公司獨立人格及股東代表訴訟的代表性的邏輯，勝訴利益應當然全額地歸屬公司，發(fā)動訴訟的股東不得分取任何勝訴利益。但是，英美法系通過大量的判例逐步確定了比例賠償原則與全額賠償原則共存的二元股東代表訴訟勝訴利益分配方法，在部分股東代表訴訟案件中支持了將包括原告在內的全體利益受損股東作為受償主體的主張。其中，最具代表性的案件當屬帕爾曼訴費爾德曼案(1)Perlman V. Feldmann,219 F.2d 173(1955).。在該案中，鋼鐵公司的控股股東(董事長兼總裁)費爾德曼以每股20美元的價格將其在公司的37%股權出售給由該公司客戶組成的財團，而當時公司股票在公開市場的價格為每股12美元。法院認為，費爾德曼不能保留此溢價，因為該溢價在當時的特定環(huán)境下代表了企業(yè)的交易機會——鋼鐵缺乏時期的交易控制權，被告不能以犧牲公司其他股東利益為前提使自己獲利。本案是股東代表訴訟，勝訴利益在一般情況下應直接歸屬公司，但鑒于本案股權買方收購股權的目的在于控制公司，如繼續(xù)采用全額賠償原則而將勝訴利益歸屬公司則會使買方不當得利。因此，法院裁定被告費爾德曼將取得的股權溢價按持股比例直接賠付給原告帕爾曼和其他利益受損的股東。此后，美國各州法院在遇到相同情況時均援用此案確立的比例賠償原則。同時，各州法院還將比例賠償原則的例外拓展到了對于控股股東利用關聯交易損害公司利益、控股股東違反同業(yè)競爭損害公司利益(2)Dill V. Johnston,72 OKLA. 149(1919)；DiTomasso V. Loverro,205 A.D.206(1937)；Gabhart V. Gabhart,267 Ind.370(1977)；Norte & Co. V. Huffines,416F.2d 1189(1969)；Watson V. Button,235F.2d 235(1956)；Atkinson V. Marquart,112 Ariz.304(1975)；May V. Midwest Refining Co,121F 2d 431(1941)；Samia V. Central Oil Co.Of Worcester,339Mass.101(1959).等類似情形。美國法律研究院也在《公司治理準則》中確立了這一原則(3)[美]美國法律研究院.公司治理原則：分析與建議(下卷)[M].樓建波等譯.北京：法律出版社，2006.795-796.。反觀我國，在股東代表訴訟案件中，法院仍堅持對原告股東在股東代表訴訟中所提直接受償請求一律不予支持的剛性立場。當然，最近也有松動的跡象。在(2018)最高法民申5956號民事裁定中(4)(2018)最高法民申5956。，最高人民法院認為：“泰達公司作為富源海運的全資股東代表公司行使訴權，且其也承諾富源海運公司最終獲得實質的利益，因此原審法院將股東泰達公司作為股東代表訴訟的受償主體并無不當?！?/p>

法院在部分股東代表訴訟案件中所采用的將勝訴利益直接歸屬于利益受損股東的比例賠償原則的做法，遭到了理論界的質疑甚至批判。質疑甚至批判的理由，歸納起來具體如下：(1)從訴權角度分析，股東僅是形式上的訴權人，實質上的訴權人仍為公司，固然應由公司享有勝訴權益(5)胡宜奎.股東代表訴訟訴權的權利基礎辨析——兼論我國股東代表訴訟制度的完善[J].政治與法律,2015,(9):144-146.；(2)從代表訴權的實體權利基礎角度分析，股東代表訴訟的實體權利基礎是共益權。股東代表訴訟，并非是為了股東的個別利益而提起，而是為公司和全體股東的利益而提起的，該訴訟提起權是股東共益權的一種(6)[日]前田庸.公司法入門[M].王作全譯.北京：北京大學出版社，2012.88.。除公司和提起代表訴訟的股東外，其他股東也是受害人，只有將勝訴利益歸于公司，才能使受害的全體股東都能得到應該得到的賠償；(3)從股東利益與公司利益的關系上看，雖然股東是公司的所有者，但公司具有獨立的法人人格，公司利益與股東利益不能等同，在法人人格存續(xù)期間公司當然享有自身的一切權利(7)胡宜奎.論股東代表訴訟中的費用補償[J].政治與法律,2014,(2):140-141.；(4)從債權人利益保護角度分析，比例賠償原則的直接結果是公司責任財產的減少，但缺乏為保護債權人的利潤分配限制機制或減資限制機制極易損害債權人利益(8)胡濱,曹順明.股東派生訴訟的合理性基礎與制度設計[J].法學研究,2004,(4):100-101.。當然，支持比例賠償原則的學者也提出了比例賠償原則的制度價值，比如可以有效解決股東代表訴訟中的“搭便車”問題(9)劉俊海.公司自治與司法干預的平衡藝術:《公司法解釋四》的創(chuàng)新、缺憾與再解釋[J].法學雜志,2017,(12):47-48.、可以有效維護公司特殊情況下的中小股東利益(10)陳群峰.對我國股東派生訴訟的反思——保持激勵與制約機制的平衡[J].河北法學,2013,(11):68-69.，甚至可以推動公司進行利潤分配。

