賈易臻

一、問題的提出

在構(gòu)成要件該當(dāng)性的審查中，判斷一個案件中同時存在不法行為與危害結(jié)果，必須借助因果關(guān)系理論加以闡明。因此，因果關(guān)系理論的意義即在于發(fā)揮行為與結(jié)果之間的橋梁作用。就其本質(zhì)而言，“因果關(guān)系論是一種關(guān)系范疇”。[1]陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第308 頁。晚近的刑法理論發(fā)展中，尤其是羅克辛客觀歸責(zé)理論問世以來，刑法上的因果關(guān)系判斷即被明確劃分為“歸因-歸責(zé)”兩個階段，并采取不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。歸因階段意在判斷行為與結(jié)果之間的事實聯(lián)系，即行為與結(jié)果之間是否存在事實上的引起與被引起關(guān)系；歸責(zé)階段則在歸因的基礎(chǔ)上，以規(guī)范為支點，進一步討論“結(jié)果是否可以當(dāng)做行為人的作品而讓其負責(zé)的問題”。[2]勞東燕：“風(fēng)險分配與刑法歸責(zé)：因果關(guān)系理論的反思”，載《政法論壇》2010年第6 期，第95 頁。在方法論的選擇上，由于歸因的事實判斷特性，因而不可避免地帶有自然實證主義的研究底色。通說認為，在事實因果關(guān)系領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)采取條件說作為判斷依據(jù)。[3]參見陳興良主編：《刑法總論精釋》，人民法院出版社2016年版，第200 頁；張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第185 頁；周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第122～125 頁；黎宏：《刑法學(xué)總論》，法律出版社2016年版，第93～95 頁。條件說的主要內(nèi)容可以概括為“必要原則”與“等價理論”。必要原則要求，只有經(jīng)過“若無行為則無結(jié)果”的條件公式檢驗，行為與結(jié)果之間才存在事實上的因果關(guān)系；等價理論要求，經(jīng)由條件公式檢驗的原因都是等價的，在法律上一視同仁，并不存在近因與遠因，偶然與必然的分野。[4]參見林鈺雄：《新刑法總則》，元照出版有限公司2016年版，第156 頁。

顯然，條件說在事實因果的判斷領(lǐng)域完全依據(jù)實證主義的方法論進行判斷，其本質(zhì)是借用充分條件與必要條件這一邏輯思維進行因果論證。但在充斥著價值判斷與利益衡量的刑法研究領(lǐng)域，實證化的條件判斷并不能解決一切問題。自條件說創(chuàng)立以來，相應(yīng)的批判就從未停止。為了緩解條件公式在“假定因果關(guān)系”“擇一因果關(guān)系”上判斷不能的窘境，理論上雖然提出了“因果關(guān)系的添加禁止”“具體的結(jié)果概念”（Erfolg in seiner konkreten Gestalt）對條件說進行修正，但都未從本質(zhì)上改變實證主義的方法論面向。在事實因果關(guān)系領(lǐng)域完全采取實證主義的方法論，決定了事實因果關(guān)系在體系定位上不進行任何價值判斷，僅進行純粹事實的探尋，同時，其價值也止步于此。純粹的實證判斷，使得一切涉及價值判斷的問題都放置在歸責(zé)領(lǐng)域下解決。這一選擇不僅使得歸責(zé)的判斷在體系架構(gòu)上過于臃腫，也引發(fā)了歸因判斷的形式化風(fēng)險，使得歸因連過濾作用這一基本的事實判斷功能都將最終難以發(fā)揮。此外，完全實證主義的方法論選擇，使得經(jīng)由歸因檢驗的事實只能是一個完全不涉及價值判斷的、中立的描述性事實。倘若事實本身真的價值無涉，那么歸因的判斷如何能夠支撐充斥著價值判斷的結(jié)果歸屬？換言之，歸因階層這一事實判斷的體系定位，是否存在問題？采取實證主義的方法論進行單純事實上的歸因判斷，實際上割裂了歸因與歸責(zé)的階層聯(lián)系。因此，歸因階層的方法論選擇，不僅關(guān)涉歸因領(lǐng)域判斷標(biāo)準(zhǔn)的取舍，也可以為“歸因-歸責(zé)”的體系定位提供絕佳的研究思路。

“歸因-歸責(zé)”二分的體系架構(gòu)本身，是否存在方法論選擇的基礎(chǔ)？易言之，為什么要在歸因判斷后，增加獨立的歸責(zé)判斷的階層，這背后是否隱藏著更為深層的哲學(xué)依據(jù)？這些都需要在理論上予以回應(yīng)。縱觀我國的刑法研究，在歸責(zé)領(lǐng)域的深入討論“幫助我們徹底掙脫哲學(xué)因果關(guān)系的夢魘般的壓力，從哲學(xué)回歸刑法學(xué)”。[5]陳興良：《刑法的知識轉(zhuǎn)型（學(xué)術(shù)史）》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第399 頁。在歸責(zé)領(lǐng)域取得巨大教義學(xué)成就的同時，對歸因領(lǐng)域的判斷依然著墨甚少。即使偶有論及，也僅僅局限于具體學(xué)說的爭鳴，并未深入到方法論的層次。有鑒于此，本文以實證主義為研究線索，對“歸因-歸責(zé)”二分的哲學(xué)依據(jù)予以探討，以期從方法論取舍角度，對歸因與規(guī)則的體系定位予以厘清。

二、實證主義的具體運用：以條件公式為標(biāo)準(zhǔn)的歸因判斷

（一）實證主義法學(xué)方法論概述

實證主義（Positivismus）認為，一切事物之間都存在一個客觀的因果律。在機械式因果（Mechanistisch-kausal）的世界觀支配下，一切科學(xué)的本質(zhì)就在于借助物理學(xué)的方法，去觀察發(fā)現(xiàn)并精確地表達這個客觀的因果律。實證主義的興盛，主要源于自然科學(xué)的發(fā)展。誠若羅素所言，“近代世界與先前各世紀(jì)的區(qū)別，幾乎每一點都能歸源于科學(xué)，科學(xué)在十七世紀(jì)收到了極奇?zhèn)邀惖某晒Α薄6][英]羅素：《西方哲學(xué)史》（下卷），馬元德譯，商務(wù)印書館1976年版，第45 頁。自然科學(xué)實證化研究方法與精準(zhǔn)的論證過程極大地震撼并提示了法學(xué)研究者，由此催生了實證主義法學(xué)的興盛，并提倡從“概念法學(xué)”的角度去解決法律問題。“其特色之一，便是想要借由概念與邏輯規(guī)則去建構(gòu)一個‘封閉’的體系，透過概念來‘運算’，希望借此可以讓法律的適用像數(shù)學(xué)邏輯問題的解答”。[7]蔡圣偉：《刑法問題研究（二）》，元照出版有限公司2013年版，第5 頁。法律實證主義的核心在于借助完全實證化的研究方法重構(gòu)法的安定性，使得法律的適用過程如科學(xué)運算一般是實證化的，可測量的，從而實現(xiàn)與罪刑法定原則中的明確性要求互相契合。在19世紀(jì)末的德國，實證主義的方法論深刻影響了刑法研究，李斯特即認為“刑法學(xué)的學(xué)術(shù)任務(wù)就是解釋犯罪與刑罰之間的因果關(guān)系”。[8]許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第119 頁。而這一目標(biāo)的實現(xiàn)，只能通過完全實證化的研究路徑。在實證主義的思潮之下，許多刑法領(lǐng)域關(guān)鍵問題的討論都帶有強烈的自然科學(xué)色彩。小野清一郎指出，“19世紀(jì)的刑法對行為——其他方面也是如此——的認識是自然科學(xué)的、實證主義的、自然主義的”。[9][日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第75 頁。而歸因階段的判斷問題，由于其天然具備的和事實判斷的密切聯(lián)系，因而為實證主義方法論的運用提供了廣闊的試用舞臺。古典犯罪論體系更是借助因果關(guān)系實證化地定義行為，認為行為是客觀上引發(fā)結(jié)果的因果歷程，提出了著名的“因果行為論”。

基于實證主義的方法論指引，因果關(guān)系被完全等同于歸因的判斷。因果關(guān)系理論的目的就在于解決實行行為與危害結(jié)果之間引起與被引起的關(guān)系。在20世紀(jì)的德國，通說認為“‘因果律’（Kau salsatz）只涉及事件前的時空，不涉及概念的邏輯關(guān)系或?qū)π袨榈纳鐣惱碓u價”。[10][德]李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第18 頁。這一論斷獲得了諸如賓丁、貝林、科勒、馮·克里斯、李普曼等一大批刑法學(xué)者的支持。這一體系定位使得歸因領(lǐng)域采取了完全實證化的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因而不具有任何價值判斷的色彩。在這樣的方法論背景下，歸因領(lǐng)域采取條件說是順理成章的。

