摘 ? ? ?要：作為一部程序法性質(zhì)的單行法律，《行政處罰法》在規(guī)制行政處罰行為方面發(fā)揮了巨大作用，但其關(guān)于程序違法對(duì)行政處罰效力影響的規(guī)定仍值得商榷，包括第三條與第四十一條的前后不一致以及與《行政訴訟法》、相關(guān)司法解釋的矛盾等。本文認(rèn)為，問(wèn)題的根源在于成立、生效、無(wú)效等概念的混淆，由此也帶來(lái)司法實(shí)踐中的判決亂象。要從根本上解決問(wèn)題，應(yīng)對(duì)《行政處罰法》進(jìn)行修改，明確程序違法與行政處罰行為效力的關(guān)系，尤其應(yīng)明確行政處罰的無(wú)效情形。

關(guān) ?鍵 ?詞：行政處罰;程序違法;無(wú)效判決

中圖分類號(hào)：D922.1 ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ?文章編號(hào)：1007-8207（2020）01-0090-13

收稿日期：2019-07-09

作者簡(jiǎn)介：張瑩瑩（1993—），女，山東東營(yíng)人，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向?yàn)樾姓▽W(xué)。

基金項(xiàng)目：本文系2018年北京社科基金研究基地一般項(xiàng)目“北京市行政執(zhí)法方式創(chuàng)新與變革研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：18JDFXB001。

作為一種傳統(tǒng)的行政行為形式，行政處罰在行政管理中始終占據(jù)重要地位。早在20世紀(jì)90年代，全國(guó)人大就已著手制定并公布了《中華人民共和國(guó)行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱《行政處罰法》），分別早于規(guī)制行政許可行為的《行政許可法》和規(guī)制行政強(qiáng)制行為的《行政強(qiáng)制法》8年和16年。時(shí)至今日，《行政處罰法》在有效規(guī)制行政處罰行為的同時(shí)也暴露出諸多問(wèn)題，行政處罰的效力問(wèn)題尤其是程序違法的行政處罰的效力問(wèn)題便是其中之一。根據(jù)《行政處罰法》總則部分第三條第二款的規(guī)定，沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效。同時(shí)，《行政處罰法》第四十一條規(guī)定，行政處罰決定之前未告知當(dāng)事人給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述、申辯的，行政處罰決定不能成立。也就是說(shuō)，《行政處罰法》一方面規(guī)定“不遵守法定程序”必然導(dǎo)致行政處罰無(wú)效，另一方面具體到“不遵守告知與聽(tīng)取當(dāng)事人陳述申辯程序”而言，相關(guān)的行政處罰并非無(wú)效，而屬于不能成立范疇。由此產(chǎn)生的問(wèn)題是，行政處罰程序違法的，其究竟是不成立還是無(wú)效？抑或違反法定程序的行政處罰一般無(wú)效，而當(dāng)違反的是“告知”與“陳述申辯”程序時(shí)則面臨不成立的后果？令人吊詭的是，《行政訴訟法》將“違反法定程序”作為了撤銷判決的法定情形之一，①確認(rèn)無(wú)效判決的法定情形則僅包括“行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒(méi)有依據(jù)等重大且明顯違法情形”。②在此基礎(chǔ)上，程序違法的行政處罰的效力認(rèn)定問(wèn)題變得更加撲朔迷離，更是一個(gè)立法層面有待厘清的問(wèn)題。

一、行政行為不成立與無(wú)效之辨

《行政處罰法》自身規(guī)定前后不一的問(wèn)題本質(zhì)上根源于行政處罰或者是行政行為的“不成立”與“無(wú)效”兩個(gè)概念的界分。有學(xué)者認(rèn)為，《行政處罰法》第四十一條存在兩大理論誤區(qū)，一是混淆了行政行為的成立要件與合法要件，二是混淆了行政行為的成立與無(wú)效。[1]不可否認(rèn)，行政行為的不成立與無(wú)效確實(shí)存在共通之處，《行政處罰法》施行3年后通過(guò)的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《執(zhí)行解釋》）明確將“被訴具體行政行為依法不成立”確立為確認(rèn)無(wú)效判決的情形之一。③但二者屬于不同的范疇，存在根本性的區(qū)別。

（一）行政行為不成立與無(wú)效的共通之處

行政行為不成立與無(wú)效之間的共通之處集中體現(xiàn)為效果層面，即“根本不具有行政法意義上的法律效力”。首先，對(duì)相對(duì)人而言，其同時(shí)擁有針對(duì)不成立的行政行為與無(wú)效的行政行為的“拒絕權(quán)”，[2]相對(duì)人有權(quán)拒絕履行這兩類行政行為設(shè)定的義務(wù)，不必承擔(dān)任何責(zé)任。其次，對(duì)作出這兩類行政行為的行政主體而言，因其作出的不成立行政行為與無(wú)效行政行為對(duì)相對(duì)人都沒(méi)有拘束力，二者都無(wú)助于行政目的的實(shí)現(xiàn)。再次，對(duì)其他行政主體而言，不成立與無(wú)效的行政行為都不產(chǎn)生公定力，因而可以無(wú)視之。最后，對(duì)法院而言，不管作為行政訴訟糾紛基礎(chǔ)的行政行為是不成立還是無(wú)效，法院都可拒絕執(zhí)行。換言之，行政行為不能成立與無(wú)效的效果是一致的，二者都不具備行政行為的效力內(nèi)容。④楊解君教授認(rèn)為，《行政處罰法》第四十一條規(guī)定的“行政處罰決定不能成立”是“行政處罰無(wú)效原則”的具體體現(xiàn)，[3]意即將“不成立”歸入了“無(wú)效”范疇。