作為公司法的一項重要制度，股東代表訴訟肩負著維護公司利益、保護中小股東利益、推動公司完善治理等方面的多重使命。近年來股東代表訴訟案件數量的日益增多(11)筆者通過裁判文書網對近五年股東代表訴訟案件進行收集整理，股東代表訴訟案件的數量逐年遞增，中國裁判文書網[EB/OL].[2019-12-02]. http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=95719075096517d9fd78598c5191cf92&s8=03.以及《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)中小股東利益保護規(guī)定的日益完善(12)我國公司法逐步確立了信息披露制度、控股股東不得濫用權利、股東的知情權等有關規(guī)定以保護中小股東的利益，參見《中華人民共和國公司法》第20條、第33條等。即是例證。但是，也應正視我國現有制度存在的諸多缺陷。比如，中小股東受制于過于“嚴苛”的前置程序等相關規(guī)定、中小股東承擔了過高的訴訟“成本—收益”比，即中小股東在敗訴時要承擔賠償責任但在勝訴時只能憑借其持股比例間接獲益。加之，隨著資本的大量涌入，公司拋棄傳統(tǒng)的生產與貿易，轉而將經營重心轉移至如何更好地融資以及通過短期操作提升股價獲得利潤(13)范健.資本泛濫時期的公司治理與金融監(jiān)管[J].法學雜志,2019,(2):13-14.。上述“異化”現象，直接消減了股東代表訴訟制度在抑制管理者、控股股東濫用權利損害公司利益的預期效用。有必要研究比例賠償原則的運行邏輯，探討我國是否引入以及如何引入該原則。

二、引入比例賠償原則的現實考量

(一)完善股東代表訴訟制度的正面效用

1.全部賠償規(guī)則下股東代表訴訟制度的可能異化

股東“異質化”現象(14)汪青松,趙萬一.股份公司內部權力配置的結構性變革——以股東“同質化”假定到“異質化”現實的演進為視角[J].現代法學,2011,(3):35-37.的出現不僅對公司的日常經營產生重大影響，而且對于如何分配股東代表訴訟的勝訴利益以保障訴訟結果公平帶來了新的問題。在因控股股東損害公司利益等類似情況引發(fā)的股東代表訴訟案件中，股東代表訴訟的制度缺陷被進一步擴大。此刻，若繼續(xù)堅持將原告股東取得的勝訴利益歸屬于公司，則很易產生現有制度難以解決的以下問題：

首先，極易引發(fā)控股股東的再次不法行為。如果控股股東在訴訟結束后仍然控制著公司，則勝訴賠償自然而然也處于控股股東的控制之下。如此處理，控股股東極有可能借助此勝訴賠償再次實施不法行為。其次，如果股東代表訴訟案件的勝訴利益繼續(xù)由公司獲得，控股股東可以基于其持股比例和其他無過錯股東一樣從公司獲得的賠償中獲益。如此處理，不僅違背了侵權損害賠償不應使不當行為人受益的規(guī)則(15)繆宇.獲利返還權—以《侵權責任法》第20條為中心[J].法商研究,2017,(4):85-86.，而且使股東代表訴訟的懲治功能大打折扣。最后，公司獲得全額勝訴賠償容易給某些股東帶來“不當得利”。比如在上市公司中，對于那些在控股股東或其他行為人實施不法行為被披露之后低價購買股份的股東，一方面其本身以較低價格購買股份而沒有因為不當行為而受損(16)Cox & Thomas Lee Hazen,Corporations(2nd Edition),Aspen Publishers,2002,pp.675-680.，另一方面仍然從勝訴賠償全部歸于公司的股東代表訴訟中獲益。

即使暫時不考慮這些問題，僅僅關注股東代表訴訟制度的目的，也會發(fā)現控股股東控制公司的情況下全額賠償規(guī)則可能導致立法預期落空的風險。在那些因控股股東損害公司利益而引起的股東代表訴訟案件中，中小股東期望通過股東代表訴訟實現兩重目的：既能有效維護公司利益，也可以有效解決其與控股股東之間的代理成本問題。因而，若繼續(xù)堅持全額賠償原則分配勝訴利益，盡管形式上勝訴賠償歸屬于公司而實現了第一重目標，但控股股東可以依其持股比例而實際分走絕大部分勝訴利益的結果則會使得第二重目標落空。由于作為不法行為實施人的控股股東事實上是勝訴賠償利益的最終控制者和勝訴的最大受益者，此種賠償無異于從控股股東的“左口袋”拿到“右口袋”，并不能對控股股東起到有效威懾功能。在這種尷尬效果的不當激勵下，控股股東可能變本加厲地利用自身的持股優(yōu)勢、信息優(yōu)勢等而實施排擠中小股東的策略，結果是加劇了控股股東與中小股東代理成本問題的嚴重性。引入比例賠償原則是解決前述公司治理問題和彌補股東代表訴訟制度缺陷的很好選擇。

2. 比例賠償原則的優(yōu)勢

在某種意義上講，比例賠償原則是不可替代的選擇。首先，比例賠償原則將實施不法行為的控股股東排除受償之列既符合不法行為人不能受益的規(guī)則，也使中小股東的利益得到真正的補償，有利于解決現有公司治理難題。其次，比例賠償原則將中小股東作為損失賠償的直接受益人，可以進一步提高中小股東提起股東代表訴訟的積極性，也推動中小股東更多地參與公司治理，實現公司各方主體之間的利益最大化。最后，比例賠償原則促使股東代表訴訟的補償與懲罰功能充分發(fā)揮，近一步完善了股東代表訴訟制度。

當然，也可以通過其他路徑如訴訟補償制度、股東直接訴訟制度來解決這些問題。問題在于，勝訴時的訴訟費用補償機制能否完全替代比例賠償的效應？通過對比發(fā)現，盡管這兩種制度可以解決部分由全額賠償原則引發(fā)的問題和弊端，但是比例賠償原則具有不可替代的作用。其一，股東直接訴訟難以涵蓋股東代表訴訟的所有情形。雖然股東直接訴訟為中小股東維護自身利益提供了新的救濟途徑，但股東直接訴訟和股東代表訴訟相對來說都有各自獨立的訴因。當中小股東以因公司利益受損導致的自身股權價值降低而提起股東直接訴訟時，法官常常因為此訴訟原因不屬于股東直接訴訟的訴因范圍而駁回中小股東的訴訟請求(17)筆者在所搜集的案例中發(fā)現法院——對于股東代表訴訟原告股東要求被告直接賠償的訴訟請求予以駁回，或在股東直接訴訟中以不屬于受案范圍而駁回起訴。。訴因的直接區(qū)分，也就造成了某種空白。對于控股股東實施的損害公司利益的行為，中小股東可能既不能通過股東代表訴訟得到有效賠償，也不能通過股東直接訴訟維護自身利益。對此，比例賠償原則正好可以填補此法律空白管轄區(qū)。其二，主動維權激勵效應的差異。股東代表訴訟中的費用補償制度雖然在一定程度上可以補償中小股東，提高中小股東提起股東代表訴訟的“動機”，但是此種補償主要是針對中小股東在訴訟中支出的費用，而對于補償中小股東之前遭受的損失無濟于事。如果在特定情況下將利益受損的股東作為直接受償主體，既能提高其提起股東代表訴訟的積極性，也能使中小股東遭受的損失真正得到補償。

