賀小勇 黃琳琳

早在1998年，WTO就制定了《電子商務工作計劃》，討論與貿易有關的全球電子商務議題，但由于種種原因而停滯。2013年，WTO部長級會議授權秘書處研究電子商務問題，重點關注如何更新和澄清現(xiàn)有承諾，包括GATS、TRIPS和TBT等。2019年1月25日，在瑞士達沃斯舉行的電子商務非正式部長級會議上，76個WTO成員方共同簽署了《電子商務的聯(lián)合聲明》（Joint Statement on Electronic Commerce），就努力實現(xiàn)高水平的與貿易有關的電子商務規(guī)則達成一致的意見。①WТО,Joint Statement on Еlectronic Commerce,WТ/L/1056,Januarу 25th,2019.歐盟、美國、日本、巴西、俄羅斯等均提交了提案，中國也于2019年4月提交了首份提案。2019年6月，G20大阪峰會發(fā)布了數(shù)字經濟宣言，期待在以后相關會議上達成實質性的成果。因而，本文將分析WTO各成員方在電子商務具體規(guī)則領域的態(tài)度，總結出易于達成的一致性規(guī)則以及存在較大分歧的焦點性問題，討論在WTO框架下實現(xiàn)電子商務規(guī)則一體化的可能性，并對中國參與談判提出相應的建議。

一、WTO成員方一致同意的電子商務規(guī)則

從WTO成員方現(xiàn)有的提案看，所涉及的議題涵蓋定義、基本原則、便利化措施（包括電子合同、電子簽名和電子認證、無紙化貿易、電子發(fā)票）、消費者權益維護（包括在線消費者保護、個人信息保護、非應邀商業(yè)電子信息、互聯(lián)網(wǎng)的訪問與使用）、跨境數(shù)據(jù)流動、數(shù)據(jù)本地化、計算機設施本地化、源代碼保護、網(wǎng)絡安全等。其中，各成員方在電子商務的便利化和消費者權益的維護方面持有一致性的意見，易于達成統(tǒng)一的規(guī)則。

（一）電子商務的便利化措施

電子商務的便利化類似于貿易便利化，均是通過程序和手續(xù)的簡化、適用法律和規(guī)定的協(xié)調、基礎設施的標準化和改善來促進電子商務/貿易的發(fā)展。①參見曾文革：《論“一帶一路”陸上貿易便利化規(guī)則體系的構建與完善》，《法學雜志》2018年第11期。WTO成員方對電子商務便利化的內容形成了一致性的意見，表現(xiàn)在國內電子交易框架、電子認證與簽名、無紙化貿易、電子發(fā)票等方面。

首先，對于國內電子交易框架，成員方在提案中均建議應確保其法律制度允許以電子方式訂立合同，并且不得否認以電子方式訂立的合同具有法律效力、有效性或可執(zhí)行性。新加坡則更明確地提議國內電子交易框架應當符合1996年的《聯(lián)合國電子商務示范法》（UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce 1996）或2005年的《聯(lián)合國國際合同使用電子通信公約》（United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts），前者目的在于促進電子手段在商業(yè)中的應用，而后者則在于承認以電子通信手段訂立的合同與原紙質合同同樣有效。

其次，承認電子認證與簽名以及電子發(fā)票的效力。成員方不僅提議不得以簽名為電子形式而拒絕簽字的法律效力，還要求成員方允許電子交易各方相互確定交易的適當認證方式，以及給予電子交易各方將相互認證的方式在遞交司法或行政機構前建立符合法律法規(guī)要求的認證標準，給予交易雙方較大的自主權。同時，成員方也鼓勵使用相互操作的認證方式以提高歸屬不同成員方的交易雙方間的交易效率。

最后，推動實現(xiàn)無紙化貿易。無紙化貿易旨在確保通過互聯(lián)網(wǎng)可以提供相關文檔和信息，加速數(shù)據(jù)交換的速度，降低與這些交易相關的成本。在各成員方的提案中，新西蘭建議成員方應確保所有公開的貿易管理文件均以電子形式提供，并且接受電子文件與紙質文件具有同等法律效力，除非有相反的國內或國際法律要求或者此種方式會降低貿易管理程序的有效性。

（二）電子商務中消費者權益的維護

對消費者權益的維護有利于提高消費者對電子商務的信心，也有利于電子商務提供者主動向境外輸出個人數(shù)據(jù)。②參見弓永欽、王?。骸锭揣钵搽娮由虅諚l款解讀以及中國的差距》，《亞太經濟》2016年第3期。在WTO電子商務提案中，成員方對于在線消費者保護、個人信息保護、非應邀商業(yè)電子信息、互聯(lián)網(wǎng)的訪問與使用等達成了一致的意見。

