張 鈺

(四川師范大學 法學院,四川 成都 610066)

從20世紀開始,人權(quán)的內(nèi)容不斷延伸發(fā)展,作為人權(quán)中重要部分的兒童權(quán)利也逐步得到更多的關(guān)注。新中國成立以來,我國針對兒童權(quán)利的法律保護走過了從理念到制度、從宏觀到微觀的過程,并呈現(xiàn)出不斷與國際接軌和融合的趨勢。我國1954年《憲法》第九十六條第二款的內(nèi)容樹立了新中國第一次真正意義上的“兒童權(quán)利受國家保護”的理念,這種理念又在歷次憲法修訂中得到完善。依據(jù)根本法,我國于1991年頒布《未成年人保護法》,旨在保護未成年人身心健康、保障其合法權(quán)益;1999年頒布《預防未成年人犯罪法》,旨在培養(yǎng)未成年人品行,對未成年人的不良行為進行預防和矯治。除此之外,《刑事訴訟法》對未成年人程序的特殊規(guī)定、《刑法》對未成年人犯罪年齡的特殊設(shè)置、《民法通則》對兒童人身權(quán)的保護、《義務教育法》對兒童受教育權(quán)的保障、少年法庭的創(chuàng)設(shè)對兒童權(quán)利的司法保護等,均充實了保護的內(nèi)涵,從而構(gòu)建了保護的制度框架。理念與制度相結(jié)合,從各法律文件出發(fā),我國又細致化地規(guī)定了“未成年人的行權(quán)方式和兒童權(quán)利的主要內(nèi)容”,從而確認了兒童權(quán)利的主體資格、明確和拓展了兒童權(quán)利的基本內(nèi)容,由此經(jīng)歷了宏觀到微觀的過程。

另一方面,我國于1992年批準加入聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》,于2000年簽署《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》,于2002年對《禁止和立即行動消除最有害的童工形式公約》交存批準書,以及陸續(xù)加入《少年司法最低限度標準規(guī)則(北京規(guī)則)》《聯(lián)合國少年犯罪準則(利雅得準則)》,表現(xiàn)出我國兒童權(quán)利法律保護正與國際社會相融合,正不斷地鏡鑒和吸收海外的積極經(jīng)驗。

我國兒童權(quán)利法律保護面臨的第一個困境是法律類型不完備、法律內(nèi)容不全面、法律體系不健全;第二個困境是兒童權(quán)利法律保護主體模糊,當兒童受到侵害時,“誰先來負責保護兒童、這種責任又如何劃分和協(xié)調(diào)”成為了亟待解答的問題;第三個困境是兒童權(quán)利法律保護客體沖突的困境,我國的立法保障兒童合法權(quán)益不受侵害,也同樣在兒童侵害他人權(quán)益時較之成年人采取了一種更加寬容的“保護模式”,那么當侵害者和被侵害者都是兒童時,這種保護的價值取向則有可能自相矛盾,平衡和協(xié)調(diào)這種“客體沖突”成為了一個難題。這些困境還會派生其他的問題，從不同層面不同程度阻礙兒童權(quán)利法律保護的發(fā)展。

一、我國兒童權(quán)利法律保護產(chǎn)生的問題

(一)立法問題

1.法律類型不完備。我國僅有的三部關(guān)于兒童的專門性法律,分別針對未成年人的家庭保護、學校保護、社會保護、司法保護和違反本法的法律責任;未成年人犯罪的預防、矯治、自我防范、重新犯罪的預防等;學生、學校、教師、教育教學、經(jīng)費保障和法律責任。關(guān)于兒童權(quán)利保護的其他規(guī)定,要么是以行政法規(guī)的形式表現(xiàn),要么是分散在其他部門法。以日本為例,日本制定了一套系統(tǒng)完整的兒童法律體系,這些法律涵蓋了兒童從出生到成年的各個階段,幾乎可以保障兒童的所有權(quán)益。1947年《兒童福利法》保障所有兒童在福利、醫(yī)療、教育等方面的合法權(quán)利;《教育基本法》與《學校教育法》保障兒童受教育權(quán)；《兒童津貼法》《兒童撫養(yǎng)津貼法》等對兒童津貼的支付制度作了規(guī)定；《未成年人吸煙禁止法》和《未成年人飲酒禁止法》對防止未成年人接觸煙酒作出規(guī)定；1999年《有關(guān)處罰兒童性交易、兒童色情等行為及保護兒童等的法律》和2003年《關(guān)于規(guī)制使用網(wǎng)絡介紹異性業(yè)務引誘兒童等行為的法律》對兒童可能遭受性剝削及性虐待作出了預防性規(guī)定；《少年法》(2004年修訂)等對涉及兒童的司法問題作出了規(guī)定。顯然日本針對兒童保護的專門法律更為完備,類型也更加豐富。