（二）行政行為不成立與無(wú)效的區(qū)別

事實(shí)上，行政行為不成立與無(wú)效之間的區(qū)別是顯而易見(jiàn)的。行政行為的成立是指行政行為已經(jīng)完成其作出過(guò)程，成為已經(jīng)確定的法律行為。[4]一般而言，行政行為只要具備了行政行為的形成條件⑤即告成立，與效力無(wú)涉。而行政行為不成立，也不會(huì)產(chǎn)生行政行為是否合法與無(wú)效的問(wèn)題，屬于效力狀態(tài)以外的范疇。行政行為的無(wú)效則是行政行為效力的一種具體形態(tài)，系指行政行為因不具備有效要件①處于無(wú)法律效力的狀態(tài)。[5]具體而言，第一，無(wú)效的行政行為屬于已經(jīng)成立的行政行為，其法律效力已然形成，只不過(guò)因?yàn)橹黧w、內(nèi)容等方面的重大明顯瑕疵而歸于無(wú)效;不成立的行政行為則從始至終并未形成法律效力。第二，不成立的行政行為既不屬于行政行為，也不屬于行政復(fù)議與行政訴訟的受案范圍;無(wú)效的行政行為雖然有瑕疵，但并不妨礙其行政行為的基本性質(zhì)，相對(duì)人自然可以通過(guò)復(fù)議或訴訟尋求救濟(jì)。第三，行政行為不成立屬于法律屬性判斷，行政行為無(wú)效則是法律價(jià)值判斷問(wèn)題，其著眼點(diǎn)在于行政行為不符合法律的精神和規(guī)定，因而不能取得法律所認(rèn)許的效力。[6]

（三）行政處罰豁免以上區(qū)別的可能性

從字面上理解，《行政處罰法》第三條與第四十一條的規(guī)定確實(shí)有將不成立與無(wú)效混同使用之嫌，否則無(wú)法解釋同一部法律的前后矛盾?！吨腥A人民共和國(guó)行政處罰法：立案·管轄·證據(jù)·裁判》提出，《行政處罰法》第四十一條規(guī)定的“不能成立”的行政處罰行為屬于“違反法定程序的”具體行政行為，[7]實(shí)際上將第四十一條解釋回轉(zhuǎn)到了第三條的具體規(guī)定。然而，“對(duì)一個(gè)概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個(gè)詞的通常用法當(dāng)作它的出發(fā)點(diǎn)”，[8]有學(xué)者認(rèn)為，《行政處罰法》第四十一條的“不能成立”不能理解為行政處罰行為根本不存在，而應(yīng)當(dāng)指不能依法成立，即是一種不能合法有效成立的行政行為。[9]因此，《行政處罰法》的規(guī)定本質(zhì)上仍是混淆了“不成立”與“無(wú)效”這對(duì)概念。何海波教授認(rèn)為，《行政處罰法》第三條的“無(wú)效”僅指行政違法行為的一般后果，并不同于學(xué)理上討論的重大、明顯違法的情形。[10]而第四十一條的“不能成立”似乎等于“不合法”，不宜等于“無(wú)效”。[11]由此可見(jiàn)，《行政處罰法》第三條與第四十一條的前后不一致仍是根源于對(duì)行政行為“不成立”與“無(wú)效”的錯(cuò)誤理解，進(jìn)而導(dǎo)致了與《行政訴訟法》的不當(dāng)銜接問(wèn)題。行政行為不成立與無(wú)效之間的區(qū)別貫穿整個(gè)行政行為規(guī)范體系，行政處罰概莫能外，這就需要通過(guò)《行政處罰法》的修改從根本上解決程序違法的行政處罰行為之效力問(wèn)題。

二、實(shí)證角度的觀察：程序違法的行政處罰行為效力認(rèn)定之亂象

縱觀有關(guān)行政處罰效力認(rèn)定的司法實(shí)踐，筆者在北大法寶的司法案例數(shù)據(jù)庫(kù)上共檢索到程序違法導(dǎo)致被告敗訴的案例179個(gè)，其中判決確認(rèn)被訴行政處罰行為無(wú)效的僅13例，判決撤銷被訴行政處罰行為的則有146例之多，另有20例作出了確認(rèn)違法判決。②（見(jiàn)圖1）

