郝萬爽

(北京大學 法學院,北京 100871)

本文之所以研究歐洲人權(quán)法院判例中的刑事證人出庭制度,主要基于以下三點考慮:首先,歐洲人權(quán)法院的判例影響范圍較廣。歐洲人權(quán)法院是現(xiàn)今國際上最主要審理人權(quán)訴訟案件的國際性法院,《歐洲人權(quán)公約》締約國的公民有權(quán)就本國政府侵犯其人權(quán)的行為,在用盡國內(nèi)法律救濟途徑之后,向歐洲人權(quán)法院提出申訴,歐洲人權(quán)法院的判例對成員國具有約束力。其次,與我國審理模式更為接近。歐洲大陸國家多采用職權(quán)主義訴訟模式,采用職業(yè)法官審理,相對于英美法系的陪審團審理,與我國的證據(jù)制度契合度更高。最后,歐洲人權(quán)法院的判例具有一定的普適性和超越法系性。《歐洲人權(quán)公約》締約國具有法系上的多樣性,有英美法系國家、大陸法系國家和混合法系國家,并且歐洲人權(quán)法院經(jīng)過60年的實踐,其判例也逐漸演變成了最低限度的標準,因而更適合我國借鑒學習。

我國2012年《刑事訴訟法》規(guī)定了強制關(guān)鍵證人出庭制度。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》首次明確提出要“推進以審判為中心的訴訟制度改革”,其中最核心的要求就是庭審中心,即證據(jù)的調(diào)查、辯論、認定以及裁判結(jié)果的形成等環(huán)節(jié)都要在庭審中完成,要真正做到“訴訟證據(jù)質(zhì)證在法庭、案件事實查明在法庭、訴辯意見發(fā)表在法庭、裁判理由形成在法庭”。而我國一直以來的刑事司法現(xiàn)狀卻是關(guān)鍵證人出庭率低,庭上宣讀審前筆錄成為常態(tài),庭審中心改革效果不佳。為什么我國刑事訴訟中證人出庭率一直很低呢?我國刑事訴訟中證人出庭制度真正的不足是什么?(1)為了更好地了解實踐中運行狀況,筆者針對刑事訴訟中證人出庭的相關(guān)問題于2016年11月20日在騰訊問卷上發(fā)放了200份問卷,最終有效回收100份。問卷主要針對人群為辦理刑事案件的法官、檢察官與律師。除此之外,筆者還對幾位法官進行了電話訪談。

針對以上疑問,在對歐洲人權(quán)法院的相關(guān)判例進行分析之后,本文從被指控人對質(zhì)權(quán)的視角分析刑事訴訟中的證人出庭問題。何為對質(zhì)權(quán)?英美法系國家大多把對質(zhì)權(quán)稱為對質(zhì)詰問權(quán),即“對質(zhì)權(quán)”與“詰問權(quán)”,指被指控人享有面對不利證人并對其進行質(zhì)問的權(quán)利。(2)紀虎：《論被告人的對質(zhì)詢問權(quán)——從強制證人出庭作證的視角出發(fā)》，碩士學位論文，西南政法大學，2004年；廖耘平：《對質(zhì)權(quán)制度研究》，北京：中國人民公安大學出版社，2009年；熊秋紅：《刑事證人作證制度之反思——以對質(zhì)權(quán)為中心的分析》，《中國政法大學學報》2009年第5期；易延友：《證人出庭與刑事被告人對質(zhì)權(quán)的保障》，《中國社會科學》2010年第2期；孫長永、胡波：《保障與限制:對質(zhì)詢問權(quán)在歐洲人權(quán)法院的實踐及其啟示》，《現(xiàn)代法學》2016年第5期；萬旭《刑事證據(jù)采納中的裁量問題：歐洲人權(quán)法院的實踐及其啟示》，《交大法學》2018年第2期。從對質(zhì)權(quán)角度分析證人作證制度,證人不出庭就不僅僅是證人未履行義務這么簡單,更關(guān)鍵的是被指控人的權(quán)利被侵犯。

一、歐洲人權(quán)法院判例中的刑事證人出庭制度

《歐洲人權(quán)公約》(以下簡稱《公約》)第6條第3款d項明確規(guī)定了刑事被指控人有權(quán)詢問對他不利的證人,并在相同條件下,讓利于他的證人出庭并接受詢問。歐洲理事會和歐洲人權(quán)法院通過大量的判例將刑事證人出庭制度進行了歸納總結(jié),公布了《關(guān)于〈歐洲人權(quán)公約〉第6條公正審判權(quán)(刑事領(lǐng)域)的指引》(下文簡稱《判例指引》)。(3)Council of Europe/European Court of Human Rights, “Guide on Article 6—right to a fair trial, (criminal limb)”, 2014, p. 47.筆者將根據(jù)《判例指引》及其引用的相關(guān)判例歸納總結(jié)出歐洲人權(quán)法院判例中的刑事證人出庭制度及其配套措施。

(一)被指控人行使對質(zhì)權(quán)的案件范圍

《公約》下的刑事證人出庭制度不僅僅是為了查明案件事實,更重要的是為了保障被指控人享有的對不利證人的對質(zhì)權(quán)。但是司法資源畢竟是有限的,而且也不是所有證人的證言對案件的認定與被指控人權(quán)利的保障都有重大價值。因而《判例指引》首先界定了被指控人行使對質(zhì)權(quán)的案件范圍。(4)Council of Europe/European Court of Human Rights, “Guide on Article 6—right to a fair trial, (criminal limb)”, 2014, p. 47.