(二) 負面效應擔憂之消解

有學者認為，如在股東代表訴訟制度中引入比例賠償原則不僅會造成實體方面出現難以克服的弊端(18)參見賴英照教授五十歲生日祝賀論文集編輯委員會.商法專論—賴英照教授五十歲生日祝賀論文集[A].中國臺灣：月旦出版社，1995.，而且還會引發(fā)訴訟程序上的一些問題(19)Cox & Thomas Lee Hazen,Corporations(2nd Edition),Aspen Publishers, 2002,pp.685-690.。結合我國現有制度來看，對這些擔憂所指的問題，有的并不會出現，即使出現的也可以通過現有法律制度得到克服。

1.關于被告賠償責任的減輕

就被告承擔的法律責任而言，依據全額賠償原則盡管從表面看可能較比例賠償原則的重，但實際上賠償數額的多少并不能直接反映法律責任的輕重。為此，需具體分析兩種勝訴利益分配方法的實際賠付效果以確定被告所承擔的法律責任的輕重。

在司法實踐中，比例賠償原則多適用于因控股股東損害公司利益而引發(fā)的股東代表訴訟案件。在這些案件中，若依全額賠償原則，盡管看起來將判決實施不法行為的控股股東將損失全部賠付給公司，由于此時公司仍處于控股股東的控制之下，他們事實上又獲得了大部分的勝訴賠償之利益。如果不考慮法律關系而僅關注經濟利益的實質變動狀態(tài)，則會發(fā)現此種狀態(tài)下的股東代表訴訟無異于一場控股股東自賠自收“訴訟秀”。如采用比例賠償原則，盡管在賠償數額上相較于全額賠償原則要少一些，但從必須向中小股東賠付相對金額的實際效果看，這部分脫離于控股股東的勝訴利益賠償支付才等于實施侵權行為的控股股東的實際支出。因此，那種關于比例賠償原則可能會減輕被告應承擔的法律責任的擔憂是不成立的。

2.關于債權人保護的減損

有學者認為，引入比例賠償原則最容易出現的問題是極易損害公司債權人的利益(20)胡濱,曹順明.股東派生訴訟的合理性基礎與制度設計[J].法學研究,2004,(4):100-101.。因為比例賠償原則使中小股東替代公司成為受償主體，此做法不僅會造成公司責任財產的減少，而且此種賠償也不能得到債權人利益保護的相關制度的監(jiān)督，使債權人無從得知。對此，不必過分擔憂。

首先，將勝訴利益直接分配給中小股東并不必然會造成公司責任財產的減少。公司處于控股股東的控制之下時，其獨立法律人格很大程度上是形式上的。相比較于將公司作為股東代表訴訟勝訴利益的受償人、控股股東繼續(xù)利用自己控制權而隨意轉移公司資產的事實狀態(tài)，將勝訴利益分配給發(fā)起訴訟的中小股東之后，公司資產反而可能會因為治理障礙的消解而得到保障甚至增長。因此，應當關注比例分配原則對公司經營的長期效應以及對債權人保護的長遠影響。其次，由于公司的非自然性以及權利的非終極性(21)梁上上.論公司正義[J].現代法學,2017,(1)：62-64.，《公司法》已經為債權人利益保護設置了較為完備的制度保障。如果的確發(fā)生了由于公司責任財產減少引發(fā)的債權人利益保護不能的危機，債權人依舊可以通過申請公司破產以執(zhí)行其財產或者對控股股東濫用公司獨立法律人格實施的損害公司利益的行為提起訴訟，進而直接要求控股股東對公司的債務承擔連帶清償責任等制度維護自身利益；最后，針對此種賠償不能得到債權人利益保護相關制度監(jiān)督的問題，債權人作為公司的外部利益相關者，其享有的僅僅是要求公司在債權到期時足額償還債務的權利，而設置債權人利益保護相關制度的目的在于保障公司債權人在公司發(fā)生重大變動例如公司減資、公司破產等有可能害及其利益實現的情況時(22)余斌.公司未通知債權人減資效力研究——基于50個案例的實證分析[J].政治與法律,2018,(3):141-143.，可以第一時間知曉并維護自身利益。但是比例賠償原則作為股東代表訴訟的勝訴利益分配方法在很多情況下并不必然會害及債權人利益的實現，故盡管債權人在此種情況下并不能得知股東代表訴訟的最終受償主體，但不影響其自身利益的實現。因此，對于部分學者擔心的比例賠償原則可能會損害公司債權人利益的弊端可以通過現有法律制度得到克服，并且從長遠角度看比例賠償原則更能增加公司的責任財產和保護債權人的利益。

