梁 明（西安高新建設(shè)監(jiān)理有限責(zé)任公司，陜西 西安 710010）

0 引 言

隨著我國建筑市場的迅猛發(fā)展，我國建設(shè)管理水平在來自不同背景的投資商、管理公司、設(shè)計顧問、施工承包商的推動下正在穩(wěn)步提高。與此同時，建設(shè)法規(guī)體系也在國際化建設(shè)管理形式的沖擊下亟須得到完善，如 GF—2017—0201《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》已無法滿足當(dāng)前建設(shè)發(fā)展的要求，需要制訂出更符合國際慣例的合同體系。當(dāng)前認(rèn)可度較高的國際合同體系有 FIDIC、JCT、ICE、NEC、AIA 等，在諸多的合同體系中，JCT 合同因具有親投資人的屬性而被各種發(fā)包商推崇。筆者以從事全過程項目管理業(yè)務(wù)所接觸到的 JCT 合同文本為例，對 JCT 合同模式的風(fēng)險管控內(nèi)容進(jìn)行研究。

1 JCT 合同條件

1.1 起 源

JCT（Joint Contracts Tribunal）的中文譯名為英國合同審定聯(lián)合會，前身為英國皇家建筑師協(xié)會。JCT 合同條件是英國第一部建筑業(yè)合同條件標(biāo)準(zhǔn)，于 1902 年發(fā)布并經(jīng)過了長時間的完善。我國在 1991 年上海港陸廣場項目首次采用 JCT 合同條件，此外，JCT 合同條件在我國香港、澳門特區(qū)應(yīng)用廣泛。JCT 合同條件也是目前國際上較為流行的一種施工合同模式。

1.2 合同類別組成

JCT 合同文本應(yīng)對各類參建單位的合約管理，如顧問和設(shè)計協(xié)議、總承包施工合同、分包施工合同、獨立分包合同、貨物供應(yīng)合同、保證金和抵押合同、標(biāo)書格式條款等，涵蓋范圍比較全面，應(yīng)用范圍十分廣泛。

1.3 合同特點

JCT 合同的實用性在于具有很多投資人認(rèn)可的保護(hù)性條款，能夠有效保護(hù)投資行為。JCT 合同的特點如下。

（1）保護(hù)投資人利益。JCT 起源于歐美資本主義國家，資本主義社會強(qiáng)調(diào)通過加強(qiáng)投資人資金的流動性來帶動相關(guān)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，政府在法律法規(guī)制定及社會價值觀形成的過程中傾向于保護(hù)投資人的利益，而在此背景下形成的 JCT 合同條件附帶了這一鮮明特色。

（2）責(zé)權(quán)利劃分明確。JCT 合同圍繞著合同雙方的責(zé)、權(quán)、利進(jìn)行了大量的表述和劃分，盡可能地推定和明確工程實施過程中易產(chǎn)生的矛盾糾紛。同時，JCT 合同也非常注重對合同工作界面的劃分，尤其對總承包商與分包商、供應(yīng)商之間的合同界面作了詳細(xì)規(guī)定，而這些工作界面的劃分表會貫穿于全部 JCT 合同體系文本，達(dá)到促使各類合同權(quán)責(zé)一致的作用。JCT 合同的條款基本上會將責(zé)任分工寫得十分明確，以減少合同執(zhí)行過程中的扯皮現(xiàn)象，便于及時處理違約和索賠問題。

（3）傾向于總價合同模式。基于最大程度地保護(hù)投資人的特征，JCT 合同思維傾向于總價包干模式，合同報價模式采用的是“綜合單價＋開辦費(fèi)（措施費(fèi)）”。在合同訂立初期，投資人認(rèn)為最終可接受的價格是在競爭環(huán)節(jié)中形成的，因而會給予投標(biāo)人以充足的空間進(jìn)行自主報價。報價一旦被投資人接受，則作為合同固定價格不再進(jìn)行變動。一般來說，在滿足投資人各項技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，中標(biāo)可能性最大的是商務(wù)報價最低的投標(biāo)人。

（4）對我國計價模式產(chǎn)生影響。我國在制定清單計價體系過程中借鑒了 JCT 合同中所采用的“綜合單價＋開辦費(fèi)”合同模式，總價的組成內(nèi)容基本相同，價格風(fēng)險也都由承包商承擔(dān)。可以說，JCT 合同的引入促進(jìn)了我國當(dāng)前清單計價體系的發(fā)展。

2 JCT 合同風(fēng)險分析

JCT 合同文本是基礎(chǔ)示范文本，在執(zhí)行過程中需要根據(jù)實際情況進(jìn)行條款的增減。筆者針對從合同設(shè)計開始到實施階段存在的風(fēng)險點進(jìn)行說明。

2.1 結(jié)構(gòu)設(shè)計階段

項目的合同風(fēng)險來源于各類工作界面劃分不清、執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、權(quán)責(zé)表述不匹配以及交付的成果描述籠統(tǒng)等方面。因此，在項目策劃階段應(yīng)重點從項目整體合同組成方面進(jìn)行分析，即從合同的組成結(jié)構(gòu)設(shè)計進(jìn)行分析。合同結(jié)構(gòu)設(shè)計包含以下內(nèi)容。