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圖1 程序違法的被訴行政處罰案件之判決類型分布

（一）多數(shù)派的撤銷判決

通過(guò)圖1可以看出，絕大多數(shù)程序違法的行政處罰行為都難逃被法院撤銷的命運(yùn)，并總體上呈現(xiàn)以下四個(gè)特點(diǎn)：一是撤銷判決中程序違法的表現(xiàn)形式多樣化，包括未告知當(dāng)事人給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)①，拒絕聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述、申辯②，未依法組織聽(tīng)證③，未送達(dá)或超過(guò)法定期限送達(dá)行政處罰決定書(shū)，④超出法定期限作出處罰決定⑤，調(diào)查詢問(wèn)沒(méi)有個(gè)別進(jìn)行⑥，未能提供執(zhí)行人員有效證件⑦七種。在這146起案例當(dāng)中，專門(mén)被《行政處罰法》第四十一條強(qiáng)調(diào)導(dǎo)致行政處罰決定不能成立的前兩種情形并未取得“優(yōu)越于”或不同于其他程序違法行為的效力結(jié)果。這在一定程度上意味著《行政處罰法》第三條與第四十一條的同等理解與適用，即法院并未將前兩種程序違法形式理解為第三條的例外情形。二是判決依據(jù)多為《行政訴訟法》中有關(guān)撤銷判決情形的規(guī)定，或體現(xiàn)為修改后的《行政訴訟法》第七十條第三項(xiàng)⑧，或體現(xiàn)為修改前的《行政訴訟法》第五十四條第二項(xiàng)第三目⑨。其中17個(gè)案例以《行政處罰法》第三條、第四十一條等程序規(guī)定作為判決撤銷的法律依據(jù)，另有2個(gè)案例僅以《行政處罰法》第四十一條等作為判決依據(jù)。⑩三是146個(gè)作出撤銷判決的案例中有34起都在判決書(shū)中明確指出撤銷的前提條件即是被訴行政處罰決定“不能成立”，似乎《行政處罰法》第四十一條規(guī)定的行政處罰決定不能成立的情形必然導(dǎo)致的后果是被訴行政處罰被撤銷，而非第三條規(guī)定的“無(wú)效”。如在“任賀裕訴慈溪市公安局治安行政處罰案”中，法院基于《治安處罰法》第九十四條第二款與《行政處罰法》第四十一條，認(rèn)為慈溪市公安局未能提供對(duì)任賀裕的陳述、申辯進(jìn)行復(fù)核的證據(jù)材料，應(yīng)視為未對(duì)任賀裕的陳述、申辯進(jìn)行復(fù)核，處罰不能成立，依法應(yīng)予撤銷①。四是146個(gè)判決撤銷的案例當(dāng)中有9個(gè)涉及被訴行政處罰行為程序違法程度的評(píng)價(jià)，包括“嚴(yán)重”②“重大”③“明顯”④違法三類，從而有將“撤銷”與“無(wú)效”混同使用之嫌。依通說(shuō)和各國(guó)的法例、判例，行政行為成立時(shí)具有重大且明顯的違法情形時(shí)無(wú)效。[12]通常的瑕疵則是撤銷的原因。[13]這9個(gè)案例均指出被訴行政處罰行為程序或“嚴(yán)重”或“重大”或“明顯”違法，作出撤銷判決處理，顯然是混淆了撤銷與無(wú)效之間的區(qū)別。然而，“具有明顯性的，不一定具有重大性;但具有重大性的，基本都具有明顯性?！盵14]因?yàn)椤爸卮蟆敝傅氖沁`法的程度，“明顯”則指違法的可見(jiàn)性，當(dāng)違法瑕疵到了信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則都無(wú)法為其解釋與辯護(hù)的程度，自然“不能期望任何人接受其拘束力”。[15]

（二）少數(shù)派的確認(rèn)無(wú)效判決

根據(jù)《行政處罰法》第三條的規(guī)定，程序違法的行政處罰無(wú)效。實(shí)踐中被訴行政處罰行為程序違法的案例比較多見(jiàn)，判決確認(rèn)無(wú)效的卻屈指可數(shù)。在筆者梳理的179個(gè)案例當(dāng)中僅13例作出了確認(rèn)無(wú)效判決，并呈現(xiàn)出以下三個(gè)特點(diǎn)：一是程序違法的表現(xiàn)形式與撤銷判決并無(wú)明顯區(qū)別，但主要包括未告知當(dāng)事人給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)⑤，拒絕聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述、申辯⑥，未送達(dá)行政處罰決定書(shū)⑦三類。這再次印證了法院并未將第四十一條規(guī)定的前兩種情形作特殊化處理。同時(shí)，針對(duì)同樣表現(xiàn)的程序違法，不同的法院作出的判決類型卻大相徑庭，司法實(shí)踐中程序違法的行政處罰行為效力認(rèn)定之亂象可見(jiàn)一斑。二是判決依據(jù)趨于統(tǒng)一，即《執(zhí)行解釋》第五十七條第二款第三項(xiàng)。如果說(shuō)2015年5月1日之前適用《執(zhí)行解釋》尚有情可原，因?yàn)樾薷那暗摹缎姓V訟法》并未對(duì)確認(rèn)無(wú)效判決予以規(guī)定，可修改后的《行政訴訟法》實(shí)質(zhì)上以“重大且明顯違法”取代了《執(zhí)行解釋》中有關(guān)“依法不成立或者無(wú)效”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，之后再以《執(zhí)行解釋》為判決依據(jù)恐是嚴(yán)重的適用法律錯(cuò)誤。⑧筆者認(rèn)為，這其實(shí)反映的是法院怠于通過(guò)嚴(yán)密的論證說(shuō)理來(lái)解釋為何這些案例中的程序違法行為構(gòu)成重大且明顯違法故判決確認(rèn)無(wú)效，代之以捷徑式的“《行政處罰法》第四十一條不能成立+《執(zhí)行解釋》不能成立即確認(rèn)無(wú)效”的基本思維范式。三是13個(gè)確認(rèn)無(wú)效判決書(shū)中有9例明示被訴行政處罰不能成立。如在“大茂鎮(zhèn)大茂橡膠收購(gòu)站訴萬(wàn)寧市人民政府行政處罰案”中，法院認(rèn)為被告在作出行政處罰決定之前，沒(méi)有將處罰決定的事實(shí)、理由、依據(jù)及依法享有要求舉行聽(tīng)證的權(quán)利告知原告，屬于嚴(yán)重違反法定行政程序。根據(jù)《行政處罰法》第三條和第四十一條的規(guī)定，被告作出的行政處罰不能成立，依法應(yīng)確認(rèn)無(wú)效。⑨這當(dāng)然與尋求與判決依據(jù)的銜接一致有很大關(guān)系，深層次揭示的卻是“不成立”“無(wú)效”“違法”等概念的濫用與混用。