根據(jù)歐洲人權(quán)法院的要求,如果一項指控的唯一或決定性證據(jù)為證人證言,那么國內(nèi)法院應該為被指控人提供詢問該證人的機會,這一機會可以在調(diào)查階段也可以在審判階段提供。(5)Council of Europe/European Court of Human Rights, “Guide on Article 6—right to a fair trial, (criminal limb)”, 2014, p. 47.這就是唯一或決定性規(guī)則:被指控人在刑事訴訟程序中失去詢問證人的機會僅僅只有在該證人證言對有罪指控起到唯一或決定性作用時,才可能構(gòu)成對《公約》第6條第3款d項的違反。

歐洲人權(quán)法院在2011年的阿爾卡瓦賈和塔赫瑞訴英國(Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom)案中解釋了何為唯一或決定性的證據(jù)。(6)Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom[2011] ECHR, nos.26766/05 and 22228/06, § 131.決定性證據(jù)是可能會對案件最終結(jié)果起到?jīng)Q定性作用的指示性證據(jù)。即如果一項沒有被證實的證人證言有其他確鑿的證據(jù)支持,那么證人證言是不是決定性的證言需要通過該支持性證據(jù)的證明強度來判斷。當支持證人證言的確證性證據(jù)的證明力越強,缺席的證人證言被認定為決定性證據(jù)的可能性就越小。

(二)被指控人行使對質(zhì)權(quán)的方式

歐洲人權(quán)法院認為最好的對質(zhì)權(quán)行使方式通常是在被指控人被定罪之前,所有不利于他的證言全部通過被指控人和證人均在場的面對面的方式進行展示。然而具體實踐中,歐洲人權(quán)法院允許證人以非面對被指控人的方式作證。而這些特殊的對質(zhì)方式主要包括了匿名作證方式和宣讀審前證言筆錄的方式。

1.匿名作證方式

匿名作證即證人以隱瞞真實身份的方式作證。歐洲人權(quán)法院認為當證人的生命、自由或者安全可能處于危險之中時,應將證人的利益與被告人的利益進行平衡。此時歐洲人權(quán)法院同意國內(nèi)法院采用以下特殊方式對證人進行詢問:首先,暫時把被告人帶離法庭,由法官對證人進行詢問;其次,在被告人和旁聽人員不在場的情況下詢問證人;再次,法官在法庭外詢問證人,此時應當通知辯護律師到場;最后,當辯方向證人提出暴露證人身份的要求時及時制止。(7)張吉喜：《論證人匿名作證制度》，《比較法研究》2014年第6期。但采用匿名作證的方式不僅無法對證言的真實性進行有效的判斷,而且無法保障被告人的對質(zhì)權(quán),因而歐洲人權(quán)法院在允許證人匿名作證的同時,也對證人匿名作證進行了嚴格的限制,以便將匿名作證的不利影響降到最低。

對匿名證人采取遠程視頻作證方式就是一種對被指控人對質(zhì)權(quán)影響較低的作證方式。如,1997年的凡·米徹倫訴荷蘭(Van Mechelen and others v. Netherlands)案,(8)Van Mechelen and Others v. The Netherlands[1997] ECHR, nos.21363/93, 21364/93, 21427/93 and 22056/93, §§ 52-55.本案具體案情如下：五名被申請人均涉嫌搶劫，案件的主要證據(jù)為證人證言，作證主體包括對申請人進行觀察、跟蹤和抓捕的警察以及受害人。而這些警察中有11位是匿名作證的，申請人的律師要求對證人進行公開詢問。在對證人進行聽審時，國內(nèi)法院基于對匿名證人的保護，將調(diào)查法官、證人和記錄人員安排在一個屋里，檢察官、申請人及其辯護律師在另一個屋子里。法官詢問的問題可以通過聲音鏈接傳送到控辯雙方所在的屋子里。歐洲人權(quán)法院認為國內(nèi)法院的做法侵犯了五位申請人的對質(zhì)權(quán),違反了《公約》第6條第3款d項的要求。裁判理由是盡管本案的申請人能聽到證人的聲音,但看不到證人被詢問時的舉止、神態(tài)等,申請人無法有效地質(zhì)疑證人的可靠性,因而申請人的對質(zhì)權(quán)沒有得到充分的保障,申請人應有的公正審判權(quán)沒有得到保障。

由以上判例可見,如采用匿名方式作證,歐洲人權(quán)法院認為有條件的應當優(yōu)先考慮遠程視頻方式。當采用遠程視頻方式作證時,國內(nèi)法院不能剝奪申請人測試匿名證人可靠性的機會,既要保證被指控人及其辯護人在證人作證時可以聽到證人的聲音,還要保證被指控人及其辯護人能觀察證人的舉止神態(tài),從而有效地質(zhì)疑證人的可靠性。

2.宣讀審前證言筆錄

雖然唯一或決定性的證人證言通常應該在庭上提出,但歐洲人權(quán)法院也考慮到實際情況,允許特定情況下宣讀未出庭證人的審前證言筆錄,當然此時需要提出合理的理由。不出庭的合理理由可以由當事人提出后經(jīng)法院承認,也可以由法院自行發(fā)現(xiàn)。

首先,《判例指引》列舉了三種可以參考審前證言筆錄的情形,即證人已經(jīng)死亡的、證人行使沉默權(quán)的和權(quán)威機構(gòu)已經(jīng)盡到合理努力證人仍未出庭的。(9)Mika v. Sweden (Dec.) [2009] ECHR, no. 31243/06, § 37；Vidgen v. The Netherlands[2012]ECHR, no. 29353/06, § 47；Mirilashvili v. Russia [2009] ECHR, no. 6293/04, § 217.

其次,歐洲人權(quán)法院認為宣讀審前證言筆錄只能是最后的補救手段,即如果有其他可避免出庭作證對證人造成不良影響的手段,則不可以宣讀審前證言筆錄。(10)Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom [2011] ECHR, nos.26766/05 and 22228/06, §125.比如,當證人出于對被指控人的恐懼心理而不愿意出庭作證的,國內(nèi)法院首先應該考慮匿名作證等特殊方式,當這些方式都不可行的時候才可以宣讀審前證言筆錄。(11)Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom [2011] ECHR, nos.26766/05 and 22228/06,§125.

最后,采納審前證言筆錄,如果被指控人的防御權(quán)得到了保障,即使傳聞證據(jù)是指控其犯罪的唯一或決定性證據(jù),采納這一證言也不必然違反《公約》第6條第3款d項的規(guī)定。(12)Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom [2011] ECHR, nos.26766/05 and 22228/06,§147.如,2012年的赫默訴德國(Hummer v. Germany)案,(13)Hummer v. Germany [2012] ECHR, no. 26171/07, §38.申請人被控謀殺未遂。該案的主要證人就是申請人的母親、姐姐和弟弟,根據(jù)德國法律規(guī)定,他們享有親屬作證豁免權(quán)。德國法院便以這一理由剝奪了申請人詢問證人的權(quán)利。在組織聽審的時候,只有法官、警察在現(xiàn)場,申請人及其律師沒有參加。歐洲人權(quán)法院認為即使證人享有作證豁免權(quán),但該案中申請人親屬的證言對指控起著決定性作用,加之聽審時警察在場,德國法院的做法明顯侵犯了申請人的防御權(quán),不符合平等武裝的程序要求。由此可見,歐洲人權(quán)法院很重視控辯雙方的平等武裝,如果控方參與了聽審而辯方?jīng)]有參加,就會被認為違反《公約》。