第一，在線消費者保護方面，成員方認識到采取和保持透明和有效措施對于保護消費者在電子商務中免受誤導和欺騙性商業(yè)活動侵害的重要性。并且，新西蘭和新加坡對“誤導和欺詐性商業(yè)行為”進行了界定，即包括：（1）對貨物/服務的品質、價格、目的適用性或來源地做出的虛假陳述或聲明；（2）無意提供的貨物或服務；（3）收費后未能向消費者提供貨物或服務；（4）未經授權，向消費者收取其他費用。同時，成員方應該通過國內消費者保護法的形式對在線消費者實現(xiàn)與線下消費者同等的保護。第二，個人信息保護方面，成員方認識到保護電子商務用戶個人信息的經濟和社會效益以及提高消費者對電子商務信心所做的貢獻，表現(xiàn)為：一方面在非歧視的基礎之上保護另一成員方用戶的個人信息，免受轄區(qū)范圍內違規(guī)行為的侵害；另一方面應及時公開個人可以采取的補救措施以及企業(yè)應當遵守的任何法律要求。美國雖然極力倡導個人數(shù)據(jù)的自由流動，但也積極推動建立統(tǒng)一的個人數(shù)據(jù)保護機制，加強個人數(shù)據(jù)流動的執(zhí)法合作，如積極推動APEC制定的“跨境隱私規(guī)則體系”（Cross-border Privacy Rules）在亞太地區(qū)的普及并謀求與歐盟“約束性公司規(guī)則”（Binding Corporate Rules）的互認與對接。對于個人信息保護的重要性，各成員方并未積極回應，但成員方之間就共同促進不同制度之間的兼容性形成了一致的意見。第三，非應邀電子商業(yè)信息方面，對非應邀電子商業(yè)信息的規(guī)制是成員方為保護消費者免受垃圾郵件和信息的侵犯而采取的措施，主要表現(xiàn)為企業(yè)在發(fā)送廣告信息前應依法獲得消費者的同意，或者允許消費者阻止接受此類信息，或者把非應邀電子商業(yè)信息的數(shù)量降到最低，并且建立對濫發(fā)商業(yè)信息企業(yè)的追溯機制。第四，互聯(lián)網(wǎng)的訪問與使用，互聯(lián)網(wǎng)上信息種類繁多，主權國家通常出于對國內數(shù)字產業(yè)或者信息安全的保護，可能會限制本國居民使用外國網(wǎng)站資源或者數(shù)字服務，阻礙了電子商務的發(fā)展。WTO成員方在其提案中認識到允許所在地區(qū)的消費者：（1）在合理的網(wǎng)絡管理下，訪問和使用互聯(lián)網(wǎng)上可供選擇的服務和應用；（2）在設備不損害互聯(lián)網(wǎng)的前提下，將終端用戶設備連接到互聯(lián)網(wǎng)；（3）訪問服務供應商的網(wǎng)絡管理實踐信息。開放互聯(lián)網(wǎng)一方面旨在讓消費者擁有自主選擇互聯(lián)網(wǎng)并從中獲取利益的能力，以及提高消費者的信息獲取能力；另一方面也是為了降低電子商務壁壘。

總體而言，WTO成員方在電子商務的便利化以及消費者權益方面容易形成一致性的意見，一方面在于其不涉及國家主權性問題并且有利于電子商務的有效發(fā)展，另一方面在于國內及國際社會在此領域已有較為成熟的實踐，如2005年的《聯(lián)合國國際合同使用電子通信公約》以及目前至少已經有90多個國家對消費者保護進行了立法①Graham Greenleaf.Global data рrivacу laws 2015:109 countries,with Еuroрean laws now in a minoritу,Рrivacу Laws &Business International Reрort Vol.133,2015,рр.14-17.，已有的實踐加之各成員方的迫切需求使得上述領域極易形成統(tǒng)一的國際規(guī)則。

二、WTO成員方分歧較大的電子商務規(guī)則

電子商務規(guī)則的涉及面較廣，既涉及貨物貿易又涉及服務貿易，既涉及到投資又涉及到知識產權，特別是涉及到國家對信息安全的管理主權問題。因此，在談判中，存在不少分歧較大的議題，如電子商務的定義與歸類問題、電子商務的市場準入、跨境數(shù)據(jù)流動、源代碼等。

（一）電子商務的定義與歸類問題

電子商務的定義及歸類是WTO成員方談判的基礎性問題，但至今尚未形成一致性的意見。

第一，針對電子商務的定義問題。WTO達成《電子商務的共同聲明》（WT/L/1056）就與貿易相關的電子商務重新納入到談判進程中，但各成員方對于此種新型的貿易形式是否依然采用“電子商務”或者重新命名為“數(shù)字貿易”持有不同的觀點。早在1998年WTO制定的《電子商務工作計劃》（Work Programme on Electronic Commerce）中將“電子商務”定義為：“通過電子方式生產、分銷、營銷、銷售或交付貨物和服務?！雹赪ТО,Work Рrogramme on Еlectronic Commerce,httрs://www.wto.org/english/tratoр_e/ecom_e/ecom_e.htm，last visited on Julу 16th,2019.國際社會一直延續(xù)“電子商務”的含義，但在新進的FTA以及成員方的提案中，美國和巴西均認為應當重新命名為“數(shù)字貿易”，傳統(tǒng)電子商務僅指通過互聯(lián)網(wǎng)進行的貨物或服務貿易，涵蓋范圍較為狹窄，而“數(shù)字貿易”的概念則能夠更加明確地涵蓋通過電子方式進行貿易的所有相關領域。③United States,Joint Statement on Еlectronic Commerce Initiative,IN/ЕCОМ/5,25 Мarch 2019.俄羅斯也認為電子商務涵蓋與貨物、服務、知識產權等所有通過電子傳輸涉及到的領域。①Russian Federation,Work Рrogramme on electronic commerce,JОB/GC/131,14 Julу 2017.但對于“電子商務”或“數(shù)字貿易”的具體含義，各成員方尚未達成一致的意見，在新加坡的提案中直接提到暫不考慮定義問題，其需要基于整體的法律架構且在談判過程中逐步予以明確。②Jaрan,Joint Statement on Еlectronic Commerce Initiative,INF/ЕCОМ/4,25 Мarch 2019.而日本、加拿大則同時采用“電子商務”和“數(shù)字貿易”兩種提法。③本文采用電子商務的提法。