（三）中間派的確認(rèn)違法判決

另有20個(gè)案例作出了確認(rèn)違法判決。其最典型的特點(diǎn)是判決依據(jù)即事由的多樣性，包括《行政訴訟法》第七十四條第一款第一項(xiàng)（依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會(huì)給國(guó)家利益、社會(huì)公共利益造成重大損害）、《行政訴訟法》第七十四條第一款第二項(xiàng)（程序輕微違法，但對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響）、《行政訴訟法》第七十四條第二款第一項(xiàng)或《執(zhí)行解釋》第五十七條第二款第二項(xiàng)（不具有可撤銷內(nèi)容）、《行政訴訟法》第七十四條第二款第二項(xiàng)（被告改變?cè)`法行政處罰，原告仍要求確認(rèn)違法）、《執(zhí)行解釋》第五十七條第二款第三項(xiàng)（被訴行政處罰依法不成立或無(wú)效）（見(jiàn)圖2）。需要再次指出的是，針對(duì)同樣的程序違法形式，同樣援引《執(zhí)行解釋》第五十七條第二款第三項(xiàng)作為判決依據(jù)，有的法院作出的是確認(rèn)無(wú)效判決，有的法院則判決確認(rèn)違法。①被判決確認(rèn)違法的行政處罰行為的程序違法表現(xiàn)形式與撤銷判決和確認(rèn)無(wú)效判決亦無(wú)顯著差異，在此不再贅述。本質(zhì)而言，確認(rèn)違法判決屬于撤銷判決的“變種”，只不過(guò)考慮到原告利益、公共利益、行政處罰決定是否可撤銷等因素不宜或不需要撤銷。20個(gè)確認(rèn)違法判決書(shū)中有7個(gè)明確提到被訴行政處罰決定不能成立，其中3個(gè)與《執(zhí)行解釋》第五十七條第二款第三項(xiàng)相對(duì)應(yīng)，②另外4個(gè)案例中的程序違法則均體現(xiàn)為《行政處罰法》第四十一條的“未履行告知與聽(tīng)取原告陳述申辯義務(wù)”。③

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圖2 確認(rèn)違法判決事由分布圖

司法實(shí)踐中針對(duì)程序違法的行政處罰行為的處理暴露出以下兩個(gè)問(wèn)題：一是概念的混淆使用。首先表現(xiàn)為“不能成立”與“無(wú)效”“撤銷”“違法”的混淆：以上179個(gè)案例中有47例在判決書(shū)中明確提出被訴行政處罰行為不能成立，似乎“不能成立=無(wú)效”或“不能成立=撤銷”或“不能成立=違法”是應(yīng)有之義。其次表現(xiàn)為“撤銷”與“無(wú)效”的混淆：很多撤銷判決書(shū)中有的根據(jù)《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，被訴行政處罰決定無(wú)效;有的則直接援引《行政訴訟法》有關(guān)撤銷判決主要情形的規(guī)定判決撤銷。①而這一問(wèn)題導(dǎo)致的直接后果就是同樣的程序違法表現(xiàn)形式在不同法院審理可能得到三種迥然不同的判決類型：撤銷判決、確認(rèn)無(wú)效判決與確認(rèn)違法判決。二是說(shuō)理不清，第一個(gè)問(wèn)題頻繁出現(xiàn)的根源在于法院缺乏對(duì)于《行政處罰法》與《行政訴訟法》相關(guān)規(guī)定之間的銜接說(shuō)理。如在“順慶區(qū)源藝裝飾廣告部訴順慶區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局行政處罰案”（以下簡(jiǎn)稱“源藝裝飾案”）中，法院認(rèn)為被告沒(méi)有將行政處罰決定書(shū)送達(dá)原告，根據(jù)《行政處罰法》第四十一條，其不能成立，故根據(jù)《執(zhí)行解釋》第五十七條第二款第三項(xiàng)判決確認(rèn)無(wú)效。[16]有學(xué)者認(rèn)為，本案作出確認(rèn)無(wú)效判決并無(wú)問(wèn)題，問(wèn)題在于被訴行政處罰決定無(wú)效的原因不在于其不成立，而在于送達(dá)程序的重大明顯瑕疵。[17]暫且拋開(kāi)送達(dá)對(duì)行政處罰效力的應(yīng)然效果，如果本案能夠按照被訴行政處罰決定違反《行政處罰法》第三條故依據(jù)《執(zhí)行解釋》第五十七條第二款第三項(xiàng)判決確認(rèn)無(wú)效的邏輯，則少了許多障礙。②

《行政處罰法》有關(guān)行政處罰違反法定程序時(shí)效力如何認(rèn)定的規(guī)定確實(shí)給居中裁判的法院形成了很大的桎梏與障礙，但發(fā)現(xiàn)法律從來(lái)都不是司法過(guò)程的最高境界，創(chuàng)造法律才是。[18]“一個(gè)制定法只有在法院解釋之后才成為真正的法律”，[19]作為“人民自由和福利的最終衛(wèi)士”，[20]法院應(yīng)當(dāng)也必須借助于法律解釋使得整個(gè)法律秩序回到正軌上來(lái)。

三、行政處罰程序違法之效力制度重構(gòu)

《行政處罰法》盡管對(duì)行政處罰決定的效力有所規(guī)定，但不完善，[21]并集中體現(xiàn)為第三條與第四十一條的矛盾。而這種矛盾規(guī)定肇因于對(duì)“不能成立”與“無(wú)效”這組概念的混淆，追根溯源則是行政處罰效力制度的不完備。

（一）程序要件不是行政處罰行為的構(gòu)成要件

行政行為的成立無(wú)關(guān)內(nèi)部效力，但其可以產(chǎn)生外部效力，即對(duì)外宣布其存在的事實(shí)。[22]通說(shuō)認(rèn)為，行政行為的成立以對(duì)外表示為起點(diǎn)，但要想產(chǎn)生約束行政主體、相對(duì)人、第三人等的內(nèi)部效力，則需要具備各項(xiàng)合法要件，包括程序合法。需要指出的是，即使是在廣義的行政行為領(lǐng)域，意思表示與告知、送達(dá)也有很大差異，前者是指行政決定內(nèi)容的外在化、固定化。[23]因此，行政處罰決定未告知或送達(dá)相對(duì)人的，并不影響其成立，這也再次印證了前述“源藝裝飾案”的說(shuō)理錯(cuò)誤。