從以上內(nèi)容我們可以得出結(jié)論:當一項證人證言為唯一或決定性的,官方只要在刑事訴訟程序中的任一階段能為被指控人提供詢問該證人的機會,保障其對等的防御權(quán),詢問時無論是否有中立第三者在場以及律師是否參與,在歐洲人權(quán)法院看來都是符合《公約》要求的。(14)孫長永、胡波：《保障與限制:對質(zhì)詢問權(quán)在歐洲人權(quán)法院的實踐及其啟示》，《現(xiàn)代法學》2016年第3期。

(三)刑事訴訟中證人出庭的保障措施

歐洲人權(quán)法院判例,不僅包含刑事訴訟中證人出庭的具體制度,還包含了證人出庭作證的保障措施。首先,證人應向法院提供其拒不出庭的合理理由,法院要調(diào)查、詢問并判斷證人提供的理由是否合理。其次,當理由不合理時,法院有義務采取積極的手段確保被指控人有機會詢問對其不利的證人。最后,對未充分履行以上義務的法院進行懲罰。

1.提供拒不出庭的合理理由

《歐洲人權(quán)公約》第6條第3款d項并沒有賦予刑事被指控人一項絕對的與證人進行對質(zhì)的權(quán)利。歐洲人權(quán)法院在眾多判例中均重申了其只負責決定國內(nèi)法院收集采納證據(jù)的方式和程序是否公正,而不去評價證據(jù)本身。(15)Perna v. Italy [2003] ECHR, no. 48898/99, §29.因而,在是否通知證人出庭作證這一問題上,《公約》也賦予了國內(nèi)法院充分的自由裁量權(quán),即由國內(nèi)法院決定詢問證人是否必須或者適當。當然這種裁量權(quán)也不是毫無節(jié)制的。(16)Council of Europe/European Court of Human Rights, “Guide on Article 6—right to a fair trial, (criminal limb)”, 2014, p. 48.歐洲人權(quán)法院認為,當證人不出庭作證時,無論該證據(jù)是不是唯一或決定性的證據(jù),證人都必須為不在場提供一個合理的理由。當證人不能到場作證時,法官有義務調(diào)查詢問證人的缺席理由是否合理。(17)在2012年的卡朋克訴俄羅斯(Karpenko v. Russia)案中,歐洲人權(quán)法院明確表明了以下幾種情形是令人信服的證人缺席理由:第一,官方已經(jīng)盡到了合理義務尋找證人仍無法找到;第二,需要對證人身份進行保密的案件;第三,為了確?？赡苁艿奖恢缚厝送{的證人的生命、自由與安全;第四,為了保護性侵害案件中的受害人,以防止其面對被指控人時受到二次創(chuàng)傷。當證人屬于以上四種情形時,法院作出證人可以不出庭的決定,不違反《公約》第6條第3款d項。

2.法院積極確保證人出庭作證

如果經(jīng)調(diào)查,證人缺席的理由不合理,法院應該采取積極手段來保證證人能到場作證,讓被指控人有機會面對面充分地詢問對其不利的證人。(18)Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom [2011] ECHR, nos.26766/05 and 22228/06, §120.

首先,對出庭證人進行經(jīng)濟補償。對出庭證人進行經(jīng)濟補償可以有效地打消證人出庭作證的后顧之憂,保障經(jīng)濟困難的關(guān)鍵證人出庭作證。如,2012年的達美爾·斯達圖林訴俄羅斯(Damir Singatullin v. Russia)案,(19)Damir Singatullin v. Russia [2012] ECHR, no. 1413/05, §56.申請人被指控搶劫殺人,本案決定性證據(jù)為11位證人的審前證言筆錄。其中一位證人因家庭困難申請不出庭作證,俄羅斯法院同意了證人的申請。而歐洲人權(quán)法院認為家庭困難并不成為證人不出庭的合理理由,國內(nèi)法院完全可以選擇為證人支付路費來確保證人出庭作證。

其次,其他合理的確保手段。除了對家庭困難的證人進行經(jīng)濟補償外,歐洲人權(quán)法院還規(guī)定了其他合理手段來確保證人出庭作證。如2012年的加布里埃良訴亞美尼亞(Gabrielyan v. Armenia)案,(20)Gabrielyan v. Armenia[2012] ECHR, no. 8088/05, §§78, 81-84.歐洲人權(quán)法院認為證人位于另一個國家并不能成為證人缺席的合理理由。國內(nèi)法院應該派警察積極尋找證人,而且不能只對證人登記的永久性居所進行尋找,還應對其可能的新居所進行尋找。當證人不在家中時,應向鄰居了解證人不在家的詳細情況,判斷證人不在家是永久性的還是暫時的,以及何時會回家等情況。當缺少以上努力時,歐洲人權(quán)法院可能會認定國內(nèi)法院沒有盡到合理義務。

3.懲罰未履行合理義務的法院

如果僅僅規(guī)定法院應盡到的義務,而不規(guī)定沒有盡到義務時的懲罰措施,這一規(guī)定就會成為一紙空文。根據(jù)相關(guān)判例可知,歐洲人權(quán)法院如果認定國內(nèi)法院沒有盡到《公約》要求的法定義務,就會接受申請人的控告,要求國內(nèi)法院支付被告人損害賠償?shù)认嚓P(guān)費用,包括被指控人受到的非財產(chǎn)損害。(21)Vronchenko v. Estonia [2013] ECHR, no. 59632/09, §70.

