文 / 周蘭萍 葉華軍

本文中，針對EPC+F項目實施過程中面臨的客觀問題，我們圍繞項目立項、資金安排、合同條款設(shè)置、招標條件安排等核心內(nèi)容，歸納了EPC+F模式在實施過程中可能存在的風(fēng)險點，并針對EPC+F項目在實務(wù)操作中應(yīng)當注意的問題提出了應(yīng)對建議，以期為相關(guān)實踐提供參考及借鑒。

一、EPC+F常見的操作模式

EPC+F模式既具備EPC模式的基本特征，又在此基礎(chǔ)上衍生出了“融資”功能，通常是指公共設(shè)施項目的項目業(yè)主通過招標等方式選定承包商，由該承包商直接或間接籌措項目所需建設(shè)資金，以及承攬工程總承包相關(guān)工作，待項目建設(shè)完成后移交給項目業(yè)主，并由項目業(yè)主按合同約定標準向承包商支付費用的融資建設(shè)模式。以下是國內(nèi)EPC+F模式的幾個典型案例：

案例 一 江西省豐城市梅林鎮(zhèn)2018年土地整治補充耕地項目（EPC+F）總承包工程

以2018年10月19日發(fā)布的江西省豐城市梅林鎮(zhèn)2018年土地整治補充耕地項目（EPC+F）總承包工程招標公告為例，該項目的招標公告中明確招標人為豐城市梅林鎮(zhèn)政府，建設(shè)資金由中標人進行融資，同時，投資單位中標后與豐城市人民政府另行簽訂投資協(xié)議，約定相關(guān)權(quán)利與義務(wù)。該項目投資回報機制為當新增水田面積經(jīng)相關(guān)部門驗收合格且占整個土地整治開發(fā)面積大于等于80%時，確定項目投資回報率為1.46倍（即新增加耕地指標入庫后，再向投資方支付投資成本和投資回報）a詳見《豐城市梅林鎮(zhèn)2018年土地整治補充耕地項目（EPC+F）總承包工程招標公告》，載http://www.fcgzj.gov.cn/Article/ShowArticle.asp?ArticleID=10862，最后訪問日期：2019年3月4日。。

案例 二 張家口市“未來之城”綜合開發(fā)項目

以2018年1月15日發(fā)布的張家口市“未來之城”綜合開發(fā)項目投資人招標公告為例，該項目招標公告中明確張家口經(jīng)開建設(shè)投資有限公司經(jīng)張家口經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會授權(quán)作為該項目的招標人，投資模式為中標單位與招標人簽署《張家口市“未來之城”綜合開發(fā)項目投資建設(shè)合同》，中標人作為該項目的項目公司，負責(zé)該項目的整體策劃、規(guī)劃、開發(fā)、建設(shè)和運營b詳見《張家口市“未來之城”綜合開發(fā)項目投資人招標公告》，載http://www.bidchance.com/info.do?channel=calgg&id=25263076，最后訪問日期：2019年4月6日。。該項目最終由張家口中交建設(shè)有限公司成功中標，負責(zé)項目對外融資，但實際上張家口中交建設(shè)有限公司（即項目公司）系由河北交通投資集團公司、張家口交通建設(shè)投資有限公司以及中交投資有限公司共同出資設(shè)立。根據(jù)中交投資有限公司提交的“啟動區(qū)（首期）實施方案”，該項目采用創(chuàng)新的“孵化型投建聯(lián)動”模式，通過“兩階段招標”落實項目公司投資管控平臺合法身份，實現(xiàn)“投資建設(shè)一體化”目標c詳見《公司中標張家口市“未來之城”綜合開發(fā)項目》，載http://www.ccccic.com.cn/2018/0228/c19a1192/page.htm，最后訪問日期：2019年4月6日。，并擬通過合法程序選擇有相應(yīng)資質(zhì)的EPC承包單位實施項目設(shè)計、施工和采購工作。

案例 三 景德鎮(zhèn)學(xué)院搬遷工程勘察設(shè)計采購施工總承包項目

以2018年7月16日發(fā)布的景德鎮(zhèn)學(xué)院搬遷工程勘察設(shè)計采購施工總承包招標公告為例，該項目的招標公告中明確招標人（即業(yè)主方）為景德鎮(zhèn)陶陽置業(yè)有限公司，其控股股東為景德鎮(zhèn)市國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會。承包商中標后，直接與業(yè)主方簽署工程總承包合同d詳見《景德鎮(zhèn)學(xué)院搬遷工程勘察設(shè)計采購施工總承包招標公告》，載http://www.jxsggzy.cn/web/jyxx/002001/002001001/20180716/f2485852-a795-4054-b7c0-a464006f9923.html，最后訪問日期：2019年3月4日。。在該模式下，由中標單位作為施工企業(yè)負責(zé)解決項目建設(shè)資金并完成項目設(shè)計、施工和采購工作，最終向業(yè)主方“交鑰匙”，并由業(yè)主方支付承包商工程款及合理的資金占用費e詳見《中建二局中標首個“EPC+F”模式工程》，載http://www.sohu.com/a/252049560_715982，最后訪問日期：2019年4月6日。。