具體到行政處罰，有學(xué)者將其構(gòu)成要件總結(jié)為以下五個(gè)：一是處罰主體要件，即行政處罰必須由享有處罰權(quán)的行政主體實(shí)施;二是客觀行為要件，即行政處罰以公民、法人或其他組織的行政違法行為為前提;三是處罰對(duì)象要件，即實(shí)施行政違法行為的相對(duì)人必須具有行政責(zé)任能力，能夠獨(dú)立承擔(dān)法律后果;四是過(guò)錯(cuò)要件，即違法者具有主觀過(guò)錯(cuò)，包括故意與過(guò)失;五是時(shí)效要件，即行政處罰必須在法定時(shí)效內(nèi)進(jìn)行。[24]而行政處罰的程序是指實(shí)施行政處罰的方式、步驟、時(shí)間和順序，[25]具體規(guī)定在《行政處罰法》第五章，典型的即是其第三十一條的告知程序和第三十二條的陳述、申辯程序。可見(jiàn)，程序要件并不屬于行政處罰行為的構(gòu)成要件。也就是說(shuō)，包括告知、陳述申辯在內(nèi)的程序違法并不影響行政處罰的有效成立。故《行政處罰法》第四十一條規(guī)定的“未在行政處罰決定作出之前告知當(dāng)事人給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)”與“拒絕聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述、申辯”屬于典型的程序違法進(jìn)而導(dǎo)致行政處罰處于違法狀態(tài)，而非行政處罰不成立。[26]有學(xué)者基于不成立行政行為的不可訴性，將《行政處罰法》第四十一條規(guī)定的“不能成立”解讀為“沒(méi)有法律效力”。[27]筆者不認(rèn)同這種看法，因?yàn)椤安怀闪ⅰ眹?yán)格來(lái)講就是不對(duì)相對(duì)人等產(chǎn)生法律效力。此外，這種解釋也有將“不成立”與“無(wú)效”混同使用之嫌，因?yàn)槌绦蜻`法并不必然等于失去了法律效力的“無(wú)效”。

（二）程序違法作為行政處罰無(wú)效情形的可行性

程序要件不完備并不影響行政處罰的成立，那么是否如《行政處罰法》第三條而言，不遵守法定程序的行政處罰必然無(wú)效呢？筆者并不贊同。首先，這有悖于我國(guó)的行政行為效力理論。通說(shuō)認(rèn)為，撤銷與無(wú)效最重要的區(qū)別即在于行政行為的違法程度不同：一般違法的，行政行為僅可撤銷;重大且明顯違法的行政行為才無(wú)效。這就決定了以上問(wèn)題的解答根本取決于程序違法的程度。而根據(jù)《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，程序違法屬于撤銷判決的法定情形，而在確認(rèn)無(wú)效判決的情形列舉中又未見(jiàn)程序違法的影子。因此，我國(guó)行政行為的效力制度實(shí)質(zhì)上決定了程序違法并不必然導(dǎo)致行政處罰無(wú)效，我國(guó)司法實(shí)踐中絕大多數(shù)案例即選擇了撤銷判決。其次，以違反法定程序作為行政處罰的無(wú)效情形有損行政管理秩序的安定性。秩序和正義是法律制度的兩個(gè)基本概念，前者的本質(zhì)在于法律秩序的“一致性、連續(xù)性和確定性”。[28]行政處罰以其處罰與教育相結(jié)合的原則在行政管理秩序中發(fā)揮著舉足輕重的作用，一方面對(duì)違法行為人形成了有效的震懾使其輕易不敢再犯，另一方面也對(duì)整個(gè)社會(huì)形成了有效的規(guī)制。而行政處罰一旦因程序違法被確認(rèn)無(wú)效，便復(fù)歸到行政處罰作出前的原始狀態(tài)，這就等于說(shuō)讓違法并破壞了行政管理秩序的違法行為人逍遙法外，行政主體的公信力將慢慢被消磨殆盡，行政管理秩序的安定性便岌岌可危了。最后，行政需要效率是行政權(quán)的生命，[29]一律以程序違法認(rèn)定行政處罰無(wú)效不符合經(jīng)濟(jì)效益原則。“在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來(lái)，一切法律制度都應(yīng)當(dāng)是以有效分配社會(huì)資源為宗旨?！盵30]每一個(gè)行政處罰決定的背后都凝聚著巨大的經(jīng)濟(jì)成本，包括人力、物力、財(cái)力等等，即使是簡(jiǎn)易程序下作出的行政處罰決定也不是零成本。當(dāng)行政主體耗費(fèi)了大量的資源作出的行政處罰行為因程序違法最終歸于無(wú)效，意味著其所有的實(shí)施行政管理、維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序等作出的努力均付諸東流，即使是在將自然公正原則奉為圭臬的英國(guó)，程序越權(quán)也并不必然引起行政行為無(wú)效，而往往根據(jù)公告利益和個(gè)人利益所受到的影響來(lái)具體問(wèn)題具體分析。[31]