2.法律內(nèi)容不全面。我國針對兒童權(quán)利保護的立法在許多領(lǐng)域仍然存在空白,這一問題實際與法律類型不完備的問題屬于“一體兩翼”,或者說具有一定的因果關(guān)系,關(guān)于兒童保護的專門法律設(shè)置自然會對“專門內(nèi)容”提出要求,立法的空白導致了內(nèi)容的空白。例如,我國至今尚未對殘疾、單親家庭甚至失去雙親的兒童保障作出專門性立法,未針對兒童的網(wǎng)絡信息等網(wǎng)絡權(quán)利作出更高階立法保護,也未對受虐待、遺棄、不法侵害的兒童作出保障性立法等。

3.法律體系不健全。我國兒童權(quán)利法律保護體系以憲法為基礎(chǔ),以《未成年人保護法》為統(tǒng)領(lǐng),初步建立了包括《預防未成年人犯罪法》《義務教育法》《母嬰保健法》《婚姻法》《禁止使用童工規(guī)定》等有關(guān)兒童犯罪、教育、生存和勞動保障的以法律、法規(guī)、規(guī)章形成的法律體系。關(guān)于兒童權(quán)利保護的法律分散且匱乏,又多以法規(guī)、規(guī)章等低位階的形式出現(xiàn),導致兒童權(quán)利法律保護的體系不甚健全,這顯然不利于兒童權(quán)利的保護。

(二)主體模糊的問題

1.兒童法律保護的主體職責模糊。《憲法》確定了兒童權(quán)利受國家保護,《未成年人保護法》中更是明確了兒童保護的主體還有家庭、學校、社會、司法和行政機關(guān)。若將視野再放寬一些,諸多部門包括民政部、教育部、全國婦聯(lián)、國務院婦女兒童工作委員會均是兒童權(quán)利法律保護的主體。兒童權(quán)利保護的主體多元應能更好地保障兒童權(quán)利,實際在不明確職責、職責主次沒有明確劃分的情況下,這種“多元”恰恰會成為“漏洞”,使各個保護主體之間相互推諉或心照不宣地認為職責不在己身。目前我國針對未成年人法律保護的不同主體都有何種職責,這種職責有何不同,當職責重合時應如何分主次,當兒童得不到主體的保護該如何救濟,向誰尋求救濟,這些問題均沒有明確和具體的規(guī)定。

2.兒童法律保護的主體缺乏協(xié)調(diào)機制?！段闯赡耆吮Ｗo法》被譽為保護兒童權(quán)利的“小憲法”,它雖規(guī)定了現(xiàn)為我們熟知的四類主體,但關(guān)于主體之間如何協(xié)調(diào)、協(xié)調(diào)機制如何構(gòu)建均為作出規(guī)定。這種協(xié)調(diào)機制的缺乏會直接導致兩個結(jié)果:第一,各主體按照各自的方法和意志作為,不與其他主體溝通協(xié)調(diào),導致某些保護行為自相矛盾,兒童無法得到最大化權(quán)利保護。第二,各主體自以為保護責任在于其他保護主體,即使自己不作為,兒童權(quán)利仍然能得到保護,導致兒童的權(quán)利根本無人保護。

(三)客體沖突的問題

兒童權(quán)利法律保護客體沖突的困境是指,當兒童權(quán)利的侵害者和被侵害者都是兒童時,法律應如何做出價值選擇。如果“天平”傾向兒童侵害者,極有可能面對巨大的輿論壓力和質(zhì)疑以及陷入價值選擇的兩難;如果“天平”傾向兒童被侵害者,那么針對未成年人設(shè)置的具有保護性質(zhì)的特殊程序和特殊規(guī)則會不會淪為“一紙空文”。無疑,這種問題若要仔細討論可以延展出無窮的內(nèi)容,因此在此謹對“客體沖突”作簡要分析。

以真實發(fā)生的案件為例,2004年轟動一時的“趙力寶案”,當時年僅13歲的趙力寶強暴了同村14歲的女孩。由于“未到法定刑事責任年齡”被釋放,后被害人家屬訴諸法庭,法院判決趙力寶賠償各種費用9021元。判決書下達一周后,趙力寶殺害被害人的母親以作報復。無獨有偶,東莞一保安抓住3名未成年人慣偷,3名未成年人在被扭送至派出所拘留幾日后釋放,后其對保安15歲的女兒進行綁架輪奸等報復。受此些極端案例的影響,再加之“校園暴力”屢見不鮮,社會各領(lǐng)域近幾年對“降低未成年刑事責任年齡”“未成年人保護法究竟保護誰”的討論愈漸激烈。事實上,一旦兒童犯罪,我國法律會生成“雙重保護”的機制,第一重以《未成年人保護法》為中心,將兒童作為“兒童”來保護,第二重以《刑事訴訟法》為中心,將兒童作為“犯罪嫌疑人、被告人”來進行程序保護。而兒童被侵害者只能獲得“單重保護”,自然與兒童侵害者形成了天然的、制度設(shè)計上的不對等,也就令社會群體產(chǎn)生了不公平的觀感。這不禁令人聯(lián)想,普通刑事案件中,對被害人的程序性保護是遠遠不夠的,而在兒童侵害兒童的案件中,不但對兒童被侵害者的程序保護不足,甚至針對其依據(jù)《未成年人保護法》的保護也實施不到位,無疑從國家、社會層面對兒童被侵害者造成了二次傷害。因此,要走出這種客體沖突的困境,須從對兒童被害人的救濟性保護和對兒童侵害者的衡量性裁判這兩個方面入手。