從上述幾個典型案例來看，EPC+F模式在實踐中的具體操作形式呈現(xiàn)了非常多樣化的特點，從采購主體來看，既有以政府或職能部門作為采購主體的，也有以城投公司、地方國企作為采購主體的；從具體“F”模式來看，既有設(shè)立項目公司作為投融資主體的股權(quán)型融資，也有非股權(quán)型（包括工程款延付型）的融資模式；從承包商所承擔的融資范圍來看，既有僅承擔設(shè)計施工采購總承包工程價款范圍的融資責(zé)任的做法，也有將建設(shè)項目全部總投資（包括征地拆遷費用、工程款以外的工程建設(shè)其他費、建設(shè)期貸款利息等）全額納入融資范圍的做法。

二、EPC+F模式可能存在的風(fēng)險點

對于公共設(shè)施項目的立項程序，通?？砂错椖抠Y金來源區(qū)分為政府投資項目和企業(yè)投資項目。針對企業(yè)投資項目而言，現(xiàn)行法律法規(guī)并未明令禁止其以EPC+F的模式實施；針對政府投資項目而言，如以EPC+F模式實施，則可能存在以下風(fēng)險點：

（一）違法違規(guī)風(fēng)險

1．涉嫌違反《預(yù)算法》及《政府投資條例》等法律法規(guī)

我國《預(yù)算法》（2018年12月29日修正）第35條第2～4款規(guī)定：“經(jīng)國務(wù)院批準的省、自治區(qū)、直轄市的預(yù)算中必需的建設(shè)投資的部分資金，可以在國務(wù)院確定的限額內(nèi)，通過發(fā)行地方政府債券舉借債務(wù)的方式籌措。舉借債務(wù)的規(guī)模，由國務(wù)院報全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務(wù)委員會批準。省、自治區(qū)、直轄市依照國務(wù)院下達的限額舉借的債務(wù)，列入本級預(yù)算調(diào)整方案，報本級人民代表大會常務(wù)委員會批準。舉借的債務(wù)應(yīng)當有償還計劃和穩(wěn)定的償還資金來源，只能用于公益性資本支出，不得用于經(jīng)常性支出。除前款規(guī)定外，地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務(wù)。除法律另有規(guī)定外，地方政府及其所屬部門不得為任何單位和個人的債務(wù)以任何方式提供擔保?！庇纱丝梢姡谫Y舉債的方式和途徑須嚴格按照《預(yù)算法》的法律規(guī)定，而EPC+F模式顯然不屬于法定的政府融資舉債方式，故政府投資項目采用EPC+F模式實施存在違反《預(yù)算法》規(guī)定的風(fēng)險。

此外，《政府投資條例》（國務(wù)院令第712號，2019年7月1日施行）第5條規(guī)定：“政府投資應(yīng)當與經(jīng)濟社會發(fā)展水平和財政收支狀況相適應(yīng)。國家加強對政府投資資金的預(yù)算約束。政府及其有關(guān)部門不得違法違規(guī)舉借債務(wù)籌措政府投資資金?！钡?2條規(guī)定：“政府投資項目所需資金應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定確保落實到位。政府投資項目不得由施工單位墊資建設(shè)?！庇纱丝梢?，以EPC+F模式實施的政府投資項目，一方面，由施工企業(yè)向政府或項目業(yè)主直接提供資金涉嫌違法違規(guī)舉債籌措政府投資資金；另一方面，如采用延付型EPC+F等模式，還可能被認定為由施工單位墊資施工，故而該種做法也存在違反《政府投資條例》相關(guān)規(guī)定的風(fēng)險。

2．涉嫌違反規(guī)范性文件

《國務(wù)院關(guān)于加強地方政府性債務(wù)管理的意見》（國發(fā)〔2014〕43號）明確規(guī)定，地方政府舉債融資機制僅限于以發(fā)行政府債券方式舉債、PPP（即政府和社會資本合作）、在依法擔保的范圍內(nèi)可能會承擔的或有債務(wù)；《財政部駐各地財政監(jiān)察專員辦事處實施地方政府債務(wù)監(jiān)督暫行辦法》（財預(yù)〔2016〕175號）規(guī)定：“除發(fā)行地方政府債券、外債轉(zhuǎn)貸外，地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務(wù)，不得為任何單位和個人的債務(wù)以任何方式提供擔?！?；《財政部關(guān)于進一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知》（財預(yù)〔2017〕50號）規(guī)定：“地方政府舉債一律采取在國務(wù)院批準的限額內(nèi)發(fā)行地方政府債券方式，除此以外地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務(wù)?！鄙鲜鑫募鞔_限定了地方政府融資舉債的方式和途徑，而EPC+F模式并不屬于當前政策允許的任一政府融資舉債的方式或途徑，故涉嫌構(gòu)成政府方變相融資舉債，存在違規(guī)風(fēng)險。