二、我國刑事訴訟中證人出庭制度的不足

我國2012年《刑事訴訟法》規(guī)定了強制關(guān)鍵證人出庭制度,與上文歐洲人權(quán)法院判例中的刑事證人出庭制度比較,可以發(fā)現(xiàn)我國立法將決定證人出庭與否的裁量權(quán)賦予法院與歐洲人權(quán)法院的要求相契合。在特殊情況下,可以當庭宣讀證人的審前證言筆錄也與歐洲人權(quán)法院判例的要求相一致。但立法仍然存在很多缺陷與不足。

(一)對質(zhì)權(quán)的法律規(guī)定缺失

雖然《刑事訴訟法》規(guī)定了強制證人出庭作證,但實踐中證人出庭率仍然很低。筆者認為,證人出庭要想真正發(fā)揮預期的功能,需要被告人對其進行有效的質(zhì)詢,觀察其舉止神態(tài)變化,判斷證人證言的可靠性。但由于立法沒有規(guī)定對質(zhì)權(quán),證人出庭本應具有的保障被告人對質(zhì)權(quán)以及揭露事實真相的功能并沒有得到有效發(fā)揮。

根據(jù)前文,《公約》第6條第3款d項規(guī)定,每一個受到刑事指控的被指控人都有權(quán)詢問不利于己的證人,而且通常情況下這種詢問應通過被指控人自己在場與證人面對面的方式進行,其真正的目的在于保障被指控人的辯護權(quán),實現(xiàn)控辯雙方實質(zhì)性的平等武裝。而目前我國立法只是規(guī)定要對證據(jù)進行當庭質(zhì)證,(22)《刑事訴訟法》第59條：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質(zhì)證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應當依法處理?！边@一立法的本質(zhì)是為了查明案件事實真相,并非保障被告人的權(quán)利。由于對質(zhì)權(quán)的立法缺失,關(guān)鍵證人出庭制度的人權(quán)保障功能就難以發(fā)揮。

(二)審前證言筆錄的適用情形不明確

任何權(quán)利都是有限度的,被指控人享有的對質(zhì)權(quán)也不例外。如前文所述,歐洲人權(quán)法院在判例中明確列舉出了可以當庭宣讀審前證言筆錄的情形。

我國目前立法中涉及證言筆錄的各個條文之間存在矛盾?！缎淌略V訟法》第187條規(guī)定了強制證人出庭作證制度。(23)《刑事訴訟法》第187條：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證”。但立法又認可了審前證言筆錄的證明力,(24)《刑事訴訟法》第190條：“公訴人、辯護人應當向法庭出示物證，讓當事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應當當庭宣讀?！奔磳τ趯徢白C言筆錄應當當庭宣讀,讓雙方對審前證言筆錄進行質(zhì)證,如果查證屬實,即便證人不出庭,仍可以作為定案根據(jù)使用。立法的矛盾給司法操作留下了極為“靈活”的空間。

根據(jù)問卷結(jié)果,只有4%的法官、檢察官和律師表示其參與的刑事案件關(guān)鍵證人基本都出庭,75%的法官、檢察官和律師則表示關(guān)鍵證人基本不出庭,刑事訴訟中證人不出庭已經(jīng)成為了司法實踐中的常態(tài)。對于那些沒有出庭作證的證人的審前證言筆錄,高達64%的案件,法院會允許控辯雙方當庭宣讀證人證言筆錄,經(jīng)過質(zhì)證查實后采納為定案的根據(jù)。雖然沒有可能也沒有必要保障所有證人都出庭作證,但是筆者仍認為目前立法規(guī)定的標準很主觀,不易把握,我們可以適當借鑒歐洲人權(quán)法院的做法,明確規(guī)定可以采納審前證言筆錄的情形,同時消除條文之間的矛盾。

(三)匿名證人的作證方式不完善

我國最早關(guān)于證人匿名作證的規(guī)定是2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部頒布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》。(25)該規(guī)定第16條指出:“證人出庭作證，必要時，人民法院可以采取限制公開證人信息、限制詢問、遮蔽容貌、改變聲音的保護性措施?！?012年《刑事訴訟法》第62條一定程度上吸收了上述規(guī)定,從案件范圍、申請情形和具體保護措施等方面對證人、鑒定人和被害人的匿名作證進行了較為詳細的規(guī)定。(26)《刑事訴訟法》第62條：“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應當采取以下一項或者多項保護措施：(一)不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；(二)采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施?！钡悄壳傲⒎ㄒ?guī)定的匿名作證方式仍不夠完善,比較籠統(tǒng),沒有規(guī)定具體的方式。根據(jù)問卷結(jié)果,實踐中匿名作證的情形很少,就算符合匿名作證的要求,有的法院為保護證人往往不讓證人出庭,直接宣讀筆錄,而根據(jù)問卷這種情形還不在少數(shù),在筆者的100份樣本中達到了53%的比例。

筆者認為即便符合匿名證人的條件,也不能直接為了證人的安全不讓其出庭,或者僅僅通過聲音傳輸?shù)姆绞阶髯C,而應該像歐洲人權(quán)法院要求的那樣盡量平衡證人與被指控人之間的權(quán)利。所以,在保證證人安全的同時,應當盡量選擇對犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利限制最低的作證方式，如視聽傳輸?shù)瓤梢员Ｕ戏缸锵右扇恕⒈桓嫒擞袡C會詢問并觀察到證人的方式。

(四)強制證人出庭的配套措施不足

1.拒絕證人出庭的理由缺失

《刑事訴訟法》第187條第1款規(guī)定,法院認為有必要的關(guān)鍵證人才應當出庭作證。(27)《刑事訴訟法》第187條：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證?！边@一規(guī)定遭到了廣泛批判。很多學者認為《刑事訴訟法》第187條賦予法院裁量權(quán)是導致目前我國司法實踐中證人出庭率低的罪魁禍首,主張賦予當事人決定權(quán)。(28)龍宗智：《刑事庭審制度研究》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第243-257頁；徐靜村等：《中國刑事訴訟法(第二修正案)學者擬制稿及立法理由》，北京：法律出版社，2005年，第114-116頁；陳衛(wèi)東：《讓證人走向法庭》，《法制日報》2005年8月13日，第3版；陳衛(wèi)東：《對抗制與刑事訴訟法再修改》，《法制日報》2006年2月16日，第9版；胡云騰：《證人出庭作證難及其解決思路》，《環(huán)球法律評論》2006年第5期；陳瑞華：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》(第2版)，北京：中國人民大學出版社，2008年；龍宗智：《證據(jù)法的理念、制度與方法》，北京：法律出版社，2008年；李昌林：《刑事一審裁判質(zhì)量保證體系論綱》，《政法學刊》2009年第1期；顏飛：《論對質(zhì)詰問權(quán)與書面證言的使用——以歐洲人權(quán)法院相關(guān)判決為中心的考察》，《西南民族大學學報(人文社科版)》2009年第6期；汪海燕：《論刑事庭審實質(zhì)化》，《中國社會科學》2015年第2期。但是通過對歐洲人權(quán)法院司法實踐的分析,筆者認為立法賦予法院通知證人出庭的自由裁量權(quán)是毫無問題的,相反如果沒有法官這最后一道屏障,僅僅依靠當事人決定,控辯雙方會濫用申請的權(quán)利,從而導致很多不必要的證人進入庭審,最終導致司法資源浪費、訴訟效率下降,司法公正難以實現(xiàn)。