第二，電子商務的分類問題首先涉及到電子商務本身的屬性問題，即電子商務應當納入到《關稅及貿易總協(xié)定》（GATT）、《服務貿易總協(xié)定》（GATS），還是在《與貿易有關的知識產權》（TRIPS）的框架下進行監(jiān)管。當前，對于直接線下傳遞的傳統(tǒng)實物產品以及直接在網(wǎng)上進行的服務分別受GATT和GATS的規(guī)制并無爭議，但對于通過互聯(lián)網(wǎng)傳遞和交易的數(shù)字產品，則存在較大的分歧。④參見龔柏華：《論跨境電子商務/數(shù)字貿易的“eWТО”規(guī)制構建》，《上海對外經貿大學學報》2016年第6期。美國早期為了維持在電子商務領域的優(yōu)勢地位，主張電子商務應當受GATT規(guī)制，而歐盟則基于文化多樣性堅持適用GATS，印度尼西亞和新加坡等則較為折中，即主張適用GATS，但應保證GATT層面上的市場準入。⑤WТО,Work Рrogramme on Еlectronic Commerce,WТ/GC/16,G/C/2,S/C/7,IР/C/16,WТ/CОМТD/17,12 Februarу 1999.從各成員方的提案看，主張適用GATS的較多，但在適用過程中，亦遇到如何對服務貿易的種類進行分類的問題，早在1998年電子商務談判時就有關注，主要是關于服務分類子行業(yè)“計算機及其相關服務（CPC84）”的分類討論，最終認為CPC84涵蓋所有計算機及其相關服務，但計算機和相關服務使得其他服務可以通過電子或其他途徑提供的，不屬于CPC84，如試聽服務、教育服務等。⑥WТО,Communication from Albania,Australia,Canada,Chile,Colombia,Croatia,Тhe Еuroрean Communities,Нong Kong China,Jaрan,Мeхico,Norwaу,Рeru,Тhe Seрarate Customs Тerritorу of Тaiwan Рenghu,Kinmen and Мatsu,Тurkeу and Тhe United States,Understanding on the scoрe of coverage of CРC 84-Comрuter and Related Services,ТN/S/W/60,S/CSC/W/51.

（二）電子商務的市場準入問題

市場準入是服務貿易領域的一個重要的概念。國際上對于市場準入并沒有一個統(tǒng)一確切的含義⑦參見余勁松：《中國涉外經濟法律問題新探》，武漢大學出版社1999年版，第15頁。，在美國與安提瓜賭博服務案中，專家組引用《貿易政策術語詞典》中對市場準入所下定義，即“是國際貿易領域最為基本的概念，它是指一國貨物或服務在另一國市場中與當?shù)禺a品或服務相競爭的程度。在WTO框架下，市場準入是指在非歧視的前提下，一成員方政府針對其他成員方產品或服務進入其市場所施加條件的法律術語”⑧See Рanel Reрort,United States—Мeasures Affecting the Cross-Border Suррlу of Gambling and Betting Services,WТ/DS/285/R,рara.6.263.。而電子商務領域的市場準入，各成員方尤其是發(fā)達國家均在提案中涉及到要促進電子商務的市場準入，并致力于擴大市場準入的承諾，但對于電子商務所涉及的具體問題，各成員方并沒有提出解決方案。巴西的《電子商務解釋工作報告》中具體提到電子商務的市場準入問題，分別涉及到網(wǎng)絡空間壁壘與GATS第16條的關系問題以及技術中立的問題等。⑨Brazil,Ехрloratorу work on electronic commerce,INF/ЕCОМ/3,25 Мarch 2019.GATS第16條中列出了6種市場準入限制措施，然而，其是否涵蓋所有網(wǎng)絡空間壁壘則存在較大的爭議，巴西認為，對于外國網(wǎng)站的整體封鎖，無論是因為其未能遵守數(shù)據(jù)本地化要求，還是出于任何其他原因，均可視為GATS第16條第2款（a）項規(guī)定的“服務供應商數(shù)量限制”零配額的影響。然而，值得懷疑的是，“過濾部分數(shù)據(jù)流措施”是否屬于“限制服務產出總量以指定數(shù)量單位形式表示的配額或經濟要求”的含義，即是否屬于GATS第16條第2款（c）項的規(guī)定“需要測試”①WТО,Removing cуbersрace trade barriers:Тowards a digital trade environment with reciрrocallу equal access,Non-Рaрer from the Seрarate Customs Тerritorу of Тaiwan,Рenghu,Kinmen and Мatsu,JОB/GC/170,JОB/CТG/12,JОB/SЕRV/277,JОB/IР/29,JОB/DЕV/53,16 Februarу 2018.，各成員方均未給予積極的回應。并且，由于部分網(wǎng)絡數(shù)據(jù)直接關系到國家安全，因而，是否可以援引GATS第14條的“一般例外和安全例外”也需要進一步的討論。

而對于市場準入中的技術中立原則，WTO實質上已經承認GATS模式下的市場準入承諾意味著其他成員方的供應商有權通過任何交付方式提供服務，包括郵件、電話、互聯(lián)網(wǎng)等，加拿大也在提案中認為，網(wǎng)絡空間因為技術中立而不存在特殊性②Canada,Joint statement on electronic commerce,INF/ЕCОМ/29,9 Мaу 2019.，但巴西認為，成員方在20世紀90年代所做的承諾可以在技術中立論證下自動延伸，但并不能延伸至完全基于數(shù)字環(huán)境的全新商業(yè)模式，有必要考慮新舊承諾之間分離的可能性。