3.關于對非當事人股東的約束難題

對于部分學者提出的引入比例賠償原則容易導致非當事人的股東不受既判力約束的問題，本文認為可以在既有法律制度框架內得到有效解決。在采用全額賠償原則的股東代表訴訟中，一旦股東代表訴訟被提起，那么訴訟的進行及其結果可以說與其他股東休戚相關，法院的判決原則上對其他股東有既判力。是否知道該判決，其他股東皆無權就同一事實和理由再次提起股東代表訴訟。適用比例賠償原則之后，同樣因控股股東實施的不法行為遭受損失的中小股東，如果在股東代表訴訟中未按持股比例獲得賠償又該如何得到解決呢？這就是所謂非當事人股東的約束難題。美國的做法是，要求主張適用比例賠償原則的原告股東提供因控股股東實施的不法行為而遭受損失的所有中小股東的名單，通過股東會向全體股東發(fā)出要求其他股東在約定期限內申報索賠權；未在約定期限內申報的股東喪失獲得賠償的權利，也不得再次因相同理由提起訴訟(23)Edward J. Grenier, JR, Prorata Recovery by Shareholders on Corporate Causes of Action as a Means of Achieving Corporate Justice, Washington and Lee Law Review, 171-178,VOL XIX,1962.。這一制度安排有效解決了適用比例賠償原則適用后的既判力問題，我國也可以借鑒。同時，鑒于股東代表訴訟制度實質上是一種特殊的代表訴訟制度(24)趙萬一,趙信會.我國股東代表訴訟制度建立的法理基礎和基本思路[J].現代法學,2007,(3):141-142.，可以借鑒代表人訴訟的相關規(guī)則來解決既判力難題。對此，《中華人民共和國民事訴訟法》第54條有明確規(guī)定。事實上，這一規(guī)定與美國法的做法實質上是一致的。因此，在股東代表訴訟中引入比例賠償原則并不會導致該制度的既判力不受約束的問題，無論是借鑒美國的有關制度還是在我國現有制度框架內，該問題均能得到有效解決。

三、 引入比例賠償原則后的利益平衡

公司的本質并不在于公司本身，而在于公司各利害相關方行為的集合體(25)[日]落合誠一.公司法概論[M].西村朝日律師事務所，西村高度法務研究所譯.北京：法律出版社，2011.49.?！豆痉ā返?條明確規(guī)定，“規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權人的合法權益”。基于公司獨立人格的原理，公司是股東利益、債權人利益的載體，控股股東與其他股東之間的利益關系以及股東與債權人之間的利益關系，均需借助公司這一載體予以調整。比例賠償原則主張在某些股東代表訴訟中由股東代替公司成為勝訴利益的直接受償主體，實質是一種異態(tài)，是對公司、股東、債權人的利益進行平衡考量后所形成的一種創(chuàng)新，但該創(chuàng)新在一定程度上破壞了利益關系必須借助于公司載體這一基本原理。因此，在引入比例賠償原則之后，需要裁判者在司法實務中平衡公司、股東、債權人之間的利益，真正實現訴訟結果的公平，以確保該創(chuàng)新堅守正當性基礎。在具體個案中，裁判者應處理好以下幾對利益關系：

(一)股東之間的利益平衡

股東之間的利益衡量建立在股東平等原則的基礎上。最能夠實現股東利益的是“資本多數決”規(guī)則。該規(guī)則既能保障每個股東都能參與公司的決策，也能保障公司的決策是符合最多數股東的合理期待的。但此規(guī)則設立的前提是各股東利益是統(tǒng)一的。隨著股東“異質化”現象的出現，“資本多數決”規(guī)則暴露出與政治民主的相似內在缺陷：極易形成多數人的暴政(26)毛文清.均衡視角下的股東代表訴訟研究[M].北京：中國時代經濟出版社，2012.57-60.，控股股東控制公司成為現實。當控股股東意志與中小股東意志一致時，小股東意志被控股股東意志所吸收；當控股股東意志與中小股東相沖突時，小股東意志并不能得到有效表達，股東會甚至公司的意志實質上為控股股東的意志。雖然股東代表訴訟可以使中小股東避開資本多數決的限制而針對控股股東實施的不法行為提起訴訟，但是如何通過股東代表訴訟達到控股股東與中小股東之間的利益平衡才是最需要解決的問題。在控股股東因損害公司利益而被提起股東代表訴訟案件中，因公司意志被控股股東意志所吸收，所以在分配勝訴利益時應更多地采用比例賠償原則由中小股東直接受償，既能避免控股股東不當得利，也能實現控股股東與中小股東之間的利益平衡以保證股東代表訴訟結果的公平。但是法官在具體司法案件中仍應注意以下幾點：第一，控股股東控制公司的行為實際上具有中和性，法官在個案中首先應判斷此控制公司的行為是否真正損害了公司利益。如果不存在控股股東行為真正損害公司利益的情形，則不應當適用比例賠償原則?？毓蓶|損害公司是公司的非常態(tài)，因此，全額賠償原則不僅有存在的空間，而且應當作為一般性分配原則。也就是說，引入比例賠償原則并不意味著完全讓全額賠償原則退出股東代表訴訟中的利益分配，理性的做法是以全額賠償為一般原則而將比例賠償原則作為例外，從而形成全額賠償原則與比例賠償原則合理共生的勝訴利益分配二元方法，以共同保證股東代表訴訟的結果公平。第二，并非所有因控股股東損害公司利益的股東代表訴訟案件都應采用比例賠償原則分配勝訴利益，仍需法官在個案中進行具體的利益衡量。第三，法官在具體個案的利益平衡分析中，應著重考量股權是否發(fā)生了大規(guī)模的變動、控股股東的持股比例、公司以及中小股東的利益受損等具體案件情況。