根據(jù)上文對歐洲人權(quán)法院判例的探索,筆者認為,我國立法的問題不在于把裁量權(quán)給予了法官,而在于沒有對裁量權(quán)進行有效的規(guī)制,既沒有明確哪些情形是合理的不出庭理由,也沒有要求法院對是否通知證人出庭的決定提供合理的理由,更沒有明確規(guī)定法官濫用裁量權(quán)的法律后果。

問卷與訪談結(jié)果顯示,實踐中,69%的法官在拒絕當事人申請證人出庭作證時會提供口頭理由,19%會提供書面理由,12%不提供任何理由。在筆者收集的樣本數(shù)據(jù)中,只有J省Y市G法院、G市某法院和S省某法院的法官明確表明會提供書面理由。法官拒絕的具體理由則包括了申請證人作證的內(nèi)容與案件無關(guān);證人無法出庭作證(已經(jīng)死亡或者身處國外等);申請的證人不是關(guān)鍵證人,對查明案件事實幫助不大;證人不愿意出庭;卷宗已經(jīng)足夠證明,證人不出庭也可以解決問題;證人下落不明等。

根據(jù)2012年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(下文簡稱《高法解釋》)第205條,(29)《高法解釋》第205條：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對定罪量刑有重大影響，或者對鑒定意見有異議，申請法庭通知證人、鑒定人出庭作證，人民法院認為有必要的，應當通知證人、鑒定人出庭；無法通知或者證人、鑒定人拒絕出庭的，應當及時告知申請人。”對于公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人申請法庭通知證人、鑒定人出庭作證的情形,人民法院無法通知或者證人、鑒定人拒絕出庭的,應當及時告知申請人。但是《高法解釋》只是列舉了兩種通知情形,即法院無法通知或者證人拒絕出庭的,對于其他情形并沒有明確規(guī)定是否應當通知申請人。而且對于以何種方式通知,即書面還是口頭,并沒有明確規(guī)定。對于違反規(guī)定不通知證人出庭作證的法官,也沒有規(guī)定明確的法律后果。以上立法不明確,造成了司法操作中的不規(guī)范與隨意性。

2.確保證人出庭的手段不充分

首先,對于出庭證人的保護措施不到位。最為關(guān)鍵的是證人出庭的經(jīng)濟利益得不到充分保障。目前我國僅僅規(guī)定了對于證人出庭作證支出的必要的交通費、住宿費和就餐等費用進行補助。(30)《刑事訴訟法》第63條：“證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。證人作證的補助列入司法機關(guān)業(yè)務經(jīng)費，由同級政府財政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇?！惫P者認為,這種補助是無法保障證人的經(jīng)濟利益的,無法讓證人打消出庭的后顧之憂。

其次,對拒不出庭作證的證人缺乏有效的制裁措施。根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定,人民法院對經(jīng)其通知,沒有正當理由,應當出庭作證而拒不出庭作證的關(guān)鍵證人可以強制其到庭。并規(guī)定了具體的懲罰措施,如訓誡和拘留。(31)《刑事訴訟法》第188條：“證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節(jié)嚴重的，經(jīng)院長批準，處以十日以下的拘留?！倍P者認為訓誡的制裁力度太弱,拘留的力度又太過,(32)郝萬爽：《論審判中心主義與我國的刑事證據(jù)制度改革》，《廣西政法管理干部學院學報》2016年第2期。因而實踐效果并不佳。

最后,沒有明確規(guī)定官方應盡的其他確保義務。歐洲人權(quán)法院認為如果證人的缺席理由不合理,官方應該采取積極充分的手段來確保證人到場,保障被指控人有機會面對面詢問對他不利的證人。(33)Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom [2011] ECHR, nos.26766/05 and 22228/06, §120.這些充分的手段包括當傳喚證人的郵件被退回時,要派警察盡力找到證人;既要到證人的永久居住地進行尋找,也要到證人可能的新住所尋找等。而我國立法除了規(guī)定可以采取訓誡或者拘留手段確保關(guān)鍵證人出庭作證外,沒有規(guī)定其他手段。

3.沒有規(guī)定對未履行確保義務的懲罰

我國現(xiàn)有立法并沒有規(guī)定對未履行確保義務的司法機關(guān)進行懲罰。這種立法缺失導致公安機關(guān)、檢察機關(guān)和法院缺乏采取積極的手段確保關(guān)鍵證人出庭的動力。實踐中對于拒不出庭作證的關(guān)鍵證人,目前很少有法院愿意選擇強制其出庭作證。

根據(jù)調(diào)查問卷,有86%的法官、檢察官和律師表示,自己經(jīng)手的案件,對于關(guān)鍵證人不愿意出庭作證的,法院并不會采取強制措施保障證人出庭。針對其原因,筆者又對兩位法官進行了訪談,他們表示法院不強制證人出庭的原因有很多,比如很多關(guān)鍵證人開庭前找不到了;證人在外地,出庭作證不方便;害怕證人庭上翻證等。且實踐中很多關(guān)鍵證人在偵查階段一般均接受過偵查人員的詢問,移送的案卷中也有完整的詢問筆錄,在這種情況下關(guān)鍵證人不出庭對查明案件事實影響并不大。

我國司法實踐仍有很多漏洞,如立法并沒有明確在何種情況下法院必須采取強制措施保障證人出庭作證,這就導致了實踐中法官的自由裁量權(quán)過大。對于那些本應出庭作證的關(guān)鍵證人,法官基于訴訟效率或者庭審效果而選擇不通知或者駁回當事人的相關(guān)申請。而筆者認為,比起這一立法缺陷更為嚴峻的是,司法工作人員的辦案理念仍然沒有得到有效的轉(zhuǎn)變,仍然認為證人出庭的目的就在于查明案件事實,在此種理念的指引下,當可以通過案卷查明事實的時候,證人出庭與否似乎就變得不那么重要了。