（三）跨境數(shù)據(jù)流動的限制問題

WTO各成員方均認識到數(shù)據(jù)的跨境流動對于推動全球電子商務發(fā)展的重要性，因而在成員方的提案中均提到允許數(shù)據(jù)的跨境流動以及禁止數(shù)據(jù)本地化存儲。但鑒于數(shù)據(jù)的跨境自由流動會削弱經濟規(guī)制效果，部分成員方往往會納入部分限制性或例外措施以確保本國法律的施行③參見彭岳：《數(shù)據(jù)本地化措施的貿易規(guī)制問題研究》，《環(huán)球法律評論》2018年第2期。，大致可以分為美國型、歐盟型以及其他類型。

美國型的跨境數(shù)據(jù)流動通常出于貿易利益的驅動要求跨境數(shù)據(jù)的自由流動，認為貿易規(guī)則應當確保公司不在其所服務的任何轄區(qū)內建立或租用特有的資本密集型數(shù)字基礎設施，并且成員方應當以最小的貿易限制措施來實現(xiàn)合法的公共政策目標④United States,Joint Statement on Еlectronic Commerce Initiative,IN/ЕCОМ/5,25 Мarch 2019.，日本也持相同的態(tài)度。⑤Jaрan,Joint Statement on Еlectronic Commerce Initiative,INF/ЕCОМ/4,25 Мarch 2019.歐盟一改跨境數(shù)據(jù)流動保守主義的做法，在堅持最大限度地維護個人權利的基礎之上，也積極地推動數(shù)據(jù)的跨境流動，并且列出了不得采取的數(shù)據(jù)限制措施，即：（1）不得要求使用成員方境內的計算機設施或網(wǎng)絡元素進行數(shù)據(jù)處理，包括強制使用在成員方境內經過認證或批準的計算機設施或網(wǎng)絡元素；（2）不得要求在成員方境內數(shù)據(jù)存儲或處理本地化；（3）不得禁止在其他成員方境內存儲或處理；（4）不得依據(jù)成員方境內的計算機設施或網(wǎng)絡元素或本地化要求進行跨境數(shù)據(jù)傳輸。⑥Еuroрean Union,Joint Statement on Еlectronic Commerce,INF/ЕCОМ/22,26 Aрril 2019.其他類型的跨境數(shù)據(jù)流動主要是對可流動的數(shù)據(jù)進行了分類，并且設置了例外規(guī)則，如新加坡、加拿大、巴西等國家均在承認自身監(jiān)管需求的基礎上，允許出于商業(yè)行為目的的跨境信息轉移，商業(yè)行為的規(guī)定將普通的互聯(lián)網(wǎng)用戶以及信息的非金錢交易行為排除在外，同時也設置了合法的公共政策例外規(guī)定，即只要不構成任意性或不合理的歧視或變相的貿易限制，此種例外規(guī)定相較于GATT/GATS下的例外規(guī)定，顯然減少了限制數(shù)據(jù)跨境流動的抗辯理由，從維護網(wǎng)絡安全和數(shù)據(jù)主權的角度來看，設置更多的例外規(guī)定有助于成員方確保本國法律的施行。⑦Singaрore,Joint Statement on Еlectronic Commerce,INF/ЕCОМ/25,30 Aрril 2019.Canada,Joint statement on electronic commerce,INF/ЕCОМ/29,9 Мaу 2019.Brazil,Ехрloratorу work on electronic commerce,INF/ЕCОМ/3,25 Мarch 2019.

（四）電子商務的源代碼保護

電子商務更多的是數(shù)字化的內容，如線上書籍、音頻和軟件等，對于這些內容的知識產權保護直接關系到成員方的經濟利益和發(fā)展水平，尤其對于發(fā)達國家美國而言，2017年知識產權密集型產業(yè)給美國提供了1/5的就業(yè)機會。①參見國家知識產權局：《知識產權密集型產業(yè)對美國經濟的貢獻》，httр://www.siрo.gov.cn/gwуzscqzlssgzbjlхkуbgs/zlуj_zlbgs/1062646.htm，國家知識產權局網(wǎng)，2019年7月17日訪問。因而，美國極其重視對于電子商務源代碼的保護，在WTO的提案中，也主要是發(fā)達國家在推動，主要表現(xiàn)為禁止強制公開源代碼和保證ICT產品加密技術的完整性。美國認為，將披露源代碼作為市場準入的條件會危及企業(yè)的商業(yè)模式，尤其是當披露信息轉移到競爭對手中。并且，強制使用某種合法的替代技術或標準會削弱企業(yè)選擇適用最佳技術的能力，成員方不得以企業(yè)公開源代碼、商業(yè)秘密或算法作為市場準入的條件，但可以保留實現(xiàn)合法監(jiān)管目標的能力。此外，加密技術是保證數(shù)字領域隱私和安全的重要工具，貿易規(guī)則應當確保供應商能夠使用創(chuàng)新和安全的加密技術，同時為政府提供符合適用法律的數(shù)據(jù)訪問途徑。美國還認為，鑒于整個數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)中加密的普遍性，限制其使用或強制特定國家的加密標準可能嚴重阻礙數(shù)字貿易。雖然網(wǎng)絡安全威脅破壞了對數(shù)字貿易的信心，但保護網(wǎng)絡安全的過度努力可能會扼殺數(shù)字經濟甚至降低安全性。貿易規(guī)則可以通過采用基于風險的方法來減輕威脅，避免貿易限制和貿易扭曲的結果，從而確保政府建立預防和應對網(wǎng)絡安全事件的能力。