（二）實證主義方法論在歸因領(lǐng)域的具體操作

條件說認為，造成結(jié)果發(fā)生的不可缺少的行為就是結(jié)果發(fā)生的原因。條件說主要借助條件公式進行表達，因此理論上大多將條件說與條件公式等同視之。條件說的經(jīng)典表述是，若不存在行為，結(jié)果就不會發(fā)生，則行為是結(jié)果的原因。條件公式濫觴于1858年奧地利學(xué)者格拉澤，并由布利繼續(xù)發(fā)展并引入司法判決，[11]參見蘇俊雄：“從刑法因果關(guān)系學(xué)說到新客觀歸責(zé)理論之巡歷”，載《法學(xué)家》1997年第3 期，第68 頁;王皇玉：《刑法總則》，新學(xué)林出版股份有限公司2019年版，第182 頁。其主要借助了簡易邏輯思維以及反事實思維兩大思維路徑。首先，條件公式借助簡易邏輯的思維路徑，預(yù)設(shè)行為是導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的必要不充分條件。條件公式認為，人的行為僅僅是引起結(jié)果發(fā)生的因果鎖鏈的一個環(huán)節(jié)，單獨的行為在不借助任何其他條件的情況下，在自然法則的角度來看，根本無法充分導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生；而且，由于人類認識的有限性，人們根本無法找到導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的所有充分條件，因此，只有造成結(jié)果發(fā)生的“不可缺少的條件”（Conditio-sine-qua-non），才是導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的原因。換言之，應(yīng)當(dāng)從必要條件的角度去規(guī)定行為。其次，在預(yù)設(shè)行為是結(jié)果發(fā)生的必要不充分條件之后，條件公式借由反事實思維去進行因果判斷，質(zhì)言之，條件公式是因果關(guān)系的反證公式。條件公式通過將案件事實放置于一個與實際情況截然不同的假想情境中，去觀察結(jié)果的走向，進而找到對結(jié)果發(fā)生具有現(xiàn)實作用力的行為。究其本質(zhì)而言，條件公式是對行為與結(jié)果之間是否存在引起關(guān)系的反向檢驗。因此，條件關(guān)系的適用必須以客觀因果律的查明為前提，如果沒有客觀的因果關(guān)系為支撐，或者客觀因果律的正確性處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，則條件說根本無法發(fā)揮作用。條件說之所以得到廣泛運用的原因之一，就在于條件說借助了一種由果索因的反向驗證的論證手段，解決了從行為出發(fā)描述因果關(guān)系的手段難題。在條件公式的論證模式之下，自然因果律被一種較為簡單的邏輯語句遮蔽了。司法者不需要明確對因果律本身進行細致的描述，只需要借助“如果沒有行為，結(jié)果就不會發(fā)生”這種大而化之的邏輯語句就可以完成因果關(guān)系的論證。這大大降低了司法者在判決中說理的難度。但是，就其本質(zhì)而言，條件說依然是一種實證化的因果判斷，即使借助了簡易邏輯去加強語氣，條件公式依然無改其實證主義方法論的本色。采取單一化的條件公式進行歸因判斷，并不會必然導(dǎo)致錯誤結(jié)論。但以實證主義方法論為指導(dǎo)進行歸因判斷，必須基于歸因是單純的、價值中立的事實判斷這一體系定位。如果歸因的判斷需要進行價值衡量，則純粹實證主義的條件公式必然陷入方法論不能。

（三）條件說的方法論質(zhì)疑

自條件說創(chuàng)立以來，相應(yīng)批評主要集中于條件說無用論、條件說擴張論、條件說錯誤論三個方面。[12]參見鄒兵建：“條件說的厘清與辯駁”，載《法學(xué)家》2017年第1 期，第77～91 頁。

1.條件說無用論

條件說無用論的批評，主要集中于條件公式必須以客觀因果律的查明為前提。換言之，條件說只是一個因果法則的適用公式，而不是因果關(guān)系的發(fā)現(xiàn)公式。[13]參見[日]山中敬一：《刑法總論Ⅰ》，成文堂1999年版，第251 頁；[日]淺田和茂：《刑法總論》，成文堂2005年版，第142 頁；[日]西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第79 頁。

案例一：一家有限公司生產(chǎn)的皮革噴霧劑被投訴存在質(zhì)量問題，使用后可能出現(xiàn)嚴(yán)重的健康問題，但該公司僅僅在包裝上添加了相應(yīng)的警示，但并未召回該產(chǎn)品。直到健康部門的介入，公司才停止生產(chǎn)并召回問題產(chǎn)品。但德國聯(lián)邦最高法院在刑事審判中始終未查明導(dǎo)致身體損害的具體物質(zhì)。（皮革噴霧案）[14]參見[德]埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯等譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第256～257 頁。

在著名的“皮革噴霧案”中，個案中因果律的難以查明實際導(dǎo)致了條件說的窘境。條件說雖然將歸因判斷簡化為“若無行為，則結(jié)果不會發(fā)生”的簡易判斷，但在客觀因果律無法查明的情況下，這樣的判斷顯然具有說理不明的嫌疑。而條件說本身卻無法為因果律的查明提供任何幫助。[15]“皮革噴霧案”中聯(lián)邦最高法院巧妙地利用了所謂“反向排除法”解決了個案中因果律無法查明的難題。聯(lián)邦最高法院認為，雖然在個案中無法查清導(dǎo)致身體損害的具體物質(zhì)，但聯(lián)邦最高法院已經(jīng)自信可以排除除皮革噴霧之外的其他致病因子。因此，聯(lián)邦最高法院至少可以確認，皮革噴霧的使用導(dǎo)致了損害后果的發(fā)生。實際上，聯(lián)邦法院在本案中舍棄了一般因果關(guān)系的查明。

但條件說無用論的批評并非沒有任何問題。歸因的判斷本身是否需要承擔(dān)因果律的發(fā)現(xiàn)任務(wù)？如果因果律的發(fā)現(xiàn)任務(wù)并非委于條件說解決，則這樣的批評本身就是對于條件說的誤讀。實際上，條件說的重點是要解決大前提中歸因標(biāo)準(zhǔn)的確定問題，而個案之中的事實聯(lián)系，實際是小前提部分要解決的問題。具體到“皮革噴霧案”中，存疑的實際上是小前提的案件事實判斷，而條件說實際上并不解決個案中事實聯(lián)系的發(fā)現(xiàn)。質(zhì)言之，條件說無用論的批評實際上混淆了大前提與小前提的任務(wù)。

條件說無用論的批判重點，應(yīng)當(dāng)落在條件公式在方法論領(lǐng)域的“無用”。如上文所述，條件公式本質(zhì)上是一種對客觀因果律的語氣加強。在案件事實查明之后，歸因的判斷應(yīng)當(dāng)是對事實的評價階段，其不可避免地包含價值評價，而不是單純價值中立的事實描述。以實證主義方法論為指導(dǎo)的條件公式，實際上無法承擔(dān)價值評價的任務(wù)。例如在教唆犯以及不作為犯罪的歸因判斷中，如果單純利用條件公式判斷，只能借助“如果不實施教唆行為（如果實施法所期待的作為），結(jié)果就不會發(fā)生”這樣的邏輯反證去遮蔽正向的一般因果律的說理。換言之，條件公式僅僅是一般因果律的強調(diào)語氣，其必須以一般因果律作為邏輯前提。如果深究這種反事實思維背后的一般因果律基礎(chǔ)，條件公式必然捉襟見肘。因此，歸因判斷的本質(zhì)，“本來就不是在于取代自然科學(xué)對于自然律的認知問題，而是在已經(jīng)具備自然律認知的前提下，進行刑法上的價值判斷而已”。[16]黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（上），元照出版有限公司2012年版，第268～269 頁。

2.條件說擴張論

條件說擴張論認為，條件公式“過分強調(diào)‘如無前者，即無后者’之觀念，導(dǎo)致漫無節(jié)制之可能性，因為，所有條件都是同等價值的”。[17]張麗卿：《刑法總則理論與運用》，五南圖書出版股份有限公司2018年版，第151 頁。因此，條件說擴張論的批評重點在于條件公式自身具有的因果鎖鏈無限追索的特性。

筆者認為，條件說擴張論的批評本身即存在問題，其謬誤在于忽視了因果關(guān)系理論的體系定位。因為“作為構(gòu)成要件要素的因果關(guān)系，要求的是實行行為與構(gòu)成要件結(jié)果之間的關(guān)系”。[18][日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第50 頁。條件說擴張論的批評，忽視了因果關(guān)系的判斷在體系地位上應(yīng)當(dāng)后位于實行行為的判斷，進而將許多非實行行為納入因果關(guān)系理論的判斷中來，從而造成了因果關(guān)系在判斷上擴張性假象。此外，條件說擴張論的批評，本身即面向“泛用”型條件說而發(fā)。在人們承認因果性不能完全充足客觀行為構(gòu)成后，“這種批評就已經(jīng)從根本上失去了重要性”。[19][德]羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第一卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第234 頁。換言之，在“歸因-歸責(zé)”二分體系架構(gòu)下的歸因判斷，雖然于歸因階段仍采條件說為判斷標(biāo)準(zhǔn)，但業(yè)已擺脫“條件說萬能論”的桎梏，因而“擴張論”的批評在“歸因-歸責(zé)”二分體系的框架下，并不能成為否定條件說的理由。

3.條件說錯誤論

條件說錯誤論認為，條件公式在“假定因果關(guān)系”以及“擇一因果關(guān)系”的場合，會得出明顯錯誤的結(jié)論。

案例二：被害人的父親甲對于死刑犯乙懷恨在心，在乙被執(zhí)行注射死刑前十分鐘，甲提前按動注射按鈕將乙殺死。

案例三：A、B 二人均對C 懷恨在心，二人在沒有意思聯(lián)絡(luò)的情況下同時向C 開槍，子彈同時擊中C 的心臟。事后證明，任何一顆子彈都足以導(dǎo)致C 的死亡結(jié)果。

案例四：張三、李四二人均對王五懷恨在心，二人在沒有意思聯(lián)絡(luò)的情況下同時向王五開槍，一顆子彈擊中王五的心臟，一顆子彈擊中王五的肩膀。事后無法查明究竟是誰擊中王五的心臟。

案例五：M、N 兩人均對O 懷恨在心，二人在沒有意思聯(lián)絡(luò)的情況下同時向O 開槍，子彈均擊中O 非致命部位。事后查明，任何一顆子彈都不足以導(dǎo)致O 的死亡結(jié)果，O 死于兩傷口并合引發(fā)的失血性休克。

