曾小家 聶婷婷

（成都文理學(xué)院 四川成都 610400）

1 研究背景

1.1 國內(nèi)研究背景

建筑業(yè)作為我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)的關(guān)鍵力量之一，各項技術(shù)水平都有較大的提升，但是施工合同管理技術(shù)作為建筑業(yè)的重要組成部分還有很大的改進(jìn)空間。近年來也不斷有專家、學(xué)者對施工合同的管理進(jìn)行詳細(xì)的研究，并提出了改進(jìn)的建議，但是在實踐中仍有許多不規(guī)范的管理措施存在，施工合同管理的不到位使得近幾年施工合同糾紛的訴訟案例不斷遞增。

另外，建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)問題在施工合同糾紛中的比例不斷增加，優(yōu)先受償權(quán)一直以來也是立法的熱點，同時也是有待解決的難點。包括其計算的時間點、權(quán)利性質(zhì)、權(quán)利適用的范圍大小等，一直以來都處于較大的爭論中。此外，我國現(xiàn)行的法律法規(guī)對優(yōu)先受償權(quán)的問題也尚未制定明確具體的解決措施。

1.2 國外研究背景

國外研究情況：

國外對施工合同的管理主要是國家層面的系統(tǒng)管理和各企業(yè)進(jìn)行的自我管理兩個方面進(jìn)行，國家通過制定頒布相應(yīng)的規(guī)章制度對市場進(jìn)行統(tǒng)一的管理，為施工合同當(dāng)事人的行為提供正確指南。除此之外，政府還成立了專門的監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，對建設(shè)工程施工合同的訂立、履行等進(jìn)行監(jiān)督管理。而各企業(yè)內(nèi)部也有響應(yīng)國家政策的管理系統(tǒng)，對施工合同管理實行雙向管理[1]。

國際上，施工合同管理的研究先于國內(nèi)，因此國內(nèi)的管理技術(shù)和水平與國際存在一定差距，在完善施工合同管理體系的同時，可以借鑒國際上有效的管理方式并結(jié)合我國的實際情況，研究出適于國內(nèi)適用的管理模式，最終完善我國的施工合同管理體系。

2 甲乙企業(yè)施工合同管理的現(xiàn)狀

2.1 甲乙企業(yè)的背景情況

五指山兆通房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（甲企業(yè)）以1000萬人民幣于2010年11月17日依法核準(zhǔn)登記注冊，經(jīng)營范圍是房地產(chǎn)開發(fā)與經(jīng)營。參與法律訴訟總共13次，司法協(xié)助（股權(quán)凍結(jié)）1次，經(jīng)營異常1次，對其進(jìn)行四次抽查檢查其中兩次抽查結(jié)果為“公示信息隱瞞真實情況、弄虛作假”。

海南金盛建筑工程有限公司（乙企業(yè)）以2500萬人民幣于1997年10月14日依法核準(zhǔn)登記注冊，經(jīng)營范圍為建筑安裝和裝飾等。參與法律訴訟總共67次，行政處罰4次，司法拍賣2次。

2.2 甲乙企業(yè)施工合同糾紛情況

雙方達(dá)成建設(shè)工程施工合同的合意以后，乙企業(yè)作為承包人于2013年11月15日按照合同約定完成建設(shè)工程并通過了竣工驗收，而甲企業(yè)作為發(fā)包人遲遲未履行合同債務(wù)導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，故乙企業(yè)于2014年9月15日向一審法院起訴主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

3 甲乙企業(yè)施工合同管理的問題

3.1 甲企業(yè)拒不履行合同義務(wù)

根據(jù)《民法總則》的誠實信用原則和《合同法》的合同嚴(yán)守原則來看，當(dāng)事人之間設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)且意思表示一致以后，依法設(shè)立的合同對當(dāng)事人就產(chǎn)生法律約束力，當(dāng)事人必須嚴(yán)格行使權(quán)利、履行義務(wù)，以保證合同目的的實現(xiàn)[2]。甲企業(yè)拒絕履行合同債務(wù)的行為不符法律規(guī)定和當(dāng)事人之間的約定，導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，損害承包人、債權(quán)人等多方利益。

3.2 乙企業(yè)缺乏合同管理意識

通過對甲乙企業(yè)的經(jīng)營狀況和信用狀況進(jìn)行調(diào)查，不難發(fā)現(xiàn)甲企業(yè)自身經(jīng)營狀況以及信用狀況都存在著不良記錄，乙企業(yè)在與其進(jìn)行合作以前并未對甲企業(yè)進(jìn)行調(diào)研就草率訂立合同。另外，在甲企業(yè)未履行合同債務(wù)時，乙企業(yè)未及時的行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，導(dǎo)致權(quán)利行使時間超出法定時間，從而導(dǎo)致無法行使權(quán)利。乙企業(yè)對合同管理意識的缺乏，不重視對合同管理的重要性，對自身的經(jīng)營狀況造成巨大經(jīng)濟(jì)損失。