程序違法確實(shí)可能導(dǎo)致行政處罰無(wú)效的后果。如前所述，我國(guó)確立了以“重大且明顯違法”為行政行為無(wú)效的判斷標(biāo)準(zhǔn)，程序違法屬于違法自不待言，當(dāng)行政處罰程序違法達(dá)至“重大且明顯”時(shí)亦不能逃脫無(wú)效之命。有學(xué)者認(rèn)為，正當(dāng)程序原則是對(duì)行政行為最低限度的基本要求，《行政處罰法》第四十一條規(guī)定的“不能成立”即指行政處罰因嚴(yán)重違反法定程序而自始無(wú)效。[32]我們暫且不討論此種觀點(diǎn)的對(duì)錯(cuò)，但其揭示了程序違法致使行政處罰無(wú)效的可能性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于辦理申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償決定案件若干問(wèn)題的規(guī)定》亦將“嚴(yán)重違反法定程序”作為不準(zhǔn)予執(zhí)行征收補(bǔ)償決定的法定情形之一。①此外，在日益強(qiáng)調(diào)行政程序法治化建設(shè)的今天，“現(xiàn)代行政法治的核心機(jī)制是行政程序法律制度”，[33]程序不僅僅作為實(shí)體權(quán)利、義務(wù)或是法律關(guān)系實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的形式和手段而存在，更具有自身的獨(dú)立價(jià)值。[34]這種獨(dú)立價(jià)值亦賦予其獨(dú)立導(dǎo)致行政處罰無(wú)效的資格。章志遠(yuǎn)教授明確將“必須聽(tīng)證而未聽(tīng)證”與“負(fù)擔(dān)性行政行為未告知事實(shí)、理由和依據(jù)”列舉為無(wú)效行政行為的具體情形。[35]從實(shí)踐角度來(lái)講，雖然以程序違法判決行政處罰無(wú)效的案例鳳毛麟角，卻也不可小覷，同樣暫且不論論證說(shuō)理方面的不足，這種現(xiàn)象存在本身即預(yù)示著程序違法作為無(wú)效情形的正當(dāng)性與可能性。在法國(guó)行政法院的判例中，確認(rèn)行政行為嚴(yán)重違反法定程序和形式亦是行政行為無(wú)效的原因之一。[36]而在葡萄牙、德國(guó)等國(guó)家的《行政程序法》中，均明確將程序違法作為無(wú)效行政行為的具體情形。②

筆者認(rèn)為，程序違法的行政處罰行為的效力認(rèn)定應(yīng)以相對(duì)人權(quán)益保護(hù)為根本目的。當(dāng)被訴行政處罰行為構(gòu)成重大且明顯違法，非確認(rèn)無(wú)效不足以捍衛(wèi)相對(duì)人的權(quán)益時(shí)，便不應(yīng)以《行政訴訟法》第七十條的規(guī)定簡(jiǎn)單判決撤銷。除了學(xué)理上行政行為效力制度的考量，一個(gè)不容忽視的理由是：撤銷往往伴隨著“重作”，而被告完全可以同一的事實(shí)和理由作出與原行政處罰基本相同的處罰決定。③此種程序空轉(zhuǎn)除了帶來(lái)資源更大限度的浪費(fèi)對(duì)當(dāng)事人并無(wú)半點(diǎn)裨益?！缎姓幜P法》第三條規(guī)定的“無(wú)效”與行政行為無(wú)效制度中的“無(wú)效”并非同義，其本意是指不遵守法定程序的行政處罰沒(méi)有法律效力，或者是有學(xué)者解讀的“廣義的無(wú)效”;第四十一條則是指“行政處罰因嚴(yán)重違反法定程序和正當(dāng)程序因而在法律上視為不成立，其實(shí)質(zhì)是自始無(wú)效。[37]我們不否定《行政處罰法》如此嚴(yán)苛對(duì)待程序違法的行政處罰行為的良好初衷和目的，④但這種概念混淆亦是不能容忍的，有必要通過(guò)《行政處罰法》的修改為其“正名”。

四、《行政處罰法》的修改建議

綜上所述，行政處罰違反法定程序并不等于行政處罰不能成立，也不表示其一律無(wú)效。而看似為實(shí)踐中法院作出確認(rèn)無(wú)效判決提供了堅(jiān)實(shí)法律依據(jù)的《執(zhí)行解釋》第五十七條第二款其實(shí)建立在《行政處罰法》的基礎(chǔ)上。[38]修改后的《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋則實(shí)際上否定了《執(zhí)行解釋》中有關(guān)確認(rèn)無(wú)效判決的具體規(guī)定，所謂的“被訴具體行政行為依法不成立”失去了被法院無(wú)效化處理的正當(dāng)性基礎(chǔ)，《行政處罰法》的修改已成不可避免之勢(shì)。

（一）修法前提：相關(guān)概念的厘清

法制的統(tǒng)一需要概念的統(tǒng)一。同樣是與行政行為效力制度相關(guān)的“無(wú)效”“不成立”“撤銷”等概念，《行政處罰法》與《行政訴訟法》不應(yīng)該有不同的理解與闡釋。修改后的《行政訴訟法》已經(jīng)擺脫了原來(lái)《執(zhí)行解釋》中“不成立”與“無(wú)效”混用的狀態(tài)，《行政處罰法》也理應(yīng)回到對(duì)“無(wú)效”等概念的通常理解上來(lái)?！缎姓幜P法》第三條中的“無(wú)效”用語(yǔ)與學(xué)理和立法上具有特定內(nèi)涵的“無(wú)效”概念均具有很大偏差。根據(jù)行政行為效力理論的一般原理，不遵守法定程序的行政處罰一定處于違法狀態(tài)，但并非全然無(wú)效，亦非《行政訴訟法》第七十條主張的一概撤銷。正確的理解應(yīng)該是嚴(yán)重違反法定程序的行政處罰無(wú)效，一般違法的則原則上撤銷，輕微違法的亦存在補(bǔ)正的可能。[39]因此，第三條第二款宜修改為“沒(méi)有法定依據(jù)或者嚴(yán)重違反法定程序的，行政處罰無(wú)效”。另外一種處理思路則是總則部分僅強(qiáng)調(diào)行政主體遵守法定程序的強(qiáng)制義務(wù)，而對(duì)不遵守法定程序的后果避而不談，便可順理成章地簡(jiǎn)單適用《行政訴訟法》。而“沒(méi)有法定依據(jù)”既已被《行政訴訟法》明確規(guī)定為確認(rèn)無(wú)效判決的法定情形，第二款已無(wú)單獨(dú)規(guī)定的必要。因此，第三條可全面修改為：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定。行政機(jī)關(guān)必須依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤??！?/p>