案例六：殺手D 計劃在十字路口狙殺步行至此的E，但當(dāng)日E 臨時搭乘出租車，D 在出租車上將E 狙殺。

案例二是典型的“假定因果關(guān)系”的情形，在案例二中，一種有力的辯解是，即使沒有甲的行為，乙依然會在10 分鐘后執(zhí)行死刑。因此，在案例二中根據(jù)條件公式似乎無法認定甲的行為與乙的死亡結(jié)果之間存在事實的因果關(guān)系。如果這個論證成立，則在飛機起飛前擊殺確定會因空難遇難的乘客，依然無法在歸因階段肯定因果關(guān)系的成立。這個結(jié)論顯然是不合理的。因此通說認為，假定因果關(guān)系不阻卻歸因的判斷。[20]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第186 頁；陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第294 頁；周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第122～123 頁；黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第146 頁；車浩：“假定因果關(guān)系、結(jié)果避免可能性與客觀歸責(zé)”，載《法學(xué)研究》2009年第5 期，第146～148 頁。總體而言，其論證思路主要有兩點，但均未從方法論角度動搖條件公式在歸因階層的統(tǒng)治地位。筆者認為，這樣的論證是不成功的。

第一種論證思路在于，應(yīng)當(dāng)設(shè)置“因果判斷的添加禁止規(guī)則”。即不應(yīng)添加現(xiàn)實中并不存在的事實去干擾歸因的判斷。在案例二中，“乙將會于十分鐘后被注射死刑”屬于行為當(dāng)時未曾發(fā)生的假想性事實，在歸因的判斷中不能添加此事實妨礙歸因判斷。因此，案例二中存在事實的因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)是確定無疑的結(jié)論。但“因果判斷的添加禁止規(guī)則”明顯與條件公式自相矛盾。條件公式本質(zhì)上是一種反事實思維判斷，對于“若不存在行為”這一判斷條件而言，本身就是在判斷中添加了現(xiàn)實中不存在的事實。因此，這一規(guī)則的設(shè)置雖然可以很好的解決假定因果關(guān)系的判斷難題，但卻與條件公式有自相矛盾之嫌。

第二種論證思路采用了具體結(jié)果的概念（Erfolg in seiner konkreten Gestalt），這也是德國刑法理論的通說觀點。[21]參見徐凌波：“因果關(guān)系在產(chǎn)品刑事責(zé)任案件中的認定問題”，載《政治與法律》2014年第11 期，第55 頁。其論證思路是，在結(jié)果的概括中，不應(yīng)將結(jié)果過度抽象，歸因的判斷應(yīng)當(dāng)以具體的結(jié)果為準(zhǔn)。在案例二中，無論乙是死于甲之手，抑或死于法警之手，在“死”這一抽象結(jié)果的實現(xiàn)上，似乎具有語義上的同一性，但這種同一性不應(yīng)取代具體的因果判斷。詳言之，“即使沒有甲的行為，乙依然會在10 分鐘后被執(zhí)行死刑”這一判斷的錯誤就在于將“乙會在10 分鐘后執(zhí)行死刑”與“乙被甲提前殺死”兩個截然不同的具體結(jié)果做了等同化的抽象處理。因此，在個案中條件公式的判斷應(yīng)當(dāng)修正為：“如果沒有甲的行為，乙就不會提前被甲注射死亡”，由此便可以順暢地解決對甲的歸因問題。應(yīng)當(dāng)認為，具體結(jié)果的概念具有一定的說服力，其正確地指明了“假定因果關(guān)系”模型中，傳統(tǒng)理論對結(jié)果做過度抽象的謬誤。因此，在多數(shù)情況下，運用具體的結(jié)果概念可以有效解決在“假定因果關(guān)系”中條件公式判斷不能的難題。但筆者認為，這樣的論證并非無懈可擊。首先，具體結(jié)果的概念并未指明對結(jié)果做具體概括的程度。若要實現(xiàn)法規(guī)范的涵攝，除了應(yīng)當(dāng)對法規(guī)范結(jié)合具體事實進行正確的解釋之外，還需要對具體的案件事實做適于規(guī)范涵攝的概括。因此，在具體案件的解決中，對案件事實不可避免地要進行一定程度的抽象。但“具體結(jié)果的概念”并未解決對結(jié)果抽象的程度。換言之，這一理論并沒有回答，在具體結(jié)果的概括中，究竟哪些細節(jié)應(yīng)當(dāng)予以舍棄？在案例六中，如果將具體結(jié)果概括為E 在出租車上被D 狙殺這一具體結(jié)果，則D 的行為與出租車司機的開車行為與這一具體結(jié)果之間，都存在“若無行為則無結(jié)果”的條件關(guān)系，則這一具體結(jié)果可以同時歸因于D 的行為與出租車司機的開車行為。這顯然是不合理的。[22]由于歸責(zé)階段的保障，出租車司機的行為固然可在歸責(zé)領(lǐng)域阻卻結(jié)果歸屬，但由此引發(fā)的問題是，為何在歸因領(lǐng)域可以通過學(xué)說完善加以過濾的行為，偏要“另辟蹊徑”于歸責(zé)階段阻卻結(jié)果歸屬？換言之，這種在因果判斷中過分倚重歸責(zé)的路徑依賴是否會引發(fā)歸因階段流于形式而歸責(zé)階段過于臃腫化的風(fēng)險？顯然，具體結(jié)果的概念雖然克服了傳統(tǒng)觀點在結(jié)果上過度抽象的積弊，卻極易導(dǎo)致對結(jié)果的歸納過于具體因而引發(fā)恣意性的風(fēng)險。其次，具體結(jié)果的概念本質(zhì)上是一種循環(huán)論證。[23]Puppe, Naturalismus und Normativismus in der modernen Strafrechtsdogmatik, GA1994, 294ff.轉(zhuǎn)引自徐凌波：“因果關(guān)系在產(chǎn)品刑事責(zé)任案件中的認定問題”，載《政治與法律》2014年第11 期，第55 頁。在其對結(jié)果的具體描述中，已經(jīng)預(yù)設(shè)了造成結(jié)果的原因。因此，具體的結(jié)果概念依然是一種先預(yù)設(shè)結(jié)論再尋找理論支持的循環(huán)論述。

在“擇一的因果關(guān)系”（案例三）中，條件公式在判斷上依舊會面臨難題。原因在于無論A 或B，都可以“如果沒有自己的行為，C 依然會被對方槍殺”為由排除歸因。臺灣學(xué)者黃榮堅認為，這種情況下對于A、B 二人以故意殺人罪未遂論處，與刑罰存在的基本意義并不沖突。因為“刑罰要求人做正確的行為選擇，以及對于人有所處罰，是為了回避可以回避的利益損害（所謂人禍），而對于人所無法回避的利益損害（所謂天災(zāi)），并不是刑罰所要預(yù)防的范圍”。[24]黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（上），元照出版有限公司2012年版，第273～274 頁。由于在本案中，在雙方的行為都足以導(dǎo)致死亡結(jié)果的發(fā)生時，C 的死亡已經(jīng)成為一種不可挽回的宿命，因此，應(yīng)當(dāng)認定阻卻歸因。相反，通說認為，在擇一的因果的場合，不應(yīng)阻卻歸因。[25]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第187 頁；陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第295 頁；周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第123 頁；黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第147 頁。通說判斷的理由在于，既然單獨一方的行為就足以導(dǎo)致死亡結(jié)果的發(fā)生，在存在兩個行為的情況下，反而否定結(jié)果歸因，這與常識相悖；其次，與重疊的因果關(guān)系（案例五）相比，行為人實施了更為危險的行為，反而阻卻歸因，這顯然導(dǎo)致了處罰的不均衡。[26]參見[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第43 頁。大體而言，通說存在兩條論證思路。

第一條思路立足于條件公式的修正。韋爾策爾將條件公式修正為“在存在數(shù)個條件的情況下，可以除去其一但不能完全去除，此時結(jié)果仍然會以具體形態(tài)發(fā)生，則各個條件均是結(jié)果發(fā)生的原因”。[27]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第187 頁；[日]平野龍一：《刑法總論Ⅰ》，有斐閣1979年版，第138 頁；[日]內(nèi)藤謙：《刑法講義總論》（上），有斐閣1983年版，第261 頁。在案例三中，只有同時排除A、B 兩個人的行為，才能阻卻結(jié)果的發(fā)生。因此，結(jié)果的發(fā)生可以歸因于A 和B 的行為。質(zhì)言之，條件公式修正說的論證核心，在于將每一個條件的獨立判斷修正為一種整體化的“打包”判斷，條件公式被修正為“如果沒有A 與B 的行為，則死亡結(jié)果不會發(fā)生”，進而解決歸因難題。應(yīng)當(dāng)說，修正后的條件公式可以完美解決“擇一的因果關(guān)系”模型下歸因不能的難題，但條件公式修正說仍未擺脫先預(yù)設(shè)結(jié)論再尋找理論支持的窠臼，仍然無法為這種修正本身增加合理的注腳。

第二條思路試圖將條件說與條件公式作出區(qū)分，認為條件公式并非條件說本身。條件說的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)概括為“在假想行為人的行為不存在后，既要看相同的結(jié)果是否會出現(xiàn)，還要看結(jié)果出現(xiàn)的方式是否相同”。[28]鄒兵建：“條件說的厘清與辯駁”，載《法學(xué)家》2017年第1 期，第87 頁。筆者將其概括為“方式重要說”?！胺绞街匾f”的論證核心，依然落在對于結(jié)果的概括上，認為對于結(jié)果的概括，不僅要考慮結(jié)果是否出現(xiàn)，還要考慮行為出現(xiàn)的方式。因此，在案例三中，如果沒有A（或B）的行為，則C 死亡的結(jié)果不會以身中兩槍的方式出現(xiàn)，因此，A與B 的行為與C 的死亡結(jié)果之間均存在條件關(guān)系。筆者認為，“方式重要說”依然是一種“具體的結(jié)果概念”。如前所述，方式重要說雖然解決了對于結(jié)果概括具體化的程度這一標(biāo)準(zhǔn)難題，但其對結(jié)果的歸納依然包含著行為的歸屬性，因此本質(zhì)上仍然是一種循環(huán)論證。此外，方式重要說也會和罪疑惟輕原則產(chǎn)生沖突。在案例四中，按照方式重要說，如果沒有張三（或李四）的行為，則王五的死亡不會以一槍擊中心臟、一槍擊中肩膀的方式出現(xiàn)。因此張三（或李四）的行為與王五的死亡結(jié)果之間存在條件關(guān)系。這顯然與罪疑惟輕原則相悖。