(二)股東與公司之間的利益平衡

股東是公司存在的基礎，是公司的最主要利害關系人，保護股東權益是公司制度一項基本任務。在公司治理的大部分過程中，股東與公司的利益是一致的，兩者都保持著高度的利益平衡性。但在控股股東實施損害公司利益行為而引發(fā)的股東代表訴訟中，股東與公司的利益呈現嚴重失衡。首先，由于實施損害公司利益行為的是控股股東，其引發(fā)了股東與公司之間的利益失衡。其次，在股東代表訴訟勝訴利益的傳統(tǒng)分配模式中，控股股東兼具不法行為人與勝訴利益實際分享者的雙重身份，法官往往面臨兩難選擇，到底應舍棄公司利益僅對無過錯的中小股東進行賠償還是忽視控股股東可能繼續(xù)掌控勝訴利益的風險仍對公司進行賠償。該問題的實質是，采用哪種勝訴利益分配方法才能更有效地矯正股東與公司之間的利益失衡狀態(tài)進而實現訴訟結果的公平性？應對之道可能是：第一，并不存在統(tǒng)一的量化標準，法官只能在個案中結合具體案件情況判斷應采用哪種勝訴利益分配方法。第二，同樣，法官應當在個案中重點考量一些關鍵性因素，諸如實施不法行為的股東是否仍繼續(xù)控制公司、控股股東與中小股東的各自持股比例、公司的經營狀況等。第三，由于利益平衡與結果公平并不具有絕對性，法官應當在個案中分別對比采用兩種不同的勝訴利益分配方法得到的結果，選擇最能實現各方利益最大化的勝訴利益分配方法，因此該分配方法并非一成不變，當然也不能僅僅根據控股股東濫用權利損害公司利益的事實而直接適用比例賠償原則。

(三) 股東與債權人之間的利益平衡

公司作為多方利益的集合體，如何實現公司內外部利益的相對平衡也是公司治理的目標之一，其中最重要的就是要實現債權人利益和股東利益的平衡。公司作為獨立于股東的市場主體，具有法人資格，其以自身獨立的法人財產對公司債務承擔責任，因此公司在與債權人發(fā)生法律關系時，一般不會涉及股東，股東利益與債權人利益大多數情況下具有一致性。但比例賠償原則作為法律規(guī)則的“異態(tài)”，股東代替公司成為股東代表訴訟勝訴利益的直接受償主體，此時公司資本向股東逆流動可能會出現公司責任財產減少的情況，進而公司債權人的利益得不到有效保護，此時公司債權人的利益和股東利益存在沖突。雖然由股東直接受償并不必然會損害公司債權人的利益，但是基于公司的特殊屬性，裁判者仍需在具體個案中處理兩方主體的利益沖突，以正確區(qū)分適用比例賠償原則和全額賠償原則。此時，裁判者可以參照“對賭協議”效力案件的裁判思路。首先，裁判者在處理個案時應堅持以下兩個原則：第一，債權人利益保護不能成為排除適用比例賠償原則的絕對理由，需結合案情整體考量；第二，仍應堅持不降低債權人保護或危及債權人保護為優(yōu)先的原則。其次，在個案中宜將“訴訟結果”作為平衡債權人利益與股東利益的要件予以考量，以正確區(qū)分適用全額賠償原則和比例賠償原則。具體到股東代表訴訟的勝訴利益分配問題上，無論是將勝訴利益直接歸屬于公司還是將勝訴利益直接歸屬于股東，都受制于以法定資本制為核心的公司法相關規(guī)定的約束，無論采用何種勝訴利益分配方法都要經受資本維持原則的檢驗。檢驗的過程更多地是一個事實發(fā)現與可行性評價的過程，需要裁判者關注案件的具體細節(jié)(27)劉燕.對賭協議與公司法資本管制：美國實踐及其啟示[J].環(huán)球法律評論,2016,(3):154-155.。此時，在確定適用比例賠償原則時，裁判者應基于公司在股東提起股東代表訴訟時的利潤情況、可轉換現金數量與公司到期債務之間的大小關系，重點考量將股東代表訴訟的勝訴利益直接歸屬于股東后公司的法定資本是否發(fā)生減少以及公司是否能繼續(xù)保持良好的清償能力。在公司的現有資金能夠滿足到期債務時，應堅持適用比例賠償原則，反之，在公司不能滿足到期債務或清償能力發(fā)生惡化的情形下，裁判者還應考量具體的債權是否具有特定的擔保、“過錯股東”與“非過錯股東”的各自持股比例、公司是否存在法人人格行使障礙的情形等各種因素后確定應適用哪種股東代表訴訟的勝訴利益分配方法。對于因控股股東損害公司利益等類似情況而引起的股東代表訴訟案件，無論采用何種勝訴利益分配方法，也可借鑒前文我國實務判決的方法(28)(2018)最高法民申5956?；蛟谶m用全額賠償原則的情況下將賠償款打入公司的專用賬戶避免控股股東將賠償金挪為己用，或在適用比例賠償原則的情況下由股東出具保證函以保證債權人的利益能夠及時、全部實現。因此，在股東代表訴訟案件中，可借鑒“對賭協議”相關案件的裁判思路平衡股東與公司債權人的利益，在堅持債權人利益保護優(yōu)先的原則下，以資本維持原則為檢驗標準、并以案件的訴訟結果為被檢驗對象，充分平衡股東與債權人的利益以正確區(qū)分適用比例賠償原則和全額賠償原則。

四、 比例賠償原則的構建

(一)比例賠償原則的異態(tài)性

如前所述，比例賠償原則是為了矯正控股股東損害公司利益情形中全部賠償原則可能導致的治理難題而引入的。因此，此種賠償方式正當性的判斷應當包含三個前提。第一，公司存在控股股東的情形；第二，股東代表訴訟是由控股股東濫用股東權利損害公司利益的行為導致的；第三，直接向公司賠償的賠償方法可能導致治理難題。顯然，在公司事務中，這三個前提都不一定是常態(tài)，即便我國公司股權分布較為集中而第一個前提可能是常態(tài)，第二、三兩個前提基本上是例外狀態(tài)。因此，堅持公司獨立與公司、股東訴權屬于公司財產、股東代表訴訟勝訴利益屬于公司應是股東代表訴訟勝訴利益分配的“常態(tài)”方法?；诠δ苌系某C正性，比例賠償原則應當為“異態(tài)”方法。