二、完善我國兒童權(quán)利法律保護的對策

(一)實踐驅(qū)動與立法總結(jié)相結(jié)合

我國雖有許多保護兒童健康、食品安全、衛(wèi)生醫(yī)療等方面的兒童福利法律,但這些立法具有分散性,缺乏體系性,使得兒童權(quán)利法律保護無法得到最全面、利益最大化的實施。但就目前的發(fā)展趨勢,我國政府已把兒童福利列入國家立法計劃,2011年國務院在其制定的《中國兒童發(fā)展綱要(2011-2020)》中明確提出，“繼續(xù)完善保護兒童的法律體系，推進兒童福利、學前教育、家庭教育等立法進程?！庇纱?當前我國有必要制定《兒童福利法》,并且通過實踐驅(qū)動的方式來實施好這部法律。這部法律應當包括兒童福利局的設(shè)立、兒童財政和兒童公共福利財政的設(shè)立等諸多內(nèi)容,并將分散的規(guī)章法規(guī)中的積極內(nèi)容予以整合,形成完整體系。在各地首先設(shè)立試點,試點過程中產(chǎn)生的問題和解決方式為立法內(nèi)容提供實踐經(jīng)驗,不斷試錯,使得“立法”與“實踐”成為相互補充的狀態(tài),使得立法機關(guān)成為“改革經(jīng)驗的總結(jié)者”。

(二)主體的明確、協(xié)調(diào)和問責

首先,在《未成年人保護法》中將《憲法》中的國家保障兒童權(quán)利具體化,對國家和政府如何保護兒童權(quán)利進行列舉式描述,并將國家、家庭、學校、社會、司法的保護職責細化,分清這些主體在進行兒童權(quán)利法律保護時的主次。其次,建立兒童權(quán)利法律保護主體協(xié)調(diào)機構(gòu),旨在兒童得不到法律保護時可在第一時間進行求援,再由該機構(gòu)出面協(xié)調(diào)該由哪個或哪些主體負責保護。最后,依據(jù)《未成年人保護法》第六章法律責任建立完整的問責機制,全面加強對兒童法律保護不作為的懲處力度。

(三)客體的價值平衡

1.對兒童被害人的救濟性保護。侵害已經(jīng)發(fā)生后,當無法從兒童侵害者及其法定代理人處獲得物質(zhì)賠償時,應將“兒童侵害兒童”的刑事案件列入國家賠償?shù)姆懂?。為避免兒童被害人受到身心和物質(zhì)上的多重危險,國家或政府作為兒童權(quán)利保護的首要主體，應委托法律援助律師幫助有困難的兒童被害人,為他們提供法律幫助,這樣可以有效地緩解被害人的心理壓力及精神壓力。此外,在一些重大侵權(quán)案件或刑事案件中,應幫助兒童被害人心理修復,積極關(guān)注兒童被害人心理變化,制定合理有效的心理治療方案。最后,為保障其不再次受到侵害(例如打擊報復),法院應給兒童被害人及其法定代理人下發(fā)保護性文書,若該兒童侵害者靠近兒童被害人一定距離以內(nèi),將受到比之前更為嚴厲的處罰。

2.對兒童侵害者的衡量性裁判。兒童無論是民事侵權(quán)還是刑事犯罪,都受到成年人所沒有的年齡方面的“優(yōu)待”和“保護”,但在出現(xiàn)前文中案例所描述的情況時,裁判者便不能單純地考慮某一方的“保護”,而對另一方的“保護”閉口不談,而要進行一種衡量性的裁判?；谄胶獾目剂?建議在程序法上對兒童侵害者進行一貫的程序保護,以貫徹程序正義,保障其基本的人權(quán)。但在實體法上,要對其所作行為進行慎重考量,例如,刑事案件中因為年齡無法對兒童侵害者實行諸如限制人身自由等刑罰的,應在其所在地區(qū)進行相對限制,并每隔一段時間向司法機關(guān)匯報心理狀態(tài)、學習情況等。除此之外,物質(zhì)賠償?shù)臄?shù)量需要在裁判者主持下達到兒童侵害者家庭承受能力、兒童被侵害者滿意的狀態(tài),當然,這種雙方滿意的結(jié)局畢竟是理想狀態(tài),但這種物質(zhì)賠償不可低于社會普遍認知中應賠償?shù)姆蓊~。