筆者認為，條件說錯誤論的關(guān)鍵在于反事實思維以及簡易邏輯思維的采用。在實證主義方法論的指導(dǎo)下，單一化邏輯思維的運用使得歸因領(lǐng)域的判斷完全失去了價值判斷的指導(dǎo)。首先，“假定因果關(guān)系”的核心在于假定的因果歷程是否會阻卻歸因的判斷。問題的的癥結(jié)在于，由于條件公式采用反事實思維，因而將一種虛擬的因果歷程納入歸因的判斷。但條件公式的采用并沒有解決假定的替代原因被納入考慮的界限這一重大問題，因此導(dǎo)致了歸因判斷在假定上的恣意性。究其本質(zhì)而言，“假定因果關(guān)系”難題即是反事實思維運用擴大化的結(jié)果。筆者認為，從其效果而言，將這種反事實思維運用于歸因領(lǐng)域弊大于利。其次，條件公式之所以在“擇一的因果關(guān)系”上陷入論證不能，根本原因在于條件公式預(yù)設(shè)了行為是結(jié)果發(fā)生的必要不充分條件。因此，一旦“單一行為足以導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生”這種充分條件出現(xiàn)，就會從根本上顛覆條件公式的適用前提，條件公式自然會陷入判斷不能。因此，在不動搖“行為是結(jié)果發(fā)生的必要不充分條件”這一前提性假設(shè)的背景下，任何對于條件公式的小范圍修正，都無法解決條件公式在“擇一的因果關(guān)系”上的判斷難題。因此，問題的解決本身，應(yīng)當(dāng)回歸方法論的轉(zhuǎn)變。

三、實證主義批判：回歸方法論轉(zhuǎn)變

（一）方法二元論的運用

與實證主義方法論不同，新康德主義尤為重視對現(xiàn)象背后所關(guān)涉的價值進行比較衡量。因此，新康德主義方法論具有極強的價值判斷的色彩。自然科學(xué)的發(fā)達使得人類由認識的主體逐漸成為認識的對象。自然實證主義主張利用科學(xué)方法研究人類活動，認為人在理性支配下的一切活動，實際也被一種客觀實在的因果律所支配。自然科學(xué)的發(fā)達使得人與物的界分愈加模糊，由此帶來的是人類尊嚴(yán)與理性的質(zhì)疑與喪失。“‘人不是物，而是主人’！這種內(nèi)心的呼喊,在世紀(jì)轉(zhuǎn)換之際成為一種哲學(xué)思想而突然興起,很快就席卷德國的哲學(xué)界。這就是新康德學(xué)派的理論”。[29][日]西原春夫：“構(gòu)成要件的概念與構(gòu)成要件的理論”，陳家林譯，載《法律科學(xué)》2007年第5 期，第66 頁。新康德主義哲學(xué)本質(zhì)是一種人的目的性回歸，在實證主義使人逐漸淪為手段的哲學(xué)背景下，新康德主義很好地表達了一種人類優(yōu)先的方法論需求。新康德主義哲學(xué)認為，哲學(xué)是作為價值的一般理論，因而哲學(xué)的主要任務(wù)，就在于“從價值的角度出發(fā)，對知識世界進行估價，從而建立事實領(lǐng)域與價值領(lǐng)域的聯(lián)系”。[30]劉建偉：《新康德主義法學(xué)》，法律出版社2007年版，第59 頁。新康德主義哲學(xué)運動后來分成兩個不同的學(xué)派：馬堡學(xué)派與海德堡學(xué)派（又稱西南學(xué)派），不過其共同的目標(biāo)是回歸康德，回歸康德的批判方法。海德堡學(xué)派代表人物文德爾班的著名口號就是“對一切價值進行重新評估”，在康德的哲學(xué)架構(gòu)之下，我們的一切知識都開始于經(jīng)驗。但我們所經(jīng)驗的實存現(xiàn)象，都有其關(guān)涉的最高價值，因此，應(yīng)當(dāng)以這些最高價值來建構(gòu)并且區(qū)分實存現(xiàn)象，從價值的角度去重新解構(gòu)既有的知識體系，由此去聯(lián)絡(luò)實然與應(yīng)然兩大領(lǐng)域。[31]參見林東茂：《一個知識論上的刑法學(xué)思考》，五南圖書出版有限公司2007年版，第30～31 頁。在新康德主義之下，因果關(guān)系理論的任務(wù)，就是從價值的角度出發(fā)，對既有的因果關(guān)系理論進行重新評估，從而建立起事實領(lǐng)域與價值領(lǐng)域之間的聯(lián)系。換言之，因果關(guān)系理論的實質(zhì)，“是把在自然科學(xué)或其他社會科學(xué)領(lǐng)域中已經(jīng)被普遍承認的概念，在刑法學(xué)領(lǐng)域中又賦予格外的、特殊的含義：即將自然意義上的‘因果關(guān)系’改造成刑法學(xué)意義上的‘因果關(guān)系’”。[32]車浩：“假定因果關(guān)系、結(jié)果避免可能性與客觀歸責(zé)”，載《法學(xué)研究》2009年第5 期，第162 頁。

新康德主義本質(zhì)上是一種“超驗的唯心論”。在認識論上，新康德主義主張客體本身的存在是不能被人所理解的。客體的成形，有賴于主體的認識活動將其描述成一個可被理解的對象。因此，新康德主義在認識論上帶有強烈的“人化”的色彩，一切的客觀現(xiàn)實只有依據(jù)一個獨立于現(xiàn)實之外的概念形成過程，才能被人所理解。具體到因果關(guān)系領(lǐng)域，事實上不存在一個獨立于評價主體之外，超越人之認識之外的客觀的引起與被引起的聯(lián)系。既然客觀存在本身沒有意義，是一團混亂，因而應(yīng)當(dāng)放棄從客觀存在中構(gòu)建概念與體系的努力。因此，一切的評價、概念與規(guī)則只能從人的理性中產(chǎn)生。換言之，價值只能從價值中產(chǎn)生，而不能從客觀存在中產(chǎn)生。由此，實然與應(yīng)然是一種相互獨立，無法互通的體系。這就是方法二元論的基本觀點。[33]參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第72～73 頁；林東茂：《刑法總則》，一品文化出版社2018年版，第340～343 頁；許玉秀：“犯罪階層體系方法論探源”，載《政大法學(xué)評論》1998年第60 期，第8～10 頁。

海德堡學(xué)派主將李凱爾特認為，自然科學(xué)與社會科學(xué)在認識的對象上是一致的，都是客觀實在。其劃分在于概念轉(zhuǎn)換方式的區(qū)別，自然科學(xué)的轉(zhuǎn)換方式是普遍化，社會科學(xué)的轉(zhuǎn)換方式是個別化。刑法在進行規(guī)范涵攝的過程中，必然要依托于一定的事實，換言之，刑法評價不可能脫離客觀實在進行純粹的價值評價，因而因果關(guān)系理論的重點在于將自然科學(xué)意義上的因果關(guān)系作刑法學(xué)的改造。由于自然科學(xué)與社會科學(xué)在概念形成上的區(qū)分，因此因果關(guān)系的判斷必然會經(jīng)歷一個概念重新建構(gòu)的過程，因此，在價值判斷之前，必須進行事實因果關(guān)系的歸因判斷，這就是歸因階層的體系任務(wù)。換言之，歸因的判斷重點，在于對案件中實際存在的客觀聯(lián)系進行“刑法學(xué)”意義上的“過濾”。將客觀世界的事實聯(lián)系，通過歸因階段的判斷，實現(xiàn)向刑法概念的轉(zhuǎn)化。歸因階段的判斷既然是一個評價體系，一個概念的建構(gòu)體系，歸因的判斷就不可能是完全客觀中立的，其不可避免地帶有評價的色彩。因此，以條件公式為歸因判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)，其根本謬誤在于將歸因定位為“不涉及價值判斷，只涉及純粹事實探尋”[34]勞東燕：“事實因果與刑法中的結(jié)果歸責(zé)”，載《中國法學(xué)》2015年第2 期，第132 頁。的獨立階層。換言之，這種失誤的核心在于錯誤體系定位所引發(fā)的方法論失誤。誠若許迺曼教授所言，“等價說把所有的條件稱為相同的原因，并且認為各種不同因果因素的規(guī)范評價是不科學(xué)的，而加以排斥。隨著等價說的得勢，在總則法理中，所有認為不同的法評價，……皆受到壓抑。自然主義的‘因果一元論’因而阻礙了‘構(gòu)成要件’這個體系階層的發(fā)展”。[35][德]許迺曼：“刑法體系思想導(dǎo)論”，許玉秀譯，載許玉秀、陳志輝合編：《不疑不惑獻身法與正義：許迺曼教授刑事法論文選輯》，新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，第266 頁。