股東代表訴訟勝訴利益分配中提出比例原則，與破產法中處理股東對公司債權的衡平居次在法律理念上是貫通的，是利益衡量之后被迫選擇的結果。因此，理順股東代表訴訟中公司利益保護之于股東與債權人保護載體的公司法一般形式邏輯，以及股東權益與公司財產權、控股股東與其他股東、股東與債權人之間的實質利益關系，在綜合各種因素進行利益衡量的基礎上，考察是否存在迫不得已的情形，是選擇比例賠償原則的關鍵。

(二)比例賠償原則的適用情形

在美國，公司法理論界通過大量的司法實務案例總結出適用比例賠償原則的情況通常包括以下幾種：(1)公司正在清算；(2)不當行為人仍然控制著公司；(3)被告將公司控制權非法低價出售，購買者將基于公司賠償不當得利；(4)大多數股東不愿意提起股東代表訴訟，因為他們涉及不當行為或批準了不當行為；(5)公司股東處境不同，按比例的直接賠償有利于公平解決這種不同(29)李小寧.公司法視角下的股東代表訴訟——對英國、美國、德國、中國的比較研究[M].北京：法律出版社，2009.145-146.。比例賠償原則是作為全額賠償原則的補充適用原則出現的，其是基于不斷演變的股東代表訴訟案件所產生的，是為了解決因公司在股東代表訴訟中受償會帶來難以克服的弊端的特殊情況而出現的。對于比例賠償原則的具體適用情形，可以將英美兩國的規(guī)定同我國具體的司法實踐相結合，以公司的經營狀況、損害公司利益行為的實施主體為基礎，對比例賠償原則的適用情形進行概括和列舉，而對于未提及到的一般股東代表訴訟案件仍應以全額賠償原則作為案件的勝訴利益分配方法。

1.公司面臨破產清算等類似情況下作為強制分配的替代

從歷史看，比例賠償原則的概念似乎是從股東強制分配已倒閉公司資產的權利演變而來的(30)Eaton V. Robinson,19 R.I.146,31 Atl.1058(1895).。因為在公司破產情況或其他類似情況中，比例賠償原則僅是為公司資產分配提供了一個程序上的捷徑，此時裁判者可以通過一個訴訟達到兩個訴訟的目的。但此種情況存在一個限制條件，即確定公司已經將除對股東以外的債務清償完畢。

2.公司持續(xù)經營良好情況的區(qū)分適用

一般情況下，基于對公司獨立法律人格的尊重，應由公司作為股東代表訴訟的受償主體。但在某些股東代表訴訟中，如繼續(xù)堅持由公司受償不僅會使實施不法行為的被告成為受益者，中小股東利益保護的目的落空，也會使部分未遭受損失的股東不公正地“致富”。因此，在上述特殊情況下應采用比例賠償原則由股東替代公司成為股東代表訴訟的受償者。筆者以實施不法行為的主體為基礎，認為在以下幾類情況中應適用比例賠償原則：

(1)控股股東或其他公司控制人實施的損害公司利益的股東代表訴訟案件中一般適用?？毓晒蓶|利用關聯交易損害公司利益的案件、控股股東轉讓公司“控制權”損害公司利益的案件、控股股東利用自我交易損害公司利益的案件等，屬于此類。在此種情況下，由于控股股東等公司控制人很難被公司“剔除”，在股東代表訴訟案件結束后他們仍然控制著公司，公司的獨立法律人格存在行使上的障礙，其他股東很難通過全額賠償原則真正分享到股東代表訴訟的勝訴賠償，可以優(yōu)先考慮適用比例賠償原則。同時，由于控股股東等公司控制人實施的損害公司利益的行為的隱蔽性越來越強，而且種類層出不窮，在此并不能對控股股東損害公司利益的行為進行完全列舉，需要法官以控股股東誠信義務的內容為基礎，并借鑒“董監(jiān)高”信義義務的內容在個案中進行歸納總結。

(2)“董監(jiān)高”違反信義義務而引發(fā)的股東代表訴訟中的例外適用。在此類案件中，應以全額賠償原則為一般模式。但是，在以下兩種情形中基于訴訟結果公平性的考慮應轉而適用比例賠償原則：①違反信義義務的“董監(jiān)高”兼具公司控股股東等公司控制人的身份(如果“董監(jiān)高”僅兼具公司股東的身份，需要法官在個案中結合股東數量、公司性質進行整體利益衡量(31)[美]美國法律研究院.公司治理原則：分析與建議(下卷)[M].樓建波等譯.北京：法律出版社，2006.808-809.)；②部分股東批準或默認了“董監(jiān)高”違反信義義務的行為。

(3)其他第三人損害公司利益而引發(fā)的股東代表訴訟案件中的例外適用。對于此類案件，一般情況下應適用全額賠償原則，因為第三人常常作為公司整體的相對方以侵權或違約等形式損害公司利益，此時公司與股東、控股股東與中小股東的利益具有一致性，將股東代表訴訟的勝訴利益歸屬于公司更能實現整體利益的最大化。但是在公司外部第三人串通公司股東或者控股股東損害公司利益等類似情形中，基于裁判結果公平性的考量，應轉而適用比例賠償原則。

綜上，有必要根據案由對股東代表訴訟案件進行細化分類的方法，轉而采用以實施損害公司利益行為的主體為基礎的分析思路，以便考察比例賠償原則的具體適用情形。根據上述列舉條款，我們可以歸納出比例賠償原則適用情形的本質性要求：在股東代表訴訟案件中，當公司股東是損害公司利益行為的實施者、“教唆助推”者或者為了給公司資產分配提供程序上的便捷時，裁判者應優(yōu)先考慮適用比例賠償原則作為股東代表訴訟案件的勝訴利益分配方法。