在發(fā)展中國家成員方的提案中較少涉及到源代碼，但發(fā)達國家，如加拿大、新加坡和歐盟同樣支持對于源代碼的保護以及數(shù)字安全的維護，但相較于美國設置了部分例外規(guī)定，為自身及其他成員方預留了緩和的余地。新加坡出于維護國家安全的需要，將禁止轉移源代碼的主體限于大眾市場軟件及包含此類軟件的產品，也不適用于關鍵基礎設施的軟件。并且充分尊重雙方當事人的意思自治，即允許貿易雙方在商業(yè)談判合同中包含或實施與提供源代碼有關的條款和條件，或修改軟件源代碼以遵守相關法律或法規(guī)。歐盟也做出了類似新加坡的規(guī)定，并且特別提到GATS《金融服務附件》中的一般例外和審慎例外，可以適用于電子商務認證程序中采取或維持的措施，但不適用于自然人或法人在商業(yè)基礎上自愿轉讓或準許獲取源代碼的行為。

三、中國在WTO電子商務規(guī)則談判中的應對

中國是數(shù)字經濟發(fā)展的大國，根據(jù)中國信息通信研究院發(fā)布的報告顯示，2018年我國數(shù)字經濟規(guī)模達到31.3萬億元，占GDP比重為34.8%。②參見中國信通院：《中國數(shù)字經濟發(fā)展與就業(yè)白皮書（2019 年）》，httр://www.caict.ac.cn/хwdt/hухw/201904/t20190419_198046.htm，中國信通院網(wǎng)，2019年7月26日訪問。并且根據(jù)CIINIC統(tǒng)計報告，截至2018年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模達8.29億，普及率達59.6%，網(wǎng)絡購物用戶規(guī)模達6.10億，年增長率為14.4%，網(wǎng)民使用率為73.6%。③參見中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心：《第43次〈中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告〉》，httр://www.cnnic.net.cn/hlwfzуj/hlwхzbg/hlwtjbg/201902/t20190228_70645.htm，中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心網(wǎng)，2019年7月26日訪問。由此可見，支持數(shù)字經濟發(fā)展，實現(xiàn)高水平的國際電子商務規(guī)則也是我國迫切需要的，積極推動WTO電子商務規(guī)則談判對我國有百利而無一害。

（一）中國提案中的主要內容

2019年4月，中國向WTO遞交了首輪《電子商務議案》（INF/ECOM/19），內容包括：建議電子商務的談判目標是幫助成員方尤其是發(fā)展中成員方和最不發(fā)達成員方融入全球價值鏈，彌合數(shù)字鴻溝，抓住發(fā)展機遇并從包容性貿易中獲益，更好地參與經濟全球化。具體表現(xiàn)為：第一，充分考慮成員方的國內監(jiān)管權，在技術進步、商業(yè)發(fā)展和合法的公共政策目標之間保持平衡；第二，聚焦于互聯(lián)網(wǎng)下的跨境貨物貿易以及相關的支付和物流服務，同時關注服務貿易的數(shù)字化趨勢；第三，電子商務國際規(guī)則的談判應該首先界定與貿易有關的電子商務、電子傳輸?shù)认嚓P定義的內涵和外延以及電子商務規(guī)則與WTO現(xiàn)有規(guī)則的關系等，其次建立規(guī)范便利的電子商務交易環(huán)境，包括便利跨境電子商務、無紙化貿易、電子簽名和電子認證、電子合同以及電子傳輸臨時免征關稅等；第四，創(chuàng)造安全和值得信賴的市場環(huán)境，如線上消費者權益維護、個人信息保護、非應邀電子商業(yè)信息、網(wǎng)絡安全以及透明度的問題。

與其他WTO成員方的提案相比，中國的提案，首先，更加注重國內監(jiān)管權以及公共政策目標的實現(xiàn)；其次，更加注重數(shù)字貨物貿易的發(fā)展（基于電商平臺）；最后，僅限于就WTO各成員方提案中的一致性問題內容重新闡明了觀點，并沒有針對跨境數(shù)據(jù)流動、源代碼保護等電子商務更深層次的問題發(fā)表意見，認為國際上既有發(fā)達國家成員，也有發(fā)展中國家成員，還有最不發(fā)達國家成員，各國文化傳統(tǒng)、發(fā)展階段、面臨的現(xiàn)實挑戰(zhàn)均不同，對電子商務議題的關注角度也不同，并且放眼WTO全體成員，利益訴求的差異性更為巨大。

（二）中國推動WTO電子商務談判的可行性分析

WTO是目前國際上最大的多邊貿易體制，共有164個成員方，涵蓋發(fā)達國家成員、發(fā)展中國家成員以及最不發(fā)達國家成員。①See WТО,Мembers and Оbservers,httрs://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm,last visited on Julу 24th,2019.雖然有觀點認為WTO的談判功能幾乎喪失，自1995年成立以來除《貿易便利化協(xié)定》等在為數(shù)甚少的領域取得談判成功外，幾乎沒有對全球經濟發(fā)展國際經貿規(guī)則作出過任何有效的回應，但從WTO主要成員方的改革方案來看，各成員方都對WTO的重要性給予了肯定。②參見賀小勇、陳瑤：《“求同存異”：WТО改革方案評析與中國對策建議》，《上海對外經貿大學學報》2019年第2期。因此，在WTO體系下重啟電子商務規(guī)則談判，一方面是對WTO國際規(guī)則談判平臺角色的肯定，另一方面更重要的是國際電子商務的爆發(fā)式出現(xiàn)，亟需達成具有普遍適用性的國際規(guī)則。筆者認為，中國應當充分并且能夠把握在WTO體系下電子商務規(guī)則制定的主動權。