為解決條件公式在在“假定因果關(guān)系”以及“擇一因果關(guān)系”中判斷不能的窘境，由恩吉施于1931年開創(chuàng)并借由阿明·考夫曼、普珀不斷發(fā)展的“合法則的條件說”，逐漸取代條件公式成為歸因領(lǐng)域的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)。[36]參見[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第97 頁；徐凌波：“因果關(guān)系在產(chǎn)品刑事責(zé)任案件中的認定問題”，載《政治與法律》2014年第11 期，第50～51 頁；謝煜偉：“條件理論與因果判斷”，載《月旦法學(xué)雜志》2007年第146 期，第77～80 頁。合法則的條件說認為，條件公式的反向驗證，僅僅是一種檢驗因果關(guān)系的手段，而不是因果關(guān)系的判斷本身。對于因果關(guān)系的判斷，應(yīng)當(dāng)回歸行為到結(jié)果的正向判斷，只有肯定行為與結(jié)果之間存在合乎自然法則的關(guān)聯(lián)性，才能夠肯定歸因。合法則的條件說與條件公式相比，存在三個重要區(qū)別：第一，在判斷方法上，合法則的條件說舍棄了條件公式借由假定去反向驗證因果關(guān)系是否存在的“反事實思維”，轉(zhuǎn)而借助“亨普爾模型”[37]亨普爾模型由卡爾·G.亨普爾首創(chuàng)，其主導(dǎo)思想是，科學(xué)的解釋乃是用某些普遍的規(guī)律來說明經(jīng)驗現(xiàn)象，在有待解釋的經(jīng)驗現(xiàn)象中找出它們的規(guī)律性聯(lián)系。亨普爾模型認為，在一個現(xiàn)象發(fā)生后，如果要解釋這個現(xiàn)象為什么發(fā)生，要掌握兩方面的信息。其一是普遍定律或者統(tǒng)計結(jié)論，其二是初始條件即事物發(fā)展的具體經(jīng)過。這兩方面的信息組合在一起，就可以解釋已經(jīng)發(fā)生的現(xiàn)象。關(guān)于亨普爾模型的詳細論述，參見鄒兵建：“合法則性條件說的厘清與質(zhì)疑”，載《環(huán)球法律評論》2017年第3 期，第58～59 頁。進行判斷，首先確認是否存在可以涵攝個案事實的“一般因果關(guān)系”，再與個案事實結(jié)合確認“具體的因果關(guān)系”。質(zhì)言之，合法則的條件說在判斷方法上，舍棄了將假定的因果流程納入歸因判斷的思維路徑；第二，在判斷方向上，合法則的條件說并非以結(jié)果為原點進行反證，而是采取以行為為原點進行正向的判斷；第三，合法則的條件說沒有借助邏輯語句去遮蔽一般因果律進行個案判斷，而是直接將“一般的因果關(guān)系”進行個案涵攝。由于在論證中舍棄了反事實思維以及簡易邏輯思維，因此合法則的條件說可以很好地解決條件說在“假定因果關(guān)系”和“擇一的因果關(guān)系”領(lǐng)域判斷不能的窘境。具體而言，在案例二中，由于合法則的條件說在判斷中排除了“乙會在十分鐘后被行刑者注射死刑”這一假定因果流程的干擾，因而可以順暢地認定甲與乙的死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系；在案例三中，由于存在“射擊心臟會導(dǎo)致死亡”這一一般的因果律存在，而A、B 二人又同時實施射擊被害人心臟的行為，因而應(yīng)當(dāng)肯定在具體個案中A、B 的射擊行為與C 的死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系。

但是，“作為刑法上的概念，因果關(guān)系與自然科學(xué)中的‘因果關(guān)系’并非完全一致。其特色在于，包含著是否值得作為既遂來處罰這一價值判斷”。[38][日]前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第111 頁。因此，僅僅作為概念形成過程的歸因判斷，只是價值判斷的前提。因而必須在歸因之外，另外設(shè)置歸責(zé)的判斷去判斷結(jié)果能否歸屬于行為人的行為。質(zhì)言之，歸因的判斷僅僅確認了行為為結(jié)果的發(fā)生貢獻了原因力。但僅僅存在原因關(guān)系，尚不足以充足“值得作為既遂處罰”這一條件。從刑罰的目的而言，處罰行為在于類型化地防止法益侵害的風(fēng)險，如果處罰行為本身不能達致預(yù)防法益侵害發(fā)生的目的，則處罰行為就是把人作為手段而非目的，這顯然與康德哲學(xué)的基本價值相沖突。因此，歸責(zé)的判斷才能體現(xiàn)刑法價值判斷的本色，歸因的判斷實質(zhì)上服務(wù)于歸責(zé)的判斷，因而在歸因的判斷中，必然會受到歸責(zé)階層中價值判斷的反制。

綜上所述，在方法二元論的指導(dǎo)下，因果關(guān)系的核心在于對自然意義的因果律進行刑法評價，由于客觀世界是混亂的、無意義的，因而必須進行歸因判斷這一概念的形成過程。而概念的形成本身，就帶有價值判斷的“人化”的色彩，因此歸因的判斷必然帶有價值判斷的底色。因此，只有在歸因的基礎(chǔ)上，才能進行歸責(zé)的判斷。從歸因到歸責(zé)并非實然向應(yīng)然的判斷，而是從應(yīng)然到更為應(yīng)然的過渡。因而“歸因-歸責(zé)”二分的判斷架構(gòu)，也與新康德主義“價值只能于價值”中產(chǎn)生這一基礎(chǔ)命題相契合。

（二）方法一元論的爭鳴

與德國學(xué)者通過“合法則的條件說”舍棄條件公式的假定事實判斷不同，日本學(xué)者則通過“結(jié)果回避可能性”概念重新建構(gòu)歸因的判斷，在歸因中進行純粹的價值衡量，進而將“虛擬因果歷程”完全納入歸因階段的判斷，從而提出“規(guī)范的條件理論”作為歸因階段的判斷依據(jù)。就其哲學(xué)本質(zhì)而言，“規(guī)范的條件理論”是方法一元論在因果判斷領(lǐng)域的運用。

與新康德主義的認識論不同，韋爾策爾認為，客觀存在與價值判斷并非涇渭分明，相反二者常常處于水乳交融的糾葛狀態(tài)。因此，客觀實在并非新康德主義者認為的那樣，是毫無價值，一團混亂的，相反，秩序與價值原本就內(nèi)含于客觀存在。因此，客觀存在并不需要一個概念的形成過程才能被認知，相反，人們可以借助對客觀實在的思考與整理，導(dǎo)出秩序與規(guī)范。因此，規(guī)范體系與物的存在并非兩個無法互通的體系，相反，從物的存在可以導(dǎo)出規(guī)范體系。因此，法律對于生活材料不是規(guī)制，而是描述的過程。由此，韋爾策爾提出了與新康德主義者迥然相異的“物本邏輯”[39]關(guān)于物本邏輯的詳細論述，參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第134～142 頁；[德]京特·雅各布斯：“Welzel 對當(dāng)今刑法學(xué)的重要性”，馮圣晏譯，載《科技法學(xué)論叢》2019年第14 期，第261～291 頁；[瑞]庫爾特·澤爾曼：“Hans Welzel 的‘物本邏輯解構(gòu)’與自然法學(xué)說”，彭文茂譯，載《科技法學(xué)論叢》2019年第14 期，第2～18 頁；蔡桂生：“韋爾策爾犯罪階層體系研究”，載《環(huán)球法律評論》2010年第1 期，第132～143 頁。架構(gòu)。以物本邏輯為支撐，韋爾策爾提出了在生活秩序中可以導(dǎo)出法秩序、導(dǎo)出規(guī)范的“方法一元論”。

方法一元論與方法二元論的核心爭議在于，客觀存在是否需要經(jīng)過一個概念形成過程，才能被人們理解和感知。由于方法一元論主張從客觀存在中可以直接導(dǎo)出價值體系的“物本邏輯”，因此，歸因的判斷不需要承擔(dān)概念形成的使命，相反，在歸因階段就可以進行完全的價值判斷。由此，日本學(xué)者通過“結(jié)果回避可能性”的概念重新定義和解構(gòu)歸因的判斷，進而在“規(guī)范的條件理論”的框架下，將虛擬的因果歷程完全納入歸因階段的判斷。山口厚認為，

“對即使盡了結(jié)果回避義務(wù)也不能回避結(jié)果的行為人進行處罰，就無法通過結(jié)果回避義務(wù)來發(fā)揮犯罪預(yù)防作用，因為處罰了行為人，結(jié)局就是，會導(dǎo)致處罰造成無法避免之結(jié)果的行為人，這樣的處罰是不妥當(dāng)?shù)?。……也就是說，要想處罰行為人，必要的是，‘構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生是基于對結(jié)果回避義務(wù)的違反’，因而產(chǎn)生了構(gòu)成要件的結(jié)果。最終就是，要想以產(chǎn)生了結(jié)果作為理由進行處罰，就要求肯定結(jié)果回避可能性”。[40][日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第52 頁。

由此，“結(jié)果回避可能性”成為歸因階段判斷的核心要素?！耙?guī)范的條件理論”的核心在于解決“假定的因果歷程”在何種條件下才可以阻卻歸因。換言之，在滿足什么條件的前提下，才能說行為人的行為欠缺“結(jié)果回避可能性”進而否定條件關(guān)系成立？小林憲太郎認為，首先應(yīng)當(dāng)區(qū)分在結(jié)果發(fā)生時，“假定的因果歷程”所導(dǎo)致的危險是否現(xiàn)實化。對于已經(jīng)現(xiàn)實化的危險，無論“假定的因果歷程”中的替代事實是合法行為還是違法行為，都可以阻卻歸因；如果危險尚未現(xiàn)實化，則應(yīng)進一步區(qū)分屬于合法行為亦或違法行為。對于尚未現(xiàn)實化之合法行為，可以作為替代事實納入歸因的判斷從而阻卻歸因；相反，對于尚未現(xiàn)實化之違法行為，則應(yīng)援引因果歷程的添加禁止規(guī)則，阻卻歸因。[41]參見[日]小林憲太郎：“いわゆる結(jié)果回避可能性について”，載《刑法雜志》2003年第42 巻，第302 頁。町野朔的觀點與小林憲太郎幾乎完全相同，區(qū)別在于危險現(xiàn)實化的判斷時點。小林憲太郎認為判斷時點應(yīng)為行為時，町野朔認為應(yīng)當(dāng)是結(jié)果發(fā)生時。[42]參見謝煜偉：“條件理論與因果判斷”，載《月旦法學(xué)雜志》2007年第146 期，第85 頁。