(三)比例賠償原則的內容

比例賠償原則僅僅涉及勝訴后訴訟利益分配的矯正，因此股東代表訴訟要求的原告股東持股比例、前置程序等規(guī)定并不受影響。綜合域外法規(guī)定及我國司法實踐，比例賠償原則的適用還應關注以下要素：

1.受償主體為全體利益受損的股東而非僅有原告股東

有學者主張，在我國引入比例賠償原則之后，為了避免“搭便車”等問題，對于受償主體的范圍應限定在原告股東(32)劉俊海.公司自治與司法干預的平衡藝術:《公司法解釋四》的創(chuàng)新、缺憾與再解釋[J].法學雜志,2017,(12):47-48.。我們認為，將受償主體確定為全體利益受損的股東而非僅有原告股東，才符合我國現有規(guī)定和股東代表訴訟背后的公司法原理。首先，根據《〈公司法〉司法解釋四》第24條第2款的規(guī)定，對于在一審辯論終結前申請加入股東代表訴訟的股東，法院可以將其列為共同原告。該規(guī)定擴大了原告的涵蓋范圍，但是股東代表訴訟并非僅與原告股東相關，其訴訟結果與全體股東的利益息息相關，比例賠償原則也未突破股東代表訴訟的性質，其僅是主張在由公司受償會帶來難以克服弊端的案件中，由股東代替公司成為直接受償者。其次，盡管適用比例賠償原則的股東代表訴訟案件與股東直接訴訟案件在訴訟結果上具有相似性，此時的受償主體均為股東；但是股東代表訴訟是基于公司利益受損或者說全體股東利益受損提起的，而股東直接訴訟是基于某股東個體或者某類股東利益受損提起的。這意味著，雖然此時的受償主體均為股東，但是由于提起訴訟的原因不同，對于受償主體的范圍應做不同的規(guī)定。而如果將比例賠償原則的受償主體限定為原告股東，此時所達到的訴訟效果與股東直接訴訟并無差別。因此，無論是出于訴訟結果的公平性考慮還是出于區(qū)分股東代表訴訟和股東直接訴訟的訴訟效果的考慮，由全體利益受損的股東作為比例賠償原則的受償主體更加合理。

將受償主體的范圍規(guī)定為全體利益受償的股東之后，需要考慮的問題是前股東的保護。在適用比例賠償原則的股東代表訴訟中，對于那些因被告實施的不法行為遭受損失但在股東代表訴訟提起之前因轉讓案涉公司股份、公司合并等類似原因喪失股東代表訴訟起訴資格的前股東，是否有權依據比例賠償原則而主張獲得賠償？也即當某一案涉公司股份既存在前股東和后繼股東時(33)Edward J. Grenier, JR, Prorata Recovery by Shareholders on Corporate Causes of Action as a Means of Achieving Corporate Justice, Washington and Lee Law Review, 171-178,VOL XIX,1962.，裁判者應如何處理？我們認為，此時需要從結果與路徑的兩個維度加以考慮。

從結果上看，被告實施不法行為時，前股東在不知道錯誤的情況下出售股份的，一些后繼股東可能以比他們原本支付更低的價格購買前股東出售的股份。如果讓后續(xù)股東基于比例賠償原則享受股東代表訴訟勝訴時賠償，無異于不公正地以無辜的、未知的前股東為代價而致富。這種在前股東與后續(xù)股東之間利益分配的不公，可能超出市場預見的正常范圍。在后繼股東知道錯誤而出售股份的前股東不知道的情形，更是如此。因此從結果公平、市場風險分配的一般邏輯看，應當讓前股東最終獲得基于比例賠償原則獲得股東代表訴訟的勝訴利益。但是，公司法的運行邏輯往往屏蔽此種結果狀態(tài)的達至。股權轉讓后，前股東已經不是公司的股東，股東資格關涉投資者與公司的關系，股東資格的認定應當符合公司法的邏輯。按照公司法邏輯，受償主體的范圍設定為全體利益受損的股東，而成為股東的時間以及股東持股的持續(xù)性等要求應作為確定實際可能獲得比例賠償主體范圍的條件。也就是說，即使堅持比例賠償原則，股東代表訴訟勝訴利益分配中的直接參與分配人，不是前股東而是后續(xù)股東及現股東。如果直接讓前股東替代后續(xù)股東去參與分配，雖然可能符合出讓人與受讓人之間利益分配的正義原則，但完全背離公司法的正義原則。事實上，也存在其他法律路徑來解決這些問題，雖然該路徑在某種程度上可能要借助于公司這一股東利益的載體。前股東與后續(xù)股東之間的利益狀態(tài)基于股東代表訴訟勝訴利益分配而顯著失衡，而這種利益失衡是因為后續(xù)股東在法理上甚至法律規(guī)定的框架內無正當理由而獲得了本應由前股東獲得的利益，此刻可以適用不當得利規(guī)則。前股東可以向后續(xù)股東主張不當得利。不過，是否構成不當得利，前股東將面對法院自由裁量的風險，前股東也可能難以發(fā)現實際上產生這種不當得利的風險，唯有自己對之前投資目標公司的持續(xù)關注等公司法上的非正式信息渠道來解決。鑒于存在其他渠道，我們認為還是應當堅持公司法邏輯，不承認前股東直接基于自己的前股東資格而要求在采用比例分配原則的股東代表訴訟中按照之前的持股比例來分配勝訴利益。當然，如果后續(xù)股東允許自己替代，則另當別論。

在采用比例分配原則分配勝訴利益的股東代表訴訟中，對前股東直接基于自己的前股東資格替代現有股東分配的主張，是堅持公司法邏輯而否定，還是基于結果公正的立場而支持？我們認為，堅持公司法邏輯的選擇更合理。雖然《〈公司法〉司法解釋四》第7條在股東查賬權的問題上引入了前股東有權查閱的例外機制，但勝訴利益分配與查賬權涉及的事項不同，對公司治理的積極效應不同，對前股東與后續(xù)股東之間利益關系的影響不同，不適宜借鑒查賬權事項的前股東可以替代后續(xù)股東查賬的處理立場去對待股東代表中勝訴利益分配的事宜。況且，查賬權是一個常態(tài)機制，股東當然有權查賬，而股東代表訴訟勝訴利益分配中的比例賠償是異態(tài)機制，股東替代公司獲得賠償是一個例外。