《行政處罰法》第四十一條中的“不能成立”并非是指缺乏告知與陳述、申辯的程序則不構(gòu)成行政處罰，而是意在強(qiáng)調(diào)此二者的重要性，督促有關(guān)行政主體在作出行政處罰決定的過(guò)程中切實(shí)貫徹此兩項(xiàng)程序要求，以達(dá)到保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的目的?？上У氖?，因?yàn)榱?xí)慣性地將行政行為的效力與成立牽扯在一起，①結(jié)果“好心辦了壞事”，更讓法院在相關(guān)行政處罰案件的審理中“疑慮重重”，否則179個(gè)案例中也不會(huì)有47個(gè)在判決書(shū)中明確提及被訴行政處罰決定不能成立，而這47個(gè)判決書(shū)則涵蓋了撤銷判決、確認(rèn)違法判決、確認(rèn)無(wú)效判決三種類型。筆者認(rèn)為，告知是保證相對(duì)人知情權(quán)的前提，屬于最低限度的公正處罰程序;[40]聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述、申辯則是自然正義原則的必然要求，根據(jù)韋德關(guān)于自然正義的論述，“違反自然正義就使行政決定無(wú)效”。[41]其他的程序違法如超期作出處罰決定與違反二者不可同日而語(yǔ)，因此，違反告知與陳述、申辯程序的行政處罰不僅違法，而且屬于嚴(yán)重違法，“根據(jù)法律本身無(wú)效”。[42]第四十一條宜修改為“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，……行政處罰決定無(wú)效;當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外。”需要指出的是，實(shí)踐中并未將這兩類程序違法情形作特殊化處理，筆者梳理的179個(gè)案例中即多體現(xiàn)為撤銷判決的形式，這是不正確的。

（二）修法重點(diǎn)：第三條與第四十一條的銜接

法規(guī)范并非彼此無(wú)關(guān)地平行并存，其間有各種脈絡(luò)關(guān)聯(lián)。[43]一部法律的修改亦不是單個(gè)條文修改后的簡(jiǎn)單堆砌，而必須體現(xiàn)和追求整個(gè)法律體系的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性?！缎姓幜P法》第四十一條規(guī)定的“不依法告知當(dāng)事人給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)與拒絕聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述、申辯”屬于第三條第二款中“不遵守法定程序”的涵攝范圍，二者有關(guān)行政處罰程序違法的后果的規(guī)定必須前后銜接一致，方能保證《行政處罰法》的完整性。首先，“無(wú)效行政行為是需要由行政程序法加以規(guī)定的重要制度”，[44]德國(guó)、葡萄牙等很多國(guó)家和地區(qū)均是將無(wú)效行政行為制度規(guī)定在統(tǒng)一的行政程序法當(dāng)中。②在我國(guó)當(dāng)前尚無(wú)統(tǒng)一行政程序立法的背景下，《行政處罰法》作為一部規(guī)制行政處罰程序的法律理應(yīng)在總則部分對(duì)無(wú)效行政處罰作出具體規(guī)定。因此，筆者并不贊同上述有關(guān)第三條的第二種修改思路，過(guò)分依賴《行政訴訟法》并無(wú)助于我國(guó)成熟的無(wú)效行政行為制度的建立。而如果按照第一種思路將第三條第二款修改為“沒(méi)有法定依據(jù)或者嚴(yán)重違反法定程序的，行政處罰無(wú)效”，同時(shí)第四十一條中的“行政處罰決定不能成立”修改為“行政處罰決定無(wú)效”，則有重復(fù)之嫌。有學(xué)者將第四十一條并入第三條，作為第三條第二款“嚴(yán)重違反法定程序”這一“一般標(biāo)準(zhǔn)”之下的“示例性列舉”或者“窮盡性列舉”中的一項(xiàng)，進(jìn)而將第三條第二款修改為：沒(méi)有法定依據(jù)或者具有下列嚴(yán)重法定程序情形之一的，行政處罰無(wú)效：（一）未依法告知當(dāng)事人給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)的;（二）拒絕聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述、申辯的。[45]筆者認(rèn)為，第四十一條的規(guī)定屬于程序違法情形的具體化，不宜規(guī)定在《行政處罰法》的總則部分，否則同樣會(huì)破壞《行政處罰法》的體系性與邏輯統(tǒng)一性。且第三條的本質(zhì)在于處罰法定原則，包括依據(jù)法定、主體和職權(quán)法定以及程序法定，[46]本就不應(yīng)該涉及具體違法情形的展開(kāi)。因此，作為一種折中的方案，可以考慮將第四十一條“行政處罰決定不能成立”修改為“屬于程序嚴(yán)重違法”，既能達(dá)到突出告知與聽(tīng)取當(dāng)事人陳述、申辯程序重要性的目的，又可實(shí)現(xiàn)與第三條的良性銜接，也能為法院提供明確的裁判依據(jù)。如在“俞飛訴無(wú)錫市城市管理行政執(zhí)法局行政處罰案”中，法院認(rèn)為，“《行政處罰法》第四十一條中的‘行政處罰決定不能成立并非指行政處罰事實(shí)上沒(méi)有成立，而是指行政處罰因嚴(yán)重違反法定程序和正當(dāng)程序因而在法律上視為不成立”。①此外，直接刪除第四十一條的做法并不可取。盡管未依法告知當(dāng)事人給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)與拒絕聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述、申辯屬于嚴(yán)重侵犯當(dāng)事人的知情權(quán)與陳述、申辯權(quán)，關(guān)于其二者是否構(gòu)成重大且明顯違法瑕疵學(xué)界與實(shí)務(wù)界均莫衷一是。所以，貿(mào)然刪除第四十一條并不能為法官提供有效的指引，反而會(huì)加劇當(dāng)前司法實(shí)踐中業(yè)已存在的判決亂象。