案例九：P、Q 二人均對R 懷恨在心，二人在沒有意思聯(lián)絡(luò)的情況下先后向R 的水杯中投放足以致死的毒藥，R 于飲水后毒發(fā)身亡。事后證明，服用200%致死量的毒藥并沒有使R 的死亡提前。

具體而言，在案例二中，死刑犯乙將于十分鐘后被執(zhí)行死刑屬于危險尚未現(xiàn)實化之合法行為，本應(yīng)作為替代事實納入歸因判斷，進而認定甲的行為缺乏結(jié)果回避可能性從而阻卻歸因。但由于刑罰執(zhí)行權(quán)屬于獨占性的國家權(quán)力，必須由國家執(zhí)行，如果承認此時可以阻卻歸因，無疑會損害刑罰執(zhí)行權(quán)的獨占性，進而引發(fā)法秩序的矛盾。由此憲太郎小林認為，此時應(yīng)當(dāng)例外地援用添加禁止規(guī)則，不得阻卻歸因。在案例九中，由于P 投毒時，Q 尚未投毒，因此Q 投毒的危險于P 行為時尚未現(xiàn)實化，因而，Q 的投毒行為屬于尚未現(xiàn)實化的違法行為，因此應(yīng)當(dāng)援引“添加禁止”規(guī)則不得作為替代事實阻卻歸因；相反，在Q 投毒時，P 業(yè)已投毒完畢，危險已經(jīng)現(xiàn)實化，即使Q 按照法秩序的期待不投放毒藥，R 的死亡也在所難免，因此可P 的投毒以作為替代事實阻卻歸因。

筆者認為，規(guī)范的條件說在歸因領(lǐng)域引入全面的價值判斷，使得因果判斷擺脫了實證主義的方法論桎梏，這無疑是方法論層面的巨大進步。但在歸因領(lǐng)域完全進行價值衡量，也增加了因果判斷脫離案件事實的風(fēng)險。此外，由于在歸因階段引入全面的價值判斷，使得歸因與歸責(zé)在階層界限上趨于模糊，大有以歸因替代歸責(zé)之勢，進而將因果性的滿足與可歸責(zé)性等同視之。在日本理論界，到1980年代為止，相當(dāng)因果關(guān)系說雖然取代條件說成為理論與實務(wù)中壓倒性的通說觀點，[43]參見[日]井田良：“日本因果關(guān)系論的現(xiàn)狀—從相當(dāng)因果關(guān)系說到危險現(xiàn)實化說”，林琬珊譯，載《月旦法學(xué)雜志》2018年第276 期，第221～222 頁。但由于全面的價值判斷帶來的階層界分上的模糊性，使得“相當(dāng)說作為一種實質(zhì)上的歸責(zé)理論卻棲息于因果理論之中不得自拔”。[44]陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第317 頁。因此，過多的價值判斷不僅使得歸因在階層定位上負荷過多，趨于臃腫化，也使得因果判斷在階層性與體系性上的努力喪失殆盡。

（三）二元與一元的方法論定位

總結(jié)而言，在實證主義方法論的指引下，歸因領(lǐng)域采取條件公式作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。條件公式雖然借助反事實思維的邏輯反證消解了對于因果法則正面敘述的論證難題，但反事實思維以及邏輯判斷的采用使得條件公式在“擇一的因果關(guān)系”“假定因果關(guān)系”的判斷上捉襟見肘。為克服實證主義面臨的方法論難題，一元論與二元論做出了不同程度的努力。二者雖然采取了不同的方法論面向，但在“于歸因領(lǐng)域引入價值判斷”這一核心目標(biāo)上，二者的努力方向是一致的。具體而言，以方法二元論為指導(dǎo)的“合法則的條件說”雖然明確區(qū)分了“歸因-歸責(zé)”的二分階層，并于歸因階層舍棄了反事實與邏輯思維，但單一化的“合法則判斷”，依然無法支撐價值衡量的體系需求，因而使得歸因判斷的機能趨于空洞化和形式化；以方法一元論為指導(dǎo)的“規(guī)范的條件理論”，將“結(jié)果回避可能性”完全納入歸因判斷，并借助這一概念實現(xiàn)了對歸因領(lǐng)域完全實質(zhì)化的改造，但“規(guī)范的條件理論”忽視事實判斷使得歸因在階層定位上負荷過多，進而模糊了“歸因-歸責(zé)”的二分體系。

質(zhì)言之，“合法則的條件說”與“規(guī)范的條件理論”爭論的本質(zhì)，即在于“一元論”和“二元論”在方法論選擇上的沖突。實際上，二者的沖突并非是不可調(diào)和的，一元與二元是目的與手段的關(guān)系。[45]參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第149～150 頁。方法一元論與方法二元論的核心爭點在于，客觀存在是否是一團混亂，不可被理解的。方法二元論基于客觀存在的混亂性，認為只有經(jīng)過概念形成過程的成形化的世界才能被認知，因此客觀存在與規(guī)范評價是兩個截然二分的體系；一元論則秉持物本邏輯，認為客觀存在本身內(nèi)涵秩序，可以從從客觀存在導(dǎo)出規(guī)范秩序。以水的動能為例，從水利發(fā)電這一需求來看，水的動能是好的，應(yīng)當(dāng)進行積極的評價；相反，從防洪減災(zāi)這一需求來看，由于水的動能帶來的破壞性，水的動能是壞的，應(yīng)當(dāng)進行消極的評價。因此，就評價體系而言，僅僅依靠客觀存在，尚不能進行美與丑、善與惡的評判，必須借助人類的需求這一規(guī)范體系，才能進行。因此方法二元論所主張的，“規(guī)范評價體系只能于規(guī)范中產(chǎn)生”這一命題是對的。但任何評價都不能脫離客觀存在，水的動能并非毫無章法地發(fā)揮作用，動能定理揭示了水能發(fā)揮作用的客觀規(guī)律，任何對水能的評價都必須因循動能定理進行。因此方法一元論主張的客觀存在本身即內(nèi)涵邏輯，并非方法二元論者所稱的一團混亂，也是對的。[46]關(guān)于方法一元論與方法二元論的聯(lián)系，許迺曼教授舉過一個經(jīng)典例子：在地鐵車站，理所當(dāng)然先下后上，這個事物的本質(zhì)在于，如果先從擁擠的車廂中下車，而后從較寬敞的月臺上車，則擁擠和受傷的風(fēng)險會比較?。幌喾?，如果是亞馬遜支流的一艘汽船，則是先上船然后下船。原因在于由于沒有登船碼頭，等船的人必須一直站在水里，因此將長期暴露于鱷魚和食人魚的威脅之下。因此，這兩個具體的注意規(guī)范，都是引申自“盡最大可能避免受害”這一規(guī)范的原則。但之所以兩個注意規(guī)范有所不同，還是源于客觀實在的差異。參見[德]許迺曼：“刑法上故意與罪責(zé)之客觀化”，鄭昆山、許玉秀譯，載許玉秀、陳志輝合編：《不疑不惑獻身法與正義：許迺曼教授刑事法論文選集》，新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，第499～500 頁。實際上，方法一元論與方法二元論提供了不同的方法論面向，評價體系必須依托一定的目的才能存在，從這個意義來說，任何規(guī)范體系都不能脫離目的而存在，一切評價體系都應(yīng)與一定的目的相連，目的才是一切規(guī)范的創(chuàng)造者；但評價本身不能脫離物之實在，沒有理解的觀點是盲目的。“評價總是針對被評價的客體，即針對一些存在論上的東西，而且沒有這種存在論上的基礎(chǔ)，評價是空洞的。就是說事實和規(guī)范的綜合觀察是必要的，也是可能的”。[47][德]許迺曼：“刑法上故意與罪責(zé)之客觀化”，鄭昆山、許玉秀譯，載許玉秀、陳志輝合編：《不疑不惑獻身法與正義：許迺曼教授刑事法論文選集》，新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，第499 頁。質(zhì)言之，二元論在方法論上的失誤在于夸大了“人”在認識中的作用，相反，一元論在方法論上的失誤在于過分忽視了在認識中“人”的作用。因此，應(yīng)當(dāng)將兩種方法論結(jié)合起來使用。

具體到因果關(guān)系理論，從方法二元論的角度出發(fā)，任何方法論的選擇，都必須基于目的這一價值體系，同樣，在判斷標(biāo)準(zhǔn)的選擇上，必須回歸因果關(guān)系理論的理論目的以及體系定位。任何脫離目的的方法論選擇都將陷入盲目化的質(zhì)疑；其次，因果關(guān)系理論本質(zhì)上是一個評價體系，評價本身亦不可脫離物之實在。因此，應(yīng)當(dāng)進行一個基于存在論的歸因階層的判斷。因而“歸因-歸責(zé)”二分的體系架構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以堅持。

四、“歸因-歸責(zé)”二分體系的定位與解構(gòu)

筆者認為，對于判斷標(biāo)準(zhǔn)的選擇，應(yīng)當(dāng)基于體系定位進行目的性回歸。換言之，在進行判斷標(biāo)準(zhǔn)的選擇前，首先要對因果關(guān)系理論的目的與體系定位予以回應(yīng)。