同時，由于EPC+F模式的融資、建設(shè)和移交特征與BT模式特征高度契合，即均為政府方進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，先由承包商籌集或墊付資金，項目建設(shè)完成后移交給政府方管理，政府方向承包商支付回購款的模式。財政部等四部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于制止地方政府違法違規(guī)融資行為的通知》（財預(yù)〔2012〕463號）明確規(guī)定“除法律和國務(wù)院另有規(guī)定外，地方各級政府及所屬機關(guān)事業(yè)單位、社會團體等不得以委托單位建設(shè)并承擔逐年回購（BT）責(zé)任等方式舉借政府性債務(wù)”，雖然該規(guī)范性文件目前已被廢止，但是近年來財政部出臺的《關(guān)于進一步做好政府和社會資本合作項目示范工作的通知》（財金?〔2015〕57號）、《關(guān)于印發(fā)〈政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法〉的通知》（財金〔2016〕92號）等一系列文件，均明確規(guī)定政府方不得在預(yù)算安排之外與其他單位或企業(yè)簽訂回購（BT）協(xié)議，以及項目實施不得采用建設(shè)—移交方式。因此，在EPC+F模式下，由政府方作為直接債務(wù)主體，而未在項目開始實施前即先行安排財政預(yù)算資金，也可能存在被認定為以BT模式實施的違規(guī)風(fēng)險。

綜上，采用EPC+F模式的政府投資項目存在涉嫌違反法律、行政法規(guī)以及規(guī)范性文件的風(fēng)險。特別需注意的是，根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。因此，如該種做法被認定為違反《預(yù)算法》《政府投資條例》等法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定的，則可能導(dǎo)致承包商與項目業(yè)主所簽訂的融資協(xié)議或融資條款存在無效的風(fēng)險。如合同被認定無效，則合同違約條款也無效。對于承包商而言，僅能向業(yè)主方主張實際損失，而無法按照合同約定主張相應(yīng)的違約金，此外，承包商還可能需因其過錯被判令承擔相應(yīng)的責(zé)任。

（二）承包商的融資和回款風(fēng)險

1．項目融資不能的風(fēng)險

在EPC+F模式下，項目所需建設(shè)資金均由承包商通過股權(quán)或債權(quán)等方式直接或間接完成資金籌措并供項目業(yè)主使用，因此，項目融資風(fēng)險通常由承包商承擔。若項目融資擬采用項目貸款方式，則由于當前金融機構(gòu)對于項目未來收益償債能力和項目本身的合法合規(guī)性審查要求較嚴苛，同時，根據(jù)《財政部關(guān)于規(guī)范金融企業(yè)對地方政府和國有企業(yè)投融資行為有關(guān)問題的通知》（財金〔2018〕23號）等規(guī)定，金融機構(gòu)“除購買地方政府債券外，不得直接或通過地方國有企事業(yè)單位等間接渠道為地方政府及其部門提供任何形式的融資”，并需要嚴格按照“穿透原則”執(zhí)行資本金審查制度，嚴禁“名股實債”、股東借款、借貸資金等債務(wù)性資金違規(guī)出資或出資不實的問題，因此，若項目自身存在地方政府變相違規(guī)舉債屬性，或項目自身還款來源和還款能力不滿足市場化融資原則，且項目公司或承包商無法提供其他有效的增信措施，則可能無法滿足銀行審核貸款及放款要求，從而導(dǎo)致項目融資款無法落實到位的風(fēng)險。

2．承包商所提供資金無法收回的風(fēng)險

在EPC+F項目實踐中，承包商無論是以股權(quán)還是債權(quán)方式為項目業(yè)主提供的資金，在項目建設(shè)完成后，通常都會要求項目業(yè)主按照約定的方式返還給承包商，同時會要求項目業(yè)主支付一定的融資回報。可見，在此種情形下，承包商能否收回上述融資資金及回報，主要依賴于項目業(yè)主的財務(wù)水平和資信能力。但實際上，如項目業(yè)主自身不具備上述支付能力，則雙方關(guān)于股權(quán)回購或資金償付的安排將存在不確定性。即便是將項目業(yè)主的付費來源直接與地方財政支付責(zé)任相掛鉤，由于如前文所述，該做法存在合法合規(guī)性等問題，能否在項目完工后如期安排財政資金并納入相應(yīng)年度財政預(yù)算予以支付，存在極大不確定性。因此，對于承包商而言，可能面臨其提供的資金無法收回的巨大風(fēng)險。