三、歐洲人權(quán)法院判例對完善我國刑事證人出庭制度的啟示

通過本文前兩部分的研究與分析,我們發(fā)現(xiàn)歐洲人權(quán)法院判例中的刑事證人出庭制度對我國刑事訴訟中證人出庭制度改革有重大的啟示意義。

(一)對刑事訴訟中證人出庭目標定位的啟示

筆者認為,證據(jù)制度的確立是以一定的目標定位為基礎(chǔ)的,因而明確目標定位是確立一項刑事證據(jù)制度的首要問題。長期以來,我國理論界與實務界對待證人出庭的目標定位一直都是局限于查明案件事實真相,準確及時地打擊犯罪的外在價值,而忽視了證人出庭制度內(nèi)在具有的對犯罪嫌疑人、被告人對質(zhì)權(quán)的保障功能。

1.由懲罰犯罪與保障人權(quán)并重轉(zhuǎn)向側(cè)重保障人權(quán)

1998年10月,我國簽署了《聯(lián)合國公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》(下文簡稱《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》),公約明確規(guī)定:“訊問或業(yè)已訊問對他不利的證人,并使對他有利的證人與對他不利的證人在相同的條件下出庭或受訊問”是任何受到刑事指控的人應當享有的最低限度的權(quán)利。2004年全國人大又將“國家尊重和保障人權(quán)”寫入了《憲法》。2012年《刑事訴訟法》也將“尊重與保障人權(quán)”寫到刑事訴訟法之中,然而實踐中司法工作人員保障人權(quán)的意識仍然沒有得到加強。問卷結(jié)果顯示,高達45%的樣本認為證人出庭作證的主要功能在于查明事實真相,在這種目標定位的指引下只要能查明案件事實,證人是否出庭就根本不重要了。而這一目標定位不僅僅與2012年《刑事訴訟法》的精神相違背,甚至也與《憲法》及相關(guān)的國際公約相違背。筆者認為,我們亟需改變司法工作人員的觀念,將刑事證人出庭的目標定位由懲罰犯罪與保障人權(quán)并重向側(cè)重保障人權(quán)轉(zhuǎn)變。只有制度的定位轉(zhuǎn)變了,針對這一制度的具體改革措施才能得到更有效的落實。

2.由實體正義與程序正義并重轉(zhuǎn)向側(cè)重程序正義

程序正義是指利益主體自行參與到程序中并主動行使權(quán)利。具體到刑事訴訟中其要求就是,與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系或者可能因該結(jié)果遭受不利影響的人,都有機會參與到訴訟中,并有機會提出有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁對方提出的主張和證據(jù)。(34)宋英輝等:《刑事訴訟原理》(第三版),北京:北京大學出版社,2014年,第24-26頁。因而為了實現(xiàn)程序正義,在刑事訴訟中必須為犯罪嫌疑人、被告人提供充分的機會,讓他們能提出有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁對方主張和證據(jù)。不僅如此,此種機會還必須是實質(zhì)性的富有意義的,即犯罪嫌疑人、被告人除了有參與的機會,還應該具有參與的能力,如果沒有,對訴訟的參與便不具有任何意義。(35)宋英輝等:《刑事訴訟原理》(第三版),第24-26頁。筆者認為實質(zhì)性的保護可以通過以下方式實現(xiàn):及時告知犯罪嫌疑人其所涉嫌的罪名,及時公開對其不利的證據(jù),提供有效的律師幫助,讓被告人獲得公開公正的聽審及法官對其判決結(jié)果提供理由等。

(二)對完善刑事訴訟中證人出庭制度的啟示

1.立法明確規(guī)定對質(zhì)權(quán)

正如前文所述,雖然我國《刑事訴訟法》規(guī)定了強制關(guān)鍵證人出庭作證制度,但實踐中推進卻很緩慢,其中一大原因就是我國立法沒有明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人享有與證人進行對質(zhì)的權(quán)利。(36)2012年《刑事訴訟法》只規(guī)定了共同被告之間的對質(zhì),沒有規(guī)定被告人與證人的對質(zhì)。有的學者認為證人出庭作證就等于賦予了被告人對證人的對質(zhì)權(quán),但是筆者認為僅僅規(guī)定證人出庭作證并不等于賦予被告人對質(zhì)權(quán)。首先,根據(jù)對法條的平義解釋可以發(fā)現(xiàn),被告人可以對證人進行質(zhì)詢,但是僅僅是被告人詢問證人,而沒有規(guī)定雙向性的對質(zhì)程序,這種對質(zhì)是極不充分的。(37)《刑事訴訟法》第189條:“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經(jīng)審判長許可,可以對證人、鑒定人發(fā)問。”《高法解釋》第199條:“訊問同案審理的被告人,應當分別進行。必要時,可以傳喚同案被告人等到庭對質(zhì)”;第200條:“經(jīng)審判長準許,控辯雙方可以向被害人、附帶民事訴訟原告人發(fā)問”;龍宗智:《論刑事對質(zhì)制度及其改革完善》,《法學》2008年第5期。其次,《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(下文簡稱《高檢規(guī)則》)第438條規(guī)定了被告人、證人的當庭質(zhì)證制度,(38)《高檢規(guī)則》第438條:“訊問共同犯罪案件的被告人、詢問證人應當個別進行。被告人、證人對同一事實的陳述存在矛盾需要對質(zhì)的,公訴人可以建議法庭傳喚有關(guān)被告人、證人同時到庭對質(zhì)?！钡@與對質(zhì)權(quán)還是有很大的不同。

只有立法明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人的對質(zhì)權(quán),才能推進刑事證人出庭制度的進一步發(fā)展。這是因為證人出庭制度如果僅僅規(guī)定為證人應該出庭,則這僅僅是證人的一項義務,被告人權(quán)利無法保障。但是,若立法明文規(guī)定對質(zhì)權(quán),當關(guān)鍵證人不愿意出庭,法院也沒有保證證人出庭時,被告人可以基于對質(zhì)權(quán)受損申請排除該證人證言,如此以來,法院確保關(guān)鍵證人出庭的積極性也可以得到提高。