（一）因果關(guān)系的體系定位

筆者認為，因果關(guān)系的判斷，應(yīng)當(dāng)后位于實行行為的判斷。換言之，作為因果關(guān)系判斷起點的行為，必須是具有引起法益侵害具體危險的行為。從這個意義上說，因果關(guān)系是實行行為與危害結(jié)果之間引起與被引起的關(guān)系。如上文所述，在因果關(guān)系的判斷之前，進行前置化的實行行為判斷，可以實現(xiàn)對于行為的過濾功能，進而將非實行行為排除于因果關(guān)系的判斷之外，從而限制因果判斷擴大化的趨勢。

較為疑難的是不真正不作為犯罪與過失犯罪的判斷。以不真正不作為犯罪為例，由于不真正不作為犯罪與作為犯罪共用同一構(gòu)成要件，刑法對于不真正不作為犯罪又并未作出具體的專門性規(guī)定，因此，基于罪刑法定原則的考量，只有借助一種規(guī)范上的“等價”性，才能填補作為犯罪與不真正不作為犯罪在結(jié)構(gòu)上的空隙。[48]參見陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第308 頁；[日]西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第100 頁；[日]日高義博：《不作為犯的理論》，王樹平譯，中國人民公安大學(xué)出版社1992年版，第105～106 頁。在不作為的成立領(lǐng)域，一般遵循作“作為義務(wù)來源-作為可能性-結(jié)果回避可能性（因果關(guān)系）-不作為與作為的等置性”的順序去判斷不作為，換言之，傳統(tǒng)觀點將不作為行為實行性的考察委于作為義務(wù)來源、作為可能性兩個要素，而將結(jié)果回避可能性納入因果關(guān)系的考察。筆者認為，這樣的設(shè)置忽視了作為行為與不作為行為的實質(zhì)差別。事實上，作為與不作為在歸因領(lǐng)域的差異是二者在犯罪構(gòu)成上大相徑庭的根源。[49]參見曾文科：“不作為犯的歸因與歸責(zé)”，載《刑事法評論》2011年第1 期，第390～393 頁。申言之，在作為犯中，行為人的作為是因果歷程的起點。因此，正是由于行為人的行為開啟了因果流程才導(dǎo)致了結(jié)果的最終發(fā)生。相反，在不作為犯罪中，法益侵害的因果流程并非由行為人的不作為行為開啟，而是既存一個引發(fā)結(jié)果的因果流程，法律只是將既存因果流程的遮斷義務(wù)賦予行為人。換言之，為何在故意的作為犯罪中不需要考慮結(jié)果回避可能性，而不作為犯罪中卻將結(jié)果回避可能性作為要件之一加以考量？其本質(zhì)即在于作為與不作為在因果歷程上的差異性。由于作為行為是因果歷程的起點，因此，不實施作為行為就可以防止結(jié)果發(fā)生，此時自然無需考慮結(jié)果回避可能性的問題；而在過失犯罪[50]過失犯罪可以借助“信賴原則”和“風(fēng)險社會”的法理予以闡明，由于風(fēng)險與收益并存，為社會發(fā)展的需要并不會禁止一切危險行為，僅僅要求行為人在實施行為時遵循一定的注意規(guī)范。因此，過失行為的本質(zhì)在于違反注意義務(wù)進而誘發(fā)結(jié)果，而并非實施危險行為本身。從這個意義而言，過失犯罪與不作為犯罪在因果歷程上有相似之處。參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第284～287 頁；林鈺雄：《新刑法總則》，元照出版有限公司2016年版，第508～512 頁。與不作為犯罪等義務(wù)犯的場合，法律科處的并非是一種“行為義務(wù)”，而是一種避免法益侵害結(jié)果發(fā)生的“結(jié)果義務(wù)”。而“結(jié)果回避義務(wù)”的科處，必須要以“結(jié)果回避可能性”為其前提，否則，就違背了“逾越能力則無義務(wù)”這一法理原則。[51]參見蔡仙：“過失犯中結(jié)果避免可能性理論的法理展開——以‘逾越能力則無義務(wù)’原則為解釋中心”，載《刑事法評論》2017年第1 期，第44～65 頁;徐然：“結(jié)果避免可能性與過失犯的客觀歸責(zé)”，載《北大法律評論》2015年第2 期，第23～44 頁。因此，在不作為犯罪與過失犯罪中，結(jié)果回避可能性并非因果關(guān)系領(lǐng)域判斷的問題，而應(yīng)在實行行為階段予以考量。

案例十：S 為某企業(yè)的消防責(zé)任人，在夜間巡邏的過程中發(fā)現(xiàn)火情，但S 出于報復(fù)目的并未采取任何措施，致使該企業(yè)辦公大樓連同周邊民宅遭受火災(zāi)。事后查明，火災(zāi)系線路老化引起，即使當(dāng)時S 采取措施，火災(zāi)亦不可避免。

在案例十中，如果形式化地理解不作為行為，則對結(jié)果回避可能性的考量只能委于因果關(guān)系理論加以解決。換言之，在本案中，應(yīng)當(dāng)肯定S 負有采取措施的作為義務(wù)，其之所以不以既遂論處，原因即在于欠缺結(jié)果回避可能性進而與火災(zāi)結(jié)果欠缺因果關(guān)系。但欠缺因果關(guān)系，并非無罪，對于S 仍可以不作為的放火罪未遂處理。由此帶來的后果是，即使無結(jié)果回避可能性，也要肯定存在作為義務(wù)，進而承擔(dān)未遂之責(zé)。這顯然是不合理的。問題的關(guān)鍵在于判斷過程的錯置使得作為義務(wù)的判斷趨于形式化。因此，筆者認為，在不作為犯罪的場合，應(yīng)當(dāng)采“結(jié)果回避可能性-作為可能性-作為義務(wù)”這一判斷順序。

（二）因果關(guān)系的理論目的與體系解構(gòu)

在刑法中，只有肯定因果關(guān)系，才能在具體案件中將損害后果歸咎于行為人的行為。因此因果關(guān)系并非是一個實體論上的概念，而是關(guān)系論的范疇。只有查明因果關(guān)系，行為人方對損害后果承擔(dān)既遂之責(zé)。因而因果關(guān)系在本質(zhì)上是一個評價體系，其評價的重點在于對行為人的行為是否值得以既遂犯罪論處。就歸因階段而言，批評的重點應(yīng)當(dāng)更多地著眼于條件公式這一實證主義方法論本身在判斷上的機械性與僵硬性，因而使得歸因階層不能更好地發(fā)揮過濾機能，從而使得歸責(zé)的判斷臃腫化。例如，在行為人以傷害故意重傷被害人但尚未致死，被害人經(jīng)搶救雖脫離生命危險卻因醫(yī)院突發(fā)大火被燒死（火災(zāi)案）的案例中，德國的通說認為，如果不是行為人打傷被害人，被害人就不會住院，也不會在火災(zāi)中喪生，依條件公式，行為人的傷害行為是導(dǎo)致被害人死亡的原因。但在最后的結(jié)論上，行為人對被害人的死亡結(jié)果無需承擔(dān)既遂之責(zé)任，處理方式是通過反常因果歷程的概念阻卻客觀歸責(zé)，或者在主觀要件的部分另辟蹊徑，借助錯誤理論（因果歷程偏離）來處理。[52]參見黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（上），元照出版有限公司2012年版，第266 頁；蔡圣偉：“重新檢視因果歷程偏離之難題”，載《東吳法律學(xué)報》2008年第1 期，第121～122 頁；蔡圣偉：“絕命醫(yī)療站（上）——透過不可歸責(zé)之途徑所發(fā)生的結(jié)果與中止”，載《月旦法學(xué)雜志》2008年第173 期，第297～304 頁；李圣杰：“人算不如天算——因果（不幸）與歸責(zé)（不法）”，載《月旦法學(xué)教室》2005年第38 期，第22～23 頁。因此，通說的思路在于，首先形式化地肯定歸因，再于歸責(zé)的判斷中否定結(jié)果歸屬，或于故意的認定中阻卻故意。這種判斷雖然在結(jié)論上排除了故意之既遂的成立，但在出罪的路徑上卻并不完美。通過歸責(zé)阻卻雖然與歸因阻卻一樣，都可以達致否定因果關(guān)系的效果，但借助條件公式的適用形式化地判斷歸因，使得歸責(zé)在體系建構(gòu)上負荷過多，不僅使得歸責(zé)的判斷過于臃腫，也有使得歸因判斷存在形式化的風(fēng)險。質(zhì)言之，由于歸因階段實證主義的方法論選取，使得任何價值判斷的任務(wù)，都借由歸責(zé)階段完成。對“歸因-歸責(zé)”二分的體系架構(gòu)進行“形式-實質(zhì)（規(guī)范）”的簡單界分，固然可以使得規(guī)范分析明確輕重之別，也更有利于明確歸責(zé)階段“規(guī)范”評價之重心所在，但如此界分，卻人為割裂了歸因與歸責(zé)的內(nèi)在聯(lián)系。由于不進行任何價值判斷，因此，經(jīng)由歸因判斷的事實是不包含任何評價的，價值中立的客觀事實。由此引發(fā)的問題是，為何一個價值中立的事實可以承載之后歸責(zé)階段的規(guī)范評價？換言之，完全形式主義地定位歸因，使得歸因本身并非結(jié)果歸屬的一個環(huán)節(jié)，而是單獨的一個判斷階段，歸因的判斷本身僅僅在于事實確認，并不能為之后的歸責(zé)提供任何幫助，這無疑割裂了歸因與歸責(zé)的內(nèi)在聯(lián)系。此外，由于歸責(zé)階段的存在，使得許多本應(yīng)在歸因階段予以解決的問題被放置于歸責(zé)層面予以解決，這種片面倚重歸責(zé)階段阻卻結(jié)果歸屬的路徑依賴，不僅使得歸責(zé)階段負荷過多，其規(guī)范判斷的核心價值被予以稀釋，而且也阻礙了歸因階段的學(xué)說發(fā)展?！皩W(xué)界近年來對結(jié)果歸屬領(lǐng)域的研究重心壓倒性地放在歸責(zé)層面，對歸因則基本不予關(guān)注”，[53]勞東燕：《風(fēng)險社會中的刑法：社會轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》，北京大學(xué)出版社2015年版，第116 頁。其背后的核心誤區(qū)，即在于片面倚重歸責(zé)階段進行結(jié)果阻卻的“路徑依賴”。因此，“歸因-歸責(zé)”的體系架構(gòu)不應(yīng)簡單定義為“事實（形式）-規(guī)范（實質(zhì)）”的關(guān)系解構(gòu)，而應(yīng)是“規(guī)范-更規(guī)范”的功能定位，立足于規(guī)范判斷進行歸因領(lǐng)域的方法論選取，使得歸因階段發(fā)揮應(yīng)有的過濾機能而非單純的事實認定，從而緩解因路徑依賴所引發(fā)的臃腫化壓力。