2.分配數額的計算

賠償過程中分配具體數額的確定，涉及賠付基數為全部賠償金還是部分賠償金、具體比例為持股比例還是固定比例兩個方面。

首先，關于賠付基數。對此，英美兩國的法律有全部賠付金和部分賠付金兩種做法(34)[美]美國法律研究院.公司治理原則：分析與建議(下卷)[M].樓建波等譯.北京：法律出版社，2006.796.。全部賠付金為基礎，是以公司在被侵權狀態(tài)下由法院判決確定公司應從被告處獲得的賠償金為基數；部分賠償金為基數，是以公司在此種情況下應獲得賠付金額減去控股股東依其持股比例可分得的賠付金作為比例賠償原則的賠付基數。我們認為，我國宜在引入比例賠償原則后將賠付基數確定為被告應支付的全部賠償金。理由是：第一，相較于部分賠付金，全部賠付金確定起來更簡單。在司法實踐中去確定部分賠償金，存在操作困難。因為股東利益和公司利益在很多情況下是交織在一起的，很難區(qū)分哪部分賠付金是應該屬于利益受損股東的，哪部分賠付金是應該屬于公司的。第二，相較于部分賠付金，全部賠付金更能夠約束控股股東。在確定被告為控股股東的部分案件的賠付基數時，英美兩國偶爾會采用部分賠償金標準。但此種做法存在以下兩個弊端：一方面，在此類案件中控股股東與公司的人格存在混同的嫌疑，控股股東實質上控制了公司的全部勝訴賠償，如做上述減法無異于減輕了控股股東應承擔的法律責任；另一方面，股東代表訴訟設立的初始目的在于股東可以基于公司利益恢復間接獲益，以公司應獲得的全部賠付金為基數計算其應獲得的勝訴賠償更符合股東代表訴訟設立的初始目的。

其次，關于具體的賠付比例。有學者主張，可以賦予勝訴的原告股東一定比例的勝訴利益分享權或者直接規(guī)定一個具體比例如1%，或根據貢獻大小確定一個浮動比例(35)劉俊海.公司自治與司法干預的平衡藝術:《公司法解釋四》的創(chuàng)新、缺憾與再解釋[J].法學雜志,2017,(12):47-48.。我們認為，在引入比例賠償原則之后，仍應以利益受損股東的持股比例分配勝訴賠償更為合理。首先，持股比例在正常的公司經營中一直被作為股東行使權利和承擔義務的基礎(36)陳彥晶.認繳還是實繳：股東權利行使基準的追問[J].法學,2018,(12):53-54.，以持股比例分配原告股東取得的勝訴利益更能實現訴訟結果的公平性。比例賠償原則的適用效果在很大程度上類似于股東代表訴訟和公司盈余分配之訴的結合，無論是在公司良好運營還是公司破產的情況下，股東分得公司利益或破產財產的基礎均是持股比例，在比例賠償原則之下仍應堅持此原則，真正實現權利義務相一致。其次，利益受損股東之間的持股比例有時跨度較大，無論是固定比例還是浮動比例均難以合理確定。比例過低的，持股比例超過此比例的股東并不能基于比例賠償原則獲得有效的、全部的賠償，此時的訴訟結果和采用全額賠償原則達到的訴訟結果并無差別；同時也可能矯枉過正，確定的比例過高，既容易導致被告的賠償責任被無限放大，突破了公司在此種情況下獲得的“全部賠償金”的范圍。同時也會造成許多中小股東“不當得利”現象的出現，并不能實現訴訟結果的公平。最后，采用固定比例或浮動比例的實施效果無異于訴訟費用補償制度的實施效果，僅能起到補償中小股東的作用，并不能達到中小股東通過股東代表訴訟維護自身利益的目的。

通過運用利益衡量等方法對英美兩國的比例賠償原則進行分析，并結和我國司法實踐的慣常做法，確定比例賠償原則的內容為：實施不法行為的被告應將全部賠償金按持股比例賠付給全體利益受損的股東。

五、結語

控股股東參與公司經營管理本身是一個中性的公司自治行為，其并不必然會受到法律的否定性評價。但隨著控股股東損害公司利益引發(fā)的股東代表訴訟案件數量的日益增多，如堅持現有法律規(guī)定“一刀切”地將勝訴利益歸屬于公司并不能真正維護公司利益和中小股東利益。此時有必要引入實質公平的理念，在堅持公司人格獨立與股東代表勝訴利益當然全額歸屬于公司而不得直接支付給股東等公司法基本原則的同時，適當地引入例外，考慮在特定情形下將股東代表訴訟的勝訴利益按持股比例直接賠付給利益受損股東。與股東代表訴訟、賦予控股股東誠信義務等創(chuàng)新制度都是公司法基本原理和原則的正當性例外一樣，股東代表訴訟中引入比例賠償原則的創(chuàng)新也可以作為正當性例外。當然，比例賠償原則不僅是公司制度擴張的產物，也是與之相關的法律逐漸變化的產物。對于股東代表訴訟中適用比例賠償原則的正當性，與其以滿足特殊情況需要而形成這種救濟為由去論證，倒不如將其與公司性質和股東代表訴訟的一般理論相結合去展開分析。只要這種創(chuàng)新符合公司本質的判斷和股東代表訴訟制度根本目標的定位，且這種創(chuàng)新可以達到更公平的結果，裁判者就可以適用比例賠償原則分配股東代表訴訟的勝訴利益。本文僅對引入比例賠償原則的理由和其具體內容作了初步設想，理論界對比例賠償原則有必要進行更深入細致的研究。