第一，WTO成員方經濟水平發(fā)展各不相同，為實現(xiàn)一體化的多邊貿易體系，無論是發(fā)達國家成員方還是最不發(fā)達國家成員方，均會在一定程度上讓渡部分權益，實現(xiàn)共同利益的最大化。并且，WTO的宗旨之一在于保證發(fā)展中國家成員方貿易、經濟的發(fā)展，充分考慮發(fā)展中國家成員方的利益，因而，相對于充分代表發(fā)達國家利益的TPP（CPTPP）、TISA等，在WTO體系下的電子商務規(guī)則更利于我國的發(fā)展，加之我國并未加入CPTPP等發(fā)達國家主導的區(qū)域/諸邊協(xié)定，掌握在WTO體系下電子商務規(guī)則制定的主動權有助于我國電子商務的發(fā)展。由上文分析可知，發(fā)達國家成員方與發(fā)展中國家成員方在電子商務方面的提案存在著較大的不同，應聯(lián)合更多的發(fā)展中國家提出利于本國經濟發(fā)展的電子商務規(guī)則。

第二，在WTO體系下，并不存在完全的自由貿易，而是追求自由化貿易（Freer trade），即通過推動“逐步自由化”（progressive liberalization）的理念來鼓勵成員方實現(xiàn)“自由化貿易”③See Understanding the WТО:Freer trade:graduallу,through negotiation,available at:httрs://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/fact2_e.htm,last visited on Julу 24,2019.。同時，WTO 也致力于構建一個開放（open）、公平（fair）和未被扭曲的（undistorted）競爭環(huán)境，例如，國民待遇原則和最惠國待遇原則等，這也就決定了在WTO體系下，規(guī)則的實現(xiàn)是一個循序漸進的過程，電子商務領域如數(shù)據(jù)的跨境也不可能短期內實現(xiàn)完全的自由流動。因此，充分把握在WTO體系下的電子商務規(guī)則制定的主動權，推動在WTO體系下的電子商務規(guī)則向著符合中國的利益方向發(fā)展。

第三，從國內環(huán)境看，2018年底中央經濟工作會議提出，“要推動全方位對外開放。要適應新形勢、把握新特點，推動由商品和要素流動型開放向規(guī)則等制度型開放轉變”①《中央經濟工作會議：推動由商品和要素流動型開放向規(guī)則等制度型開放轉變》，httр://www.sohu.com/a/283584212_115362，搜狐網(wǎng)，2019年7月24日訪問。。可見，規(guī)則的構建也是國內改革的重大需求之一。

（三）中國電子商務談判的具體規(guī)則建議

電子商務的多維度特征和數(shù)字技術的內在流動性、多變性以及全球性等特征使得電子商務規(guī)則在達成全球一致性方面存在較大的阻礙，中國在充分把握WTO談判主動權的前提下，在國內加快落實電子商務便利化和消費者權益維護方面的措施，并在WTO體系下提出針對跨境數(shù)據(jù)流動、源代碼保護等電子商務更深層問題的實質性意見。

1.在國內層面加快落實國際一致性電子商務規(guī)則

國際法與國內法在實踐中相互發(fā)揮作用，其本質上是利益相互協(xié)調的關系②參見肖永平：《全面依法治國的新階段：統(tǒng)籌推進國內法治與國際法治建設》，《武大國際法評論》2018年第1期。，因此，國內層面立法的完善對于促進國際法的達成具有積極的作用。2016年11月，中國向WTO提交了電子商務發(fā)展議案，建議目前階段討論聚焦在網(wǎng)絡驅動的跨境貨物貿易的促進和便利化方面以及直接支持該貨物貿易的服務貿易，例如，支付和物流等，如何推動海關便利化、提高消費者的購物信心成為中國目前的首要關切所在。③參見李曉龍、王健：《eWТО倡議下構建國際貿易新規(guī)則的探索》，《國際經貿探索》2018年第11期。相對于發(fā)達國家，中國的優(yōu)勢也是集中在基于電商平臺的數(shù)字貨物貿易，所以，對于WTO各成員方一致同意的電子商務便利化以及消費者權益的維護，中國也應給予贊同，但在國內的具體實踐上，其效果還有些差強人意，亟需進一步完善落實。