如筆者上述，任何評價體系本身都不能脫離物之實在，因此，作為評價體系的因果關(guān)系，自然要依托于一定的存在論基礎(chǔ)。由此引發(fā)的問題是，刑法上的因果關(guān)系理論與具體案件中行為與結(jié)果的自然法則上的聯(lián)系有什么聯(lián)系？換言之，在查明具體案件中存在事實的因果聯(lián)系后，為什么還需要在刑法上進行因果關(guān)系的判斷？

案例十一：1999年3月，車管所負責(zé)駕駛員體檢工作的警察龔曉在收到蔣明凡的《機動車駕駛證申請表》后，在既未對蔣明凡進行體檢，也未要求蔣明凡到指定的醫(yī)院體檢的情況下，違反規(guī)定在其申請表上進行一切正常的違規(guī)登記，致使左眼失明的蔣明凡換領(lǐng)了準(zhǔn)駕B 型車輛的駕駛證。在其后三年的年度審驗中，蔣明凡均通過交警大隊的年度審驗。2002年8月20日，蔣明凡因違規(guī)超載，致使發(fā)生特大交通事故，蔣明凡本人也在此次事故中死亡。[54]最高人民法院刑事審判庭編：《刑事審判參考》（總第37 集），法律出版社2004年版，第78～83 頁。

在案例十一中，若要肯定龔曉成立玩忽職守罪，必須肯定龔曉的失職行為與發(fā)生特大交通事故之間存在因果關(guān)系。顯然，在事實上肯定這種聯(lián)系較為簡單，正是由于龔曉的失職行為，才使得蔣明凡成功換領(lǐng)了駕照，進而駕駛客車造成交通事故。但這種事實聯(lián)系是否足以支撐對龔曉科處既遂之責(zé)？換言之，如果個案中的因果判斷成為爭議焦點，則因果判斷就不僅僅是溝通行為與結(jié)果的橋梁，也是罪與非罪，犯罪既遂與犯罪未遂的認定關(guān)鍵。單純的事實聯(lián)系顯然不足以支撐這樣的價值判斷。因此，因果關(guān)系理論的核心在于刑法上因果標(biāo)準(zhǔn)的確立，在案件事實查明，肯定行為與結(jié)果之間的事實聯(lián)系之后，利用因果理論的標(biāo)準(zhǔn)進行涵攝，滿足這一標(biāo)準(zhǔn)的，才能將結(jié)果歸咎于行為人，對行為人科處既遂之責(zé)。從這個意義上說，因果關(guān)系是不法構(gòu)成要件中不成文的構(gòu)成要件要素。[55]林山田：《刑法通論》（上），元照出版有限公司2008年版，第209 頁；黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（上），元照出版有限公司2012年版，第264 頁。

筆者認為，歸因并非事實判斷，而是以事實為資料的評價體系，質(zhì)言之，歸因的核心并非事實之確認，而是事實之評價。因此，在歸因領(lǐng)域，雖然需要借助自然科學(xué)與因果法則進行事實確認，但歸因階段的判斷并不能止步于此，還需要進行進一步的規(guī)范判斷。申言之，歸因階段規(guī)范判斷的重點是支配性[56]勞東燕教授根據(jù)支配性的強弱，將結(jié)果歸責(zé)劃分為造成型因果、引起型因果、義務(wù)型因果，其支配性依次遞減。參見勞東燕：“事實因果與刑法中的結(jié)果歸責(zé)”，載《中國法學(xué)》2015年第2 期，第135～142 頁。的判斷。換言之，對結(jié)果的發(fā)生具有支配性的行為，才可肯定歸因。在案例十一中，龔曉的失職行為發(fā)生于1999年，而蔣明凡交通肇事引發(fā)特大交通事故發(fā)生于2002年，期間經(jīng)歷了三次年檢。法院之所以否定龔曉的失職行為與損害后果間存在因果關(guān)系，原因即在于龔曉的失職效力，支配力僅基于本年度。換言之，只有交通事故發(fā)生于龔曉失職行為的支配力范圍內(nèi)，才可肯定歸因。相反，如果形式化地認定歸因，則對于龔曉只能于歸責(zé)階段阻卻結(jié)果歸屬，使得本應(yīng)由歸因階段解決的支配性問題，只能通過規(guī)范判斷向歸責(zé)階段逃逸。借由歸責(zé)階段解決支配性問題，不僅使得歸責(zé)侵奪了歸因的問題解決，引發(fā)臃腫化風(fēng)險，也模糊了歸責(zé)領(lǐng)域規(guī)范判斷的重心。因此，對于龔曉的行為，只能于歸因階段阻卻，而不能將問題積壓于歸責(zé)階段解決。同樣，在上述火災(zāi)案中，由于行為人傷害行為的支配力僅僅及于重傷階段，對于之后的火災(zāi)致死，明顯缺乏現(xiàn)實支配力，應(yīng)當(dāng)在歸因階段阻卻，而不應(yīng)采取“首先通過條件公式形式化地肯定歸因再通過反常因果歷程的概念阻卻客觀歸責(zé)”這一論證思路。由此可見，歸因的判斷并非止步于事實判斷。歸因的判斷并非完全獨立，歸因不僅為歸責(zé)的判斷提供必要的存在論基礎(chǔ)，其自身也要受到規(guī)范的反制。換言之，在歸因的判斷中，處處滲透著價值評價的影響。

歸責(zé)的判斷以歸因為基礎(chǔ)，以規(guī)范為支點，強調(diào)創(chuàng)設(shè)刑法條文背后的特定目的對結(jié)果歸屬的作用。從這個意義而言，歸責(zé)的判斷素材并非事實，而是規(guī)范。如筆者上述，歸因階段的判斷不是完全價值中立的事實判斷，其中不可避免地滲透著規(guī)范判斷的重要影響。由此帶來的問題是，既然同為規(guī)范判斷，那么歸因與歸責(zé)在規(guī)范判斷上有何差異性？換言之，在進行規(guī)范的歸因判斷后，為什么還要進行進一步的歸責(zé)判斷？筆者認為，在歸因之后設(shè)置獨立歸責(zé)判斷根源于對結(jié)果缺乏定型性判斷所引發(fā)的規(guī)范性缺失。申言之，由于因果關(guān)系的判斷后位于實行行為的判斷，因此，在進行因果關(guān)系的判斷前，行為已經(jīng)進行了構(gòu)成要件的規(guī)范化檢驗，因而帶有強烈的類型化色彩。例如，我們在對案例十一進行因果討論時，往往表述為“龔曉的玩忽職守行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系”。因此，在因果關(guān)系的討論中，由于行為已經(jīng)事先進行構(gòu)成要件該當(dāng)性的檢驗，因此不可避免地帶有類型化的規(guī)范色彩。而反觀結(jié)果，由于規(guī)范通常采用類型化地定義行為的方式區(qū)分個罪，因此對于結(jié)果的定義往往缺乏類型化的指導(dǎo)。例如，同樣的死亡結(jié)果，既可能由故意殺人行為導(dǎo)致，也可能由過失致人死亡的行為導(dǎo)致。因而，在歸因的判斷中，類型化的行為與非類型化的結(jié)果之間形成了判斷上的規(guī)范性脫節(jié)。因此，應(yīng)當(dāng)進行歸責(zé)的判斷去填補歸因判斷引發(fā)的規(guī)范化空隙。例如，行為人砸斷了一條鐵軌（足以導(dǎo)致列車傾覆），飛濺的螺絲砸中了旁邊的鐵路護工，導(dǎo)致其顱腦損傷死亡。本案中，鐵路護工的死亡是否應(yīng)當(dāng)歸屬于行為人破壞交通設(shè)施的行為？換言之，鐵路護工的死亡是否屬于《刑法第119 條規(guī)定》的“嚴(yán)重后果”？單就第一階段的判斷而言，很容易肯定護工的死亡與行為人的破壞行為之間存在歸因關(guān)系，但因果關(guān)系的判斷并不能止步于此，歸因的判斷并未結(jié)合規(guī)范目的進行考察。換言之，從規(guī)范目的考察，實行行為引發(fā)的結(jié)果，一定是以違反規(guī)范目的的方式引發(fā)的規(guī)范風(fēng)險現(xiàn)實化的結(jié)果。因此，由于歸因的判斷中忽略了對于規(guī)范風(fēng)險的衡量，造成了歸因判斷中的規(guī)范性脫節(jié)，因此必須在歸責(zé)領(lǐng)域進行以規(guī)范為支點的結(jié)果歸屬的判斷。質(zhì)言之，歸責(zé)階段的判斷核心，即在于“規(guī)范風(fēng)險”的有無?！跋喈?dāng)因果關(guān)系說”借助“相當(dāng)性”的判斷衡量規(guī)范風(fēng)險，而“客觀歸責(zé)理論”則將其委于“行為制造法不容許的風(fēng)險-實現(xiàn)法不容許的風(fēng)險”兩個階段的判斷。