李麗

（北京亞歐雍文律師事務(wù)所，北京 100000）

混凝土企業(yè)在處理勞動爭議過程中，對于用人單位對勞動者的管理權(quán)問題常有疑惑。最常見、矛盾最突出之處就是用人單位如何依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第（二）款“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”以及第（三）款“嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”對勞動者進(jìn)行“過失性辭退”。用人單位往往自認(rèn)為依據(jù)這兩款規(guī)定可以辭退勞動者，不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但勞動者申請勞動仲裁、訴訟后，用人單位卻被裁決違法解除勞動合同并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。筆者認(rèn)為，雖然三十九條法律規(guī)定很明確，但是用人單位行使辭退權(quán)的在程序上、證據(jù)上還有諸多應(yīng)注意之處。

1 勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度，用人單位如何解除勞動合同

1.1 用人單位應(yīng)提舉能證明勞動者違規(guī)事實(shí)的證據(jù)

在勞動仲裁、訴訟中，用人單位應(yīng)舉證證明勞動者的違規(guī)事實(shí)，實(shí)踐中很多用人單位連這第一步都無法舉證證明。譬如混凝土企業(yè)的司機(jī)賣灰、賣油，即便抓住了現(xiàn)行，但當(dāng)事人拒不簽署書面文件，如果混凝土企業(yè)沒有保留其他證據(jù)，事后當(dāng)事人反告單位違法解除勞動合同的案件非常常見。此類案件的證據(jù)包括當(dāng)事人的檢討書、在處罰通知單上的簽字，也包括現(xiàn)場照片、與用人單位沒有利害關(guān)系的證人的證言、錄音錄像資料等。如果該違法違紀(jì)行為經(jīng)過政府有關(guān)部門的調(diào)查處理，處理的筆錄和結(jié)果也能成為證明事實(shí)情況的證據(jù)。用人單位充分舉證，該證據(jù)經(jīng)人民法院查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。

1.2 勞動者違反的規(guī)章制度必須具有法律效力

具有法律效力的規(guī)章制度必須具備三個條件：內(nèi)容合法、程序合法、向勞動者公示。內(nèi)容合法是指規(guī)章制度的內(nèi)容不與現(xiàn)行法律法規(guī)相抵觸，有抵觸的部分無效。程序合法是指用人單位制定規(guī)章制度應(yīng)按照《勞動合同法》第四條的規(guī)定經(jīng)過職工代表大會或者全體職工討論，提出方案與意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。實(shí)踐中認(rèn)定程序是否合法主要是看規(guī)章制度是否經(jīng)過職工代表大會或全體職工討論協(xié)商通過。用人單位向勞動者公示規(guī)章制度可以通過會議傳達(dá)并保留勞動者參會的簽到記錄，也可以作為勞動合同附件由勞動者簽字確認(rèn)表示已公示。在勞動仲裁、訴訟中，用人單位應(yīng)舉證證明規(guī)章制度內(nèi)容合法、程序合法且已向勞動者公示。

1.3 聽取工會意見

《勞動合同法》第四十三條規(guī)定：“用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件司法解釋（四）》第十二條規(guī)定：“建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補(bǔ)正有關(guān)程序的除外。”

以上規(guī)定的含義是用人單位在依據(jù)《勞動合同法》第三十九條、四十條解除勞動合同前，至少應(yīng)在起訴前拿到工會的書面同意材料。雖然這并不難做到，但還是被許多用人單位忽略。

2 勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害，用人單位如何解除勞動合同

用人單位依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第（三）款解除勞動合同，即因勞動者嚴(yán)重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害解除勞動合同的案件比因勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度解除勞動合同的案件還要少見。這是因?yàn)槿绻麆趧诱邍?yán)重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害，比如因玩忽職守造成事故，損壞生產(chǎn)工具、浪費(fèi)生產(chǎn)原材料、損害企業(yè)名譽(yù)等，往往已經(jīng)違反規(guī)章制度，用人單位可以依據(jù)第三十九條第（二）款行使勞動合同解除權(quán)。畢竟三十九條第（二）款在實(shí)踐中運(yùn)用較多，適用規(guī)則更為明晰。

用人單位要依據(jù)第三十九條第（三）款解除勞動合同，首先，用人單位仍需要有證據(jù)證明勞動者嚴(yán)重失職、營私舞弊的事實(shí)。其次，什么是嚴(yán)重失職、營私舞弊，什么程度的損害應(yīng)被認(rèn)定為給單位造成重大損害，一般還是要根據(jù)用人單位的規(guī)章制度確定，規(guī)章制度須內(nèi)容合法，程序合法，向勞動者公示。依據(jù)第三十九條第（三）款解除勞動合同的難點(diǎn)在于如何判定勞動者的行為是嚴(yán)重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害。為解決這些問題，用人單位應(yīng)結(jié)合行業(yè)現(xiàn)狀及企業(yè)自身情況，制定相對完善的規(guī)章制度。比如有些混凝土企業(yè)規(guī)定，罐車司機(jī)發(fā)生同等責(zé)任以上的交通事故，造成人員死亡后果的，即為重大損害，用人單位有權(quán)單方解除勞動合同。這些規(guī)定在仲裁和訴訟實(shí)踐中都被認(rèn)定合法有效。當(dāng)然，規(guī)章制度不可能面面俱到，如果單位認(rèn)為是重大損害但未體現(xiàn)在規(guī)章制度中，應(yīng)提舉相應(yīng)的證據(jù)，勞動仲裁委、人民法院會依法對證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定并做出裁量。最后，依據(jù)第三十九條第（三）款解除勞動合同，也要經(jīng)過工會同意。

《勞動合同法》第三十九條賦予用人單位單方解除勞動合同的權(quán)利，但是運(yùn)用不當(dāng)不但解決不了問題還會造成新的糾紛，用人單位運(yùn)用第三十九條時一定要慎之又慎。