首先，在電子商務便利化方面，雖然早在2005年，《電子簽名法》的頒布即承認了電子簽名與認證、電子發(fā)票以及電子合同的效力，并且自2012年8月中國開始進行通關作業(yè)無紙化改革到2014年4月通關作業(yè)無紙化，實現(xiàn)了對所有海關通關業(yè)務現(xiàn)場和業(yè)務領域的全覆蓋④參見《中國簽署〈亞太跨境無紙貿易便利化框架協(xié)定〉》，httр://www.хinhuanet.com/world/2017-08/29/c_1121565646.htm，新華網(wǎng)，2017年7月25日訪問。，國際貿易“單一窗口”建立等便利電子商務發(fā)展的舉措，2018年《電子商務法》的實施也進一步促進了電子商務的便利化，但在2019年世界銀行營商環(huán)境報告（Doing Business 2019）中跨境貿易（Trading across borders）的排名僅為第65位⑤World Bank,Doing Business 2019,р.163.，相對較為落后。究其原因，第一，根據(jù)《電子商務法》第47條的規(guī)定：“電子商務當事人訂立和履行合同，適用本章和《中華人民共和國民法總則》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國電子簽名法》等法律的規(guī)定?！钡?999年頒布的《合同法》承認數(shù)據(jù)電文作為書面形式，也認可以電子手段發(fā)出的邀約和承諾的法律效力，但在實踐中，出于合同安全的考慮，仍然要求交易雙方簽訂紙質版本的確認書；《民事訴訟法》雖然承認了電子證據(jù)的證據(jù)效力，但也尚未給予其獨立的證據(jù)效力。第二，《中華人民共和國電子簽名法》雖然確立了電子簽名的效力，規(guī)范了電子簽名的行為，明確了認證機構的法律地位和認證程序，但仍然以交易安全作為考慮因素，與聯(lián)合國《電子商務示范法》存在一定的差距。

其次，在消費者權益保護方面，由上文分析可知，WTO成員方對于在線消費者保護、個人信息保護、非應邀商業(yè)電子信息、互聯(lián)網(wǎng)的訪問與使用方面達成了一致的意見。從實踐來看，我國僅就非應邀商業(yè)電子信息進行了規(guī)定，即2012年《關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》規(guī)定：“任何組織和個人未經電子信息接受者同意或者請求，或者電子信息接收者明確表示拒絕的，不得向其固定電話、移動電話或者個人電子郵箱發(fā)送商業(yè)性電子信息?！钡谄渌M者權益的保護方面，還存在較大的差距，表現(xiàn)在：第一，各成員方認為在合理的網(wǎng)絡管制下，應當允許訪問境外網(wǎng)站自由，但我國出于政治安全因素考慮，屏蔽了許多國外網(wǎng)站，如谷歌、twitter、YouTube、Facebook等。第二，個人信息保護方面，《電子商務法》第23-25條規(guī)定了應當給予個人信息保護，《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》《信息安全技術公共及商用服務信息系統(tǒng)個人信息保護指南》等也對個人信息保護設定了標準。但在實踐過程中還是出現(xiàn)垃圾郵件、騷擾電話、個人信息泄漏等問題，這是由于我國對個人信息保護尚未達到較高水平，部分層級較高的法規(guī)散落在《刑法》《消費者權益保護法》中，歐盟在個人隱私方面的保護是最健全的，2016年4月通過的《通用數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR）涉及基本概念、個人數(shù)據(jù)處理原則、數(shù)據(jù)主體的權利、控制人和處理人、向第三國或國際組織傳輸個人數(shù)據(jù)、獨立監(jiān)管當局、合作與一致性、救濟、責任及處罰、授權法案及實施細則等，可以予以借鑒。第三，個人信息跨境流動方面，從我國《網(wǎng)絡安全法》《人民銀行關于銀行業(yè)金融機構做好個人金融信息保護工作的通知》《人口健康信息管理辦法（試行）》《網(wǎng)絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》等規(guī)定可以看出，我國禁止個人信息的跨境流動，然而目前中國公民購買外國網(wǎng)站商品沒有限制，即外國網(wǎng)站可以獲得中國消費者的個人信息，如何對此進行規(guī)范，有待進一步的研究。第四，管轄權方面，2018年《電子商務法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國境內的電子商務活動，適用本法?！比欢鴮τ诳缇畴娮由虅帐欠裼枰赃m用則存在質疑，例如，近期阿里巴巴宣布允許美國小企業(yè)入駐Alibaba.com①參見《阿里巴巴將允許美國小企業(yè)入駐Alibaba.com》，httр://f i nance.sina.com.cn/roll/2019-07-24/doc-ihуtcerm5793746.shtml，新浪網(wǎng)，2019年7月25日訪問。，《電子商務法》定義的電子商務經營者包括平臺內經營者，然而對于入駐的小企業(yè)是否存在管轄權以及如果存在管轄權將如何行使也存在一定的問題。

2.在國際層面對于分歧較大的規(guī)則提出中國方案

從上文分析可知，中國對于各成員方的爭議問題并未發(fā)表實質性的意見，并且在我國目前簽訂的FTAs中，在中韓和中澳協(xié)定中包含了“電子商務”專章，但對于禁止當?shù)卮嬖?、?shù)據(jù)本地化以及數(shù)據(jù)跨境自由流動等方面規(guī)則均未涉及，這也成為我國與美國等發(fā)達國家間存在較大分歧的領域。筆者認為，對于跨境數(shù)據(jù)流動、源代碼保護等問題是電子商務得以順利發(fā)展的關鍵性問題，中國理應在此領域掌握主動權，提出“中國版”的電子商務規(guī)則。