三、EPC+F項目操作應(yīng)當注意的實務(wù)問題

（一）承包商應(yīng)當關(guān)注融資資金的回款風(fēng)險

在EPC+F項目滿足合法合規(guī)性要求的前提下，從承包商控制回款風(fēng)險角度來講，應(yīng)當關(guān)注付款主體的付款能力或項目自身的自償性。通常而言，對于EPC+F項目中承包商提供給項目業(yè)主的資金，其回款來源可從以下三個方面進行安排：

1．項目經(jīng)營性收入

對于經(jīng)營性或準經(jīng)營性項目而言，項目自身經(jīng)營收入可以作為承包商回款的主要來源之一。且從《國務(wù)院關(guān)于發(fā)布政府核準的投資項目目錄》內(nèi)容來看，采用核準和備案制的企業(yè)投資項目通常都是具備一定經(jīng)營性的項目，在此情況下，承包商在一定程度下具有對項目未來收益的可預(yù)期性，對投資收益的取得也能起到一定的保障。對此，為減少投資人的投資風(fēng)險，建議就項目經(jīng)營性收入采取與項目業(yè)主建立共管賬戶等措施，并對收入的管理、清算和分配進行明確約定。

2．項目業(yè)主自有資金

在一些EPC+F項目中，項目業(yè)主需要承擔對承包商的股權(quán)回購或融資資金償付義務(wù)，因此承包商的回款風(fēng)險主要取決于項目業(yè)主的自有資金實力。除了在項目前期需要對項目業(yè)主進行詳盡的財務(wù)盡職調(diào)查之外，為保障承包商投資收益，建議應(yīng)當由項目業(yè)主為其支付義務(wù)提供適當?shù)穆募s擔保。

3．其他資金支持

除擴大項目經(jīng)營性收入來源，提高項目業(yè)主自身資信實力之外，還可積極爭取其他資金支持，包括投資補助和貸款貼息等?！吨醒腩A(yù)算內(nèi)投資補助和貼息項目管理辦法》（國家發(fā)改委令2016年第45號）第3條第1款規(guī)定：“本辦法所稱投資補助，是指國家發(fā)展改革委對符合條件的地方政府投資項目和企業(yè)投資項目給予的投資資金補助”；第4條規(guī)定：“投資補助和貼息資金重點用于市場不能有效配置資源，需要政府支持的經(jīng)濟和社會領(lǐng)域。具體包括：（一）社會公益服務(wù)和公共基礎(chǔ)設(shè)施……”因此，投資補助和貼息的對象既包括地方政府投資項目，也包括企業(yè)投資項目，對于公共基礎(chǔ)設(shè)施EPC+F項目如能爭取到投資補助和貼息的，對于減少項目前期建設(shè)的資金壓力，提高項目可融資性及減少承包商回款風(fēng)險都有較大的意義。

（二）項目合同條款的合理設(shè)置

在EPC+F項目合同條款設(shè)置上，需要特別注意資金支付條件的相關(guān)問題。例如，在延付型EPC+F項目中，通常項目業(yè)主和承包商會就延付部分的資金占用成本約定相關(guān)條款（或約定關(guān)于工程款支付的違約金條款，通過該種安排變相向承包商支付資金占用成本）。但因承包商的該等資金占用成本一般會高于市場融資的平均利率水準，因此能否為法院所認可存在不確定性?！妒┕ず贤痉ń忉專ㄒ唬返?條規(guī)定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持?！笨梢?，如延付型EPC+F模式被法院認定為屬于承包商墊資施工的情形，則承包商所主張的超過貸款基準利率的部分，可能存在不被法院支持的風(fēng)險。

（三）項目招標中融資條件的合法設(shè)置

我國《招標投標法》第18條第2款規(guī)定：“招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇?！薄墩袠送稑朔▽嵤l例》第32條規(guī)定：“招標人有下列行為之一的，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人：……（二）設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)；……”同時，根據(jù)《招標投標法實施條例釋義》第32條規(guī)定的“設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)”的情形，具體是指招標人可以在招標公告、投標邀請書和招標文件中要求潛在投標人具有相應(yīng)的資格、技術(shù)和商務(wù)條件，但不得脫離招標項目的具體特點和實際需要，隨意和盲目地設(shè)定投標人要求，否則既可能排斥合格的潛在投標人，也可能導(dǎo)致社會資源的浪費。因此，在EPC項目招標中設(shè)置“承包人提供融資”的條件，是否會被認定為屬于“與招標項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)”的情形，實踐中還存在一定爭議。此外，即便允許設(shè)置該種條件，那么設(shè)置什么樣的條件方為合理，才不構(gòu)成對于合格的潛在投標人的排斥，也是實踐中值得進一步探討的問題。