（三）修法難點(diǎn)：未送達(dá)的特殊處理

送達(dá)制度屬于行政程序的一般制度，也是行政決定對(duì)行政相對(duì)人發(fā)生效力的起點(diǎn)。[47]德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第四十三條第一款即規(guī)定，行政行為以對(duì)相對(duì)人或因該行為而涉及的人通知的時(shí)刻開(kāi)始生效。行政行為內(nèi)容的有效以通知為準(zhǔn)。《行政處罰法》第四十條規(guī)定了行政處罰的送達(dá)程序：行政處罰決定書(shū)應(yīng)當(dāng)在宣告后當(dāng)場(chǎng)交付當(dāng)事人;當(dāng)事人不在場(chǎng)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，將行政處罰決定書(shū)送達(dá)當(dāng)事人。那么，未送達(dá)的行政處罰決定是否發(fā)生效力呢？《行政處罰法》并未提及。根據(jù)筆者梳理的179個(gè)案例，未送達(dá)自然屬于程序違法，但判決類型卻呈現(xiàn)多樣化：既有按照撤銷判決處理的，②亦有按照確認(rèn)無(wú)效判決處理的③，更有按照確認(rèn)違法判決處理的④。換言之，司法實(shí)踐中普遍認(rèn)為未送達(dá)的行政處罰決定已生效力，只是存在程序瑕疵。首先，筆者贊同未送達(dá)屬于程序違法范疇，所謂的“未送達(dá)屬于行政行為的中止而不是程序違法”[48]其實(shí)是混淆了行政行為的成立與生效這組概念，這里的生效是對(duì)相對(duì)人而言的，行政行為完全可以一方面程序違法，另一方面對(duì)相對(duì)人不生效力，二者并行不悖。但程序違法并不必然意味著要按照絕大多數(shù)案例展示的那樣判決撤銷，亦不能認(rèn)定其屬于重大明顯違法判決確認(rèn)無(wú)效，或者作出確認(rèn)違法判決，這無(wú)疑與送達(dá)才生效的制度相抵牾。此外，不管是撤銷判決、確認(rèn)無(wú)效判決還是確認(rèn)違法判決都有其固有的缺陷，如撤銷判決往往伴隨著重作，這就意味著成本的上升。而德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第四十六條之所以限制程序違法的行政行為的撤銷請(qǐng)求權(quán)，乃是出于程序經(jīng)濟(jì)權(quán)衡理由。[49]與此同時(shí)，確認(rèn)無(wú)效判決因無(wú)法重新作出而無(wú)益于相對(duì)人的權(quán)益保護(hù)，確認(rèn)違法判決則是將行政主體推到了不知所措的尷尬境地。[50]相較而言，確認(rèn)未送達(dá)的行政處罰未生效力是更優(yōu)的制度選擇。

筆者建議《行政處罰法》第四十一條在現(xiàn)有基礎(chǔ)上增加一款，明確“未將行政處罰決定書(shū)送達(dá)當(dāng)事人的，行政處罰不生效力”。第四十一條可以整體修改為“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述、申辯，屬于嚴(yán)重違反法定程序;當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外。未將行政處罰決定書(shū)送達(dá)當(dāng)事人的，行政處罰不生效力?！?/p>

行政程序的意義即在于規(guī)范政府權(quán)力的行使，[51]違反法定程序的行政處罰行為本身必須承擔(dān)一定的法律責(zé)任，并集中體現(xiàn)為效力受到影響。《行政處罰法》第三條本質(zhì)上體現(xiàn)的是處罰法定原則，根本問(wèn)題則在于違法的行政處罰效力如何認(rèn)定，程序違法的行政處罰是否要承擔(dān)異于其他違法行為的嚴(yán)重后果？為了解決這一問(wèn)題，一方面，“解釋是任何規(guī)則適用的一個(gè)不可缺少的步驟”，[52]“企圖把解釋法律與適用法律分開(kāi)的人采取的是詭辯的區(qū)分法”，[53]程序違法的行政處罰行為的效力認(rèn)定有賴于法官在具體案件中的解釋;另一方面，最根本的解藥則在于《行政處罰法》的及時(shí)修訂，以讓法官有法可依而非“亂依”。

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（責(zé)任編輯：苗政軍）

On the Influence of Procedural Violation on the

Effectiveness of Administrative Penalty

——On the Amendment of Administrative Penalty Law

Zhang Yingying

Abstract：As a special law with procedural nature，Administrative Penalty Law plays an important role in regulating administrative punishment. However，there are many problems in its provisions on the impact of procedural violation on the effectiveness of administrative punishment，including the inconsistency between Article 3 and Article 41，the contradiction with administrative procedure law and its judicial interpretation，etc.The root of these problems lies in the confusion of the concepts of establishment，effectiveness and invalidity，which leads to the confusion of judgments in judicial practice. herefore，in order to solve this problem fundamentally，it is necessary to modify the Administrative Penalty Law to clarify the relationship between procedural violations and the effectiveness of administrative punishments，especially the invalidity of administrative punishments.

Key words：administrative punishment;procedural violation;invalid judgment