第一，在安全可控原則下的跨境商業(yè)數(shù)據(jù)自由流動。數(shù)據(jù)流動是貨物/服務貿易流動的基本前提，聯(lián)合國貿易和發(fā)展會議（UNCTAD）估計，所有交易服務中約有50%是由技術領域，包括通過跨境數(shù)據(jù)流動來實現(xiàn)的。美國貿易代表署（USTR）也認為：“沒有跨境數(shù)據(jù)流動，即便是有形貨物的國際貿易也是不可能的。”對于我國而言，《網(wǎng)絡安全法》第37條規(guī)定了“關鍵信息基礎設施的運營者在中華人民共和國境內運營中收集和產生的個人信息和重要數(shù)據(jù)應當在境內存儲?！逼洳]有完全限制跨境數(shù)據(jù)信息的流動，僅僅是出于安全的考慮對重要數(shù)據(jù)予以規(guī)制，對于非個人信息和重要數(shù)據(jù)亦是可以流動的，但國家安全保證并不取決于數(shù)據(jù)存儲地點或一刀切的網(wǎng)管措施，而是取決于數(shù)據(jù)存儲技術和有效地分類管理。因此，筆者認為，應當在安全可控原則下進行跨境商業(yè)數(shù)據(jù)自由流動，一方面基于我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)特別是跨境電商的蓬勃發(fā)展，使得跨境數(shù)據(jù)流動成為我國企業(yè)與其他國家開展貿易的重要一環(huán)；另一方面，國際社會發(fā)展中國家如巴西雖未提出如美國、日本以壁壘最少化為目標的數(shù)據(jù)跨境流動方案，但也將商業(yè)行為的跨境數(shù)據(jù)自由流動納入其中。

第二，有條件的數(shù)據(jù)本地化存儲。數(shù)據(jù)本地化存儲與跨境數(shù)據(jù)的自由流動緊密相關，發(fā)達國家禁止將數(shù)據(jù)本地化存儲作為市場準入的條件之一，發(fā)展中國家通常要求將計算機設備置于本國境內以限制數(shù)據(jù)的流動。中國要求外國手機生產商把中國用戶的數(shù)據(jù)留在中國的服務器上，否則會面臨中國政府的審查。2014年，蘋果手機首次把中國的個人數(shù)據(jù)存儲在中國電信的服務器上。除個人數(shù)據(jù)存儲本地化外，我國還要求網(wǎng)絡出版服務數(shù)據(jù)、①參見《網(wǎng)絡出版服務管理規(guī)定》第8條。地圖數(shù)據(jù)②參見《地圖管理條例》第34條。等存儲本地化。筆者認為，完全的數(shù)據(jù)本地化存儲以及完全的數(shù)據(jù)非本地化存儲都不利于電子商務的發(fā)展，IDC最新發(fā)布《全球云計算IT基礎設施市場預測報告》顯示：2019年全球云上的IT基礎設施占比超過傳統(tǒng)數(shù)據(jù)中心，成為市場主導者。③IDC,Cloud Comрuting Services Securitу Assessment Мeasures released,China’s cуbersecuritу suрervision continues to be strengthened,httрs://www.idc.com/getdoc.jsр?containerId=lcCНЕ45392319,last visited on Julу 26th,2019.云服務受到各企業(yè)的青睞，然而，如果要求企業(yè)在每個服務提供國建立昂貴的計算機存儲設備將有違“云”的靈活性，并且會極大地增加服務成本，因而可設立數(shù)據(jù)本地化存儲的“負面清單”，清單之內的例如與個人隱私、國家安全有關的數(shù)據(jù)本地化存儲，而清單之外的數(shù)據(jù)允許自由跨境流動。

第三，維護源代碼及數(shù)字安全。“源代碼非強制本地化”和“保護加密的完整性”是發(fā)達國家尤其是美國主推的，新加坡和歐盟亦提出了有條件的源代碼非強制本地化。我國尚未在此方面提出意見，但根據(jù)《網(wǎng)絡安全法》第23條以及《信息安全技術移動應用網(wǎng)絡安全評價規(guī)范》第7條的規(guī)定，要求對網(wǎng)絡關鍵設備和網(wǎng)絡安全專用產品進行安全審查，并且《密碼法（草案）》第27條規(guī)定關鍵信息基礎設施的運營者和國家機關采購、使用涉及商用的網(wǎng)絡產品和服務，可能影響的，應當接受安全性評估。其中，安全性審查和評估難免會涉及到獲取軟件源代碼的需求。筆者認為，支持有條件的源代碼非強制本地化和保護加密的完整性，對于維護本國創(chuàng)新企業(yè)的發(fā)展也具有積極的作用。首先，我國應堅持走中國特色自主創(chuàng)新道路，加快各領域科技創(chuàng)新④參見《習近平：為建設世界科技強國而奮斗》，httр://www.хinhuanet.com//рolitics/2016-05/31/c_1118965169.htm，新華網(wǎng)，2019 年 7月26日訪問。，我國國內企業(yè)的加速科技創(chuàng)新之舉，在2018年綜合創(chuàng)新能力國際排名中名列第17位⑤參見中國科學技術發(fā)展戰(zhàn)略研究院：《國家創(chuàng)新指數(shù)報告（2018）》，科學技術文獻出版社2018年版，第21頁。；其次，華為領先世界的5G技術，在中國技術走出國門時，也應當受到保護。

總之，從WTO各成員方有關電子商務的談判議案來看，電子商務的便利化和消費者權益保護等較宜達成一致性的意見，形成統(tǒng)一性的規(guī)則，而跨境數(shù)據(jù)自由流動以及源代碼等問題短時間內難以形成一致性的意見，我國應充分把握WTO此次重啟電子商務談判的主動權，對于有分歧的內容，在不損害國家安全的前提下，積極推動電子商務的自由化，如跨境商業(yè)數(shù)據(jù)自由流動以及對電子商務產品知識產權的維護等；而對于國際社會一致認可的內容，做好國內法與國際法的銜接，完善國內立法。WTO電子商務談判與我國利益攸關，參與并主導相關規(guī)則的制定刻不容緩。