3.3 優(yōu)先受償權(quán)規(guī)定不詳

近年來不斷增加的施工合同糾紛的案例中大多涉及優(yōu)先受償權(quán)的問題，之所以優(yōu)先受償權(quán)的問題不斷發(fā)生且解決困難，究其根源是法律法規(guī)對其沒有做出明確、具體的規(guī)定。因為缺乏明確的指導(dǎo)，導(dǎo)致企業(yè)對權(quán)利的認(rèn)識發(fā)生錯誤，常常導(dǎo)致企業(yè)不能及時行使權(quán)利或錯誤行使權(quán)利；導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)對優(yōu)先受償權(quán)問題的處理難以找到具體規(guī)定，缺乏具有說服力的依據(jù)。

4 施工合同糾紛的管理措施

4.1 完善對招標(biāo)人資格審查制度

要根治任何問題都需要從源頭上治理，施工合同管理應(yīng)從訂立之前就著手進(jìn)行。建議相關(guān)部門改良對招標(biāo)人設(shè)置的資格準(zhǔn)線，將經(jīng)營狀況、信用狀況等指標(biāo)中存在不良記錄的企業(yè)限制在招標(biāo)活動之外；制定出相應(yīng)的規(guī)章制度完善對招標(biāo)人的綜合評價指標(biāo)，同時加大對招投標(biāo)的監(jiān)督管理，不僅監(jiān)督是否有違法行為，更應(yīng)該對企業(yè)的資質(zhì)審查進(jìn)行監(jiān)督，確保建筑行業(yè)的持續(xù)健康向前發(fā)展。

4.2 健全普法教育制度

任何規(guī)章制度從制定到頒布執(zhí)行都受人的制約和影響，所以普法教育成為提升管理水平的關(guān)鍵，不僅要普及法律法規(guī)、政府規(guī)章、行業(yè)規(guī)章等規(guī)范文書的教育，更重要的是培養(yǎng)人們自覺履行義務(wù)、承擔(dān)社會責(zé)任的意識。

對行業(yè)而言，各企業(yè)應(yīng)定期開展普法教育活動，鼓勵員工學(xué)習(xí)和了解法律規(guī)范，并將理論知識與實踐相結(jié)合，探索新的適于實用的管理方式。新聞媒體也應(yīng)加大對相關(guān)糾紛案例的報道，使更多企業(yè)了解相關(guān)案例，從而促使各企業(yè)反思自身的管理缺陷并進(jìn)行改進(jìn)，開創(chuàng)更加高效的管理模式。此外，國家不僅鼓勵干部帶頭學(xué)習(xí)和遵守制度，更應(yīng)該鼓勵社會大眾參與其中，建立健全普法教育制度。

4.3 完善優(yōu)先受償權(quán)制度體系

根據(jù)最高人民法院的司法解釋，建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)范圍包括承包人在建設(shè)工程中實際支出的費用，如員工的工資、獎金，購買建筑材料的費用，使用機(jī)械設(shè)備的費用等，但是對于違約賠償金等費用并未包括在其中[3]。另外，在現(xiàn)實生活中還存在著墊資的現(xiàn)象，墊資也未包括在優(yōu)先受償權(quán)范圍中。筆者認(rèn)為從優(yōu)先受償權(quán)的立法背景來看，該權(quán)利設(shè)立的出發(fā)點就是為了挽回承包人的損失，所以優(yōu)先受償權(quán)的范圍應(yīng)該是承包人實際遭受的損失。故建議應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大權(quán)利的范圍，將墊資、違約賠償金納入優(yōu)先受償權(quán)的范圍。

實踐中對發(fā)包人享有債權(quán)的除了承包人以外，還有銀行等金融機(jī)構(gòu)、消費者等多個債權(quán)人，當(dāng)優(yōu)先受償權(quán)和其它權(quán)利沖突時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先行使哪一個權(quán)利，這個問題在實踐中也存在很大爭議。就最高院發(fā)布的指導(dǎo)案例來看，當(dāng)優(yōu)先受償權(quán)和抵押權(quán)沖突時，是優(yōu)先行使優(yōu)先受償權(quán)。但筆者認(rèn)為此種做法不符合公平公正的法治原則，既然法律明文規(guī)定二者都具有優(yōu)先性，就應(yīng)當(dāng)具體情況、具體分析、具體行使，而不應(yīng)偏袒任何一方。由于二者都涉及社會大眾的利益，故應(yīng)該權(quán)衡二者涉及利益的大小決定哪一方優(yōu)先行使權(quán)利。

5 結(jié)論

近幾年隨著建筑業(yè)的蓬勃發(fā)展，施工合同的糾紛也不斷增加，反映出企業(yè)對施工合同管理的薄弱之處，也反映出我國在處理此類問題方面還有存在很大的改進(jìn)空間。希望本文能為施工合同管理的理論體系提供新思考，為制定相關(guān)的管理辦法提供幫助，幫助人們增強(qiáng)施工合同管理的意識，降低因施工合同糾紛造成的經(jīng)濟(jì)損失，維護(hù)建筑領(lǐng)域內(nèi)的正常交易秩序，促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展，為社會創(chuàng)造更大的價值。