那么應該如何對對質(zhì)權(quán)進行規(guī)定呢?針對這一問題,不少學者都有自己的看法。有的學者認為可以參考美國《憲法第六修正案》,(39)《美國憲法第六修正案》:“In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right to be confronted with the witness against him.”將被告人的對質(zhì)權(quán)規(guī)定在《憲法》中,認為對質(zhì)權(quán)是一項基本人權(quán),與憲法有著密切的聯(lián)系;(40)紀虎:《論被告人的對質(zhì)詢問權(quán)——從強制證人出庭作證的視角出發(fā)》,碩士學位論文,西南政法大學,2004年,第51頁。還有的學者認為應該規(guī)定在《刑事訴訟法》之中,因為《憲法》規(guī)定的應該是宏觀的基本權(quán)利,而對質(zhì)權(quán)卻是一項非常具體的權(quán)利,不應該由《憲法》進行規(guī)定。(41)詹俊輝:《刑事被告人對質(zhì)權(quán)及其實現(xiàn)》,博士學位論文,吉林大學法學院,2013年,第43頁。筆者贊同后一種觀點,應當將對質(zhì)權(quán)明文規(guī)定到《刑事訴訟法》中,具體參考《歐洲人權(quán)公約》第6條第3款d項和《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》第14條第3項(戊),具體規(guī)定為:“犯罪嫌疑人或被告人在刑事訴訟中享有與不利證人進行對質(zhì)的權(quán)利,并在相同的條件下,與對他有利的證人進行對質(zhì)。”根據(jù)該條規(guī)定,無論在庭審中還是在審前,一旦犯罪嫌疑人或被告人提出與證人對質(zhì)的申請,除例外規(guī)定外,(42)如證人死亡、身患重病行動不便、身處國外短期無法回國等客觀不能對質(zhì)情形。偵查機關(guān)、檢察機關(guān)和法院都應該滿足其要求,盡快安排犯罪嫌疑人、被告人與證人進行充分地適當?shù)貙|(zhì)。

2.明確審前證言筆錄適用的情形

目前實踐對當庭宣讀證人審前證言筆錄幾乎毫無限制,導致直接言詞原則無法真正得到貫徹。筆者認為我國可以借鑒歐洲人權(quán)法院的相關(guān)做法,厘清立法沖突,明確列舉出哪些情形下可以采納審前證言筆錄,嚴格限制審前證言筆錄進入庭審。具體規(guī)定如下:“對于證人要在審判中對其進行直接詢問,不能以宣讀以前的證言筆錄來代替證人出庭作證?！?43)郝萬爽:《論審判中心主義與我國的刑事證據(jù)制度改革》,《廣西政法管理干部學院學報》2016年第2期。并取消《高法解釋》第206條(四)的兜底條款,采取列舉方式明確可以不出庭的情形,具體規(guī)定為:“關(guān)鍵證人應當出庭作證,但是具有下列情形之一的除外:(一)證人在審理期間死亡的;(二)證人在審理期間身患嚴重疾病,不便出庭的;(三)證人身處外地且交通極為不便的;(四)身處國外短期無法回國的。對于(二)、(三)、(四),有條件的應當通過遠程視頻方式作證。確實無法出庭的可以宣讀其審前證言筆錄,經(jīng)過雙方當庭質(zhì)證能查實的,可以作為定案的根據(jù)?！?44)郝萬爽:《論審判中心主義與我國的刑事證據(jù)制度改革》,《廣西政法管理干部學院學報》2016年第2期。

3.充實匿名證人的作證方式

雖然在有些特殊案件中,證人的生命、自由和財產(chǎn)等比起被告人的對質(zhì)權(quán)更加值得保護,但筆者認為需要有正當充分的理由才可以允許證人匿名作證,而且即便是允許了,也不意味著不再保障被告人的對質(zhì)權(quán),而是要采取其他補救措施從而使匿名作證方式對被告人對質(zhì)權(quán)的損害程度降到最低。

首先,對匿名證人的證言實行不可靠推定。所謂不可靠推定,就是推定匿名證人的證言是不可信的,除非有其他證據(jù)對其進行補強才可以采信。即匿名證人的證言不能是定罪的唯一或者決定性的證據(jù),否則不可以被采納為定案的證據(jù)。(45)如1996年的道森訴荷蘭(Doorson v. The Netherlands)案,歐洲人權(quán)法院認為國內(nèi)法院的做法沒有違反《歐洲人權(quán)公約》的規(guī)定,理由是匿名證人的證言不是本案的唯一或者決定性的證據(jù),相反定罪證據(jù)還有兩位未匿名證人的證言、警察的報告和申請人的陳述。正是由于有這些證據(jù)的補強,國內(nèi)法院可以采納匿名證人的證言。參見Doorson v. The Netherlands[1996] ECHR, no.20524/92, §§34, 76.

其次,匿名的傳聞證據(jù)不具有可采性,即必須保障被指控人對匿名證人的有效對質(zhì)。如果被指控人沒有機會與匿名證人本人進行對質(zhì),只是宣讀其審前的證言筆錄,或者由其他人代為作證的,這一匿名證言不可作為定案根據(jù)。

最后,可以采取以下一種或幾種對被告人對質(zhì)權(quán)影響較小的方式詢問匿名證人:第一,暫時把被告人帶出法庭,由審判人員或辯護律師進行詢問;第二,以只有審判人員看到證人的方式進行詢問,不允許旁聽群眾和被告人在場;第三,審前在法庭外對證人進行詢問,律師應當在場;第四,當辯方向證人提出可能暴露證人身份的問題時審判人員及時制止。(46)張吉喜:《論證人匿名作證制度》,《比較法研究》2014年第6期。

司法實踐中,打擊報復證人的行為多發(fā)生在庭審結(jié)束之后甚至被告人被釋放之后。這是由于偵查機關(guān)、檢察機關(guān)和法院對于匿名證人通常會在文書中使用李某、張某等代替,但是匿名作證案件的證人多是共犯,或者和犯罪嫌疑人、被告人比較熟悉的人,因而僅僅用張某、李某代替還是會讓犯罪嫌疑人、被告人很容易就猜出證人的身份,易于發(fā)生后續(xù)的打擊報復事件。筆者認為我們可以和歐洲人權(quán)法院一樣在訴訟文書中采取代碼的方式代表證人,比如證人Y1,Y2,Y3等;或者像《高法解釋》第210條規(guī)定的那樣,采用化名。(47)《高法解釋》第210條:“決定對出庭作證的證人、鑒定人、被害人采取不公開個人信息的保護措施的,審判人員應當在開庭前核實其身份,對證人、鑒定人如實作證的保證書不得公開,在判決書、裁定書等法律文書中可以使用化名等代替其個人信息?！?/p>

(三)對完善刑事訴訟中證人出庭配套措施的啟示

1.規(guī)定法官審查拒絕出庭理由的合理性

筆者認為應當出庭作證的關(guān)鍵證人拒絕出庭的,應當提供理由,對于證人提出的理由,法官應審查是否合理。法官應當向當事人進行書面說理,即為什么證人可以不出庭和為什么證人應當出庭。這樣雖然結(jié)果不一定讓當事人滿意,但是可以使當事人感受到其意見受到重視,尊嚴得到滿足,會更愿意接受服從法官的決定。(48)汪建成:《沖突與平衡:刑事程序理論的新視角》,北京:北京大學出版社,2006年,第57頁。具體規(guī)定為:經(jīng)人民法院通知,關(guān)鍵證人拒不出庭的,應當說明理由,法院應當審查證人理由是否合理,(49)筆者認為,合理理由應當是明文規(guī)定的,除了前文提及的可以宣讀審前筆錄的四種情形外,還應當包括現(xiàn)行立法規(guī)定的證人是被告人的配偶、父母和子女的情形,這樣可以避免人民法院濫用裁量權(quán)。并制作書面決定書,寫明是否通知證人出庭及其理由。人民法院應該將該決定書送達當事人及其法定代理人、辯護人。當事人及其法定代理人、辯護人對決定有異議的可以申請復議。

2.明確司法機關(guān)應當采取的確保證人出庭的手段

首先,加強對出庭證人的經(jīng)濟補償。為了鼓勵關(guān)鍵證人出庭作證,保證刑事訴訟更好地發(fā)揮懲罰犯罪和保障人權(quán)的目的,需要盡可能減少證人作證所受到的利益損害,對證人進行經(jīng)濟補償就是其中一個重要的方面。完善的證人經(jīng)濟補償制度,有利于調(diào)動證人作證的積極性,一定程度上緩解刑事訴訟中證人出庭作證率低的難題。(50)徐靜村等:《中國刑事訴訟法(第二修正案)學者擬制稿及立法理由》,第114-116頁。根據(jù)上文,我們發(fā)現(xiàn)歐洲司法實踐中也要求法院對于那些路途遙遠或者家庭經(jīng)濟困難的證人提供必要的路費以保障證人出庭作證。

結(jié)合我國的實際情況,筆者認為可以由各省根據(jù)本省的人均收入來具體規(guī)定證人出庭的報酬。(51)郝萬爽:《論審判中心主義與我國的刑事證據(jù)制度改革》,《廣西政法管理干部學院學報》2016年第2期。具體可以規(guī)定為:證人有權(quán)因作證得到補償,補償?shù)姆秶ㄒ蜃髯C支付的交通費、住宿費、誤工費及其他合理費用。證人在偵查、起訴或者審判階段因作證而支付的合理費用,分別由公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院給予經(jīng)濟補償。(52)2017年2月17日最高人民法院《關(guān)于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》提出:“人民法院應該建立證人出庭作證補助專項經(jīng)費機制,對證人出庭作證所支出的交通、住宿、就餐等合理費用進行補助?！?/p>

其次,可以借鑒歐洲相關(guān)實踐,即可以讓警察將證人強制帶到法庭，(53)在佩羅訴愛沙尼亞案中,歐洲人權(quán)法院認為,國內(nèi)法院僅僅因為傳喚證人出庭的郵件被退回就不再要求證人出庭是不符合《歐洲人權(quán)公約》要求的,法院可以采取警察強制證人到庭等其他方式保障證人出庭。見Pello v. Estonia[2007] ECHR, no. 11423/03, §35.采取詢問鄰居等盡可能找到證人的方式確保證人出庭。對于正在服刑的證人,尤其是在外地服刑的,筆者認為,有條件的應該通過遠程視頻方式作證,而不能直接宣讀其審前證言筆錄。對于路途遙遠,尤其是家庭條件不好的證人,采取為其提供路費或者遠程視頻的方式作證。(54)Damir Singatullin v. Russia [2012] ECHR, no. 1413/05, §51.對于那些找不到的證人,如果司法機關(guān)盡到了合理義務仍找不到的,筆者認為應該盡量避免使用該證據(jù)。如果要用,也應該有其他證據(jù)補強。如果該證言屬于關(guān)鍵證言,在審前詢問時預見該證人可能不會出庭的,應注意對其證言進行有效保存,如全程錄音錄像,詢問時通知控辯雙方到場等。

3.明確違反對質(zhì)權(quán)規(guī)定的法律后果

筆者認為,僅僅規(guī)定司法機關(guān)的義務是不夠的,還應該設(shè)立相應的懲罰措施,沒有法律后果的法律只是一紙空文。從刑事訴訟角度講,強化程序意識的最有效的手段,就是使違反刑事訴訟程序的行為歸于無效,如非法證據(jù)排除規(guī)則、嚴重違反訴訟程序的重新審判規(guī)則。(55)汪建成:《沖突與平衡:刑事程序理論的新視角》,第137-138頁。首先,可以借鑒現(xiàn)行立法對鑒定人的規(guī)定,明文規(guī)定,經(jīng)人民法院通知,證人拒不出庭作證的,證人證言不得作為定案根據(jù)。其次,對未履行法定義務的司法機關(guān),只有明確規(guī)定懲罰措施,才能激勵他們更好地履行法定義務。筆者認為,在法律明文規(guī)定對質(zhì)權(quán)之后,一審法院剝奪被告人對質(zhì)權(quán)的行為完全可以歸為現(xiàn)行《刑事訴訟法》第227條第3款剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權(quán)利,可能影響公正審判的情形。根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定,二審人民法院發(fā)現(xiàn)這種情形的應當裁定撤銷原判,發(fā)回原審人民法院要求重新審判。

四、結(jié) 語

證人不出庭的原因是方方面面的,既有經(jīng)濟原因、政治原因和文化原因,也有制度原因。本文主要從制度的不足入手,研究意義在于通過對歐洲人權(quán)法院判例的歸納,來反駁部分學者提出的立法將裁量權(quán)賦予人民法院是刑事訴訟中證人出庭率低的首要原因的觀點,發(fā)現(xiàn)刑事訴訟中證人出庭制度存在的不足,如立法沒有規(guī)定對質(zhì)權(quán),審前證言筆錄適用情形不明確,法官在裁量證人是否出庭時無需書面說明裁判理由,不采取積極的手段確保證人出庭,未履行前述義務時無需承擔不利的法律后果等,希望可以為我國刑事訴訟中證人出庭制度的完善提供一個新的思考方向。