（1）合同對象的確認(rèn)。應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確定合同簽訂的對象，即參建單位的類型。通常建設(shè)項目會包含顧問、設(shè)計、施工、貨物供應(yīng)等單位，因此應(yīng)針對不同單位在 JCT 合同體系中選擇對應(yīng)的合同條件。在項目策劃初期，應(yīng)當(dāng)確定合同劃分的基本原則，需要確定哪些單位需要通過招標(biāo)方式簽訂合同，哪些單位可以通過直接委托簽訂合同，哪些單位屬于監(jiān)管部門而采用規(guī)定制式合同等，以免在項目實施過程中因合同對象未確認(rèn)或者合同形式未選擇而釀成風(fēng)險。

（2）確定工作界面。管理者需要確定每個單位的工作范圍，并形成基準(zhǔn)文件，避免后期在合同擬定過程中因界面不明而導(dǎo)致費(fèi)用、工期成本的增加。以設(shè)計為例，通常大型項目會分多個設(shè)計階段，有些設(shè)計單位負(fù)責(zé)建筑外形及效果的設(shè)計，有些單位負(fù)責(zé)主體結(jié)構(gòu)及基本使用功能的設(shè)計，有些單位負(fù)責(zé)深化階段的設(shè)計等，這些單位在設(shè)計工作中具有自己的合同持續(xù)時間和明確的工作段劃分。因此，在策劃階段，需要對這些單位的工作界面進(jìn)行劃分，包括通過交付的工作成果和工作內(nèi)容來判定劃分的原則。

2.2 擬定階段

在合同擬定階段，風(fēng)險點來源于投資人對于項目的訴求能夠被全面、精準(zhǔn)地表達(dá)在合同條款中。同時，合同評審方的技術(shù)經(jīng)驗?zāi)芰σ灿绊懼贤恼_表達(dá)，主要風(fēng)險體現(xiàn)在以下幾個方面。

2.2.1 合同效力風(fēng)險

合同效力是合同執(zhí)行的最大風(fēng)險點。由于 JCT 合同保護(hù)投資人利益，因而在合同條款起草時難免會出現(xiàn)將無限責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到承包商范圍。投資人或是顧問單位對于合同審查中會過多地將條款的文字表述作為審查要點，而對于條款的有效性判斷不足，往往導(dǎo)致即便合同簽訂也被仲裁為無效條款或是減效執(zhí)行的情況。例如，JCT 合同中可以約定投資人將總承包方合同范圍內(nèi)的工作指定給另一家分包方，這顯然與我國現(xiàn)行規(guī)定相抵觸，在我國當(dāng)前的法系中，這樣的合同條款一般會被判定為無效條款。

2.2.2 對合同標(biāo)的物的誤解

合同條款不應(yīng)存在嚴(yán)重歧義和對交付物品理解的疑義。合同條款應(yīng)具有精準(zhǔn)、易判定、可執(zhí)行的基本屬性，因而在起草合同的同時應(yīng)注意盡可能地將目標(biāo)物描述清楚。

筆者經(jīng)歷過投資人和總承包商、總承包商和分包商兩份合同中關(guān)于某一標(biāo)的物描述不一致或不細(xì)致而產(chǎn)生無法提供要求的情況。總承包合同明確提出總承包單位提供涵蓋建筑、結(jié)構(gòu)、幕墻、機(jī)電等專業(yè)的 BIM 模型，而在分包合同中約定，分包單位提供 BIM 建模所需的數(shù)據(jù)。在執(zhí)行中存在兩個問題。一是總承包商認(rèn)為應(yīng)提供 LOD300 精度（施工）的模型；而投資人認(rèn)為合同價格所包含的應(yīng)為LOD500 精度（竣工交付）的模型，不同精度的工作報價的差異 在 40% 左右。這是由對標(biāo)的物描述不細(xì)致而造成的誤解。二是分包單位認(rèn)為提供 CAD 格式圖紙即可；而總承包商認(rèn)為應(yīng)提供 RVT 格式的模型數(shù)據(jù)。這是由總分包合同中關(guān)于描述不一致而導(dǎo)致的誤解。完成該項工作會增加合同外的費(fèi)用。

從以上例子可以看出，合同起草時，管理者應(yīng)理解合同雙方的意圖并準(zhǔn)確描述交付物。

2.2.3 技術(shù)能力風(fēng)險

在完善 JCT 合同條件的過程中，起草或?qū)彶楹贤娜藛T需要具備一定的工作經(jīng)驗和能力。合同擬定的過程是一個項目實施推演的過程，細(xì)致思考是降低風(fēng)險數(shù)量和發(fā)生概率的有效手段。例如，在材料設(shè)備采購合同中，考慮到運(yùn)輸途中可能發(fā)生交通管制及不可見的影響運(yùn)輸時間的因素，在采購合同中特別要求供應(yīng)商考慮采用其他運(yùn)輸方式以及保證貨物質(zhì)量達(dá)到更高標(biāo)準(zhǔn)，而這些要求連同包裝費(fèi)用都要在合同條款中予以告知和體現(xiàn)，避免以后發(fā)生費(fèi)用增加。

2.3 談判階段

談判階段是簽約前的關(guān)鍵階段，投標(biāo)商將直面投資人進(jìn)行洽商，易出現(xiàn)的風(fēng)險點在于談判后的合同文件修改。由于在談判階段提出的新需求有可能會改變原合同效力的解釋順序，因而在最終成稿的合同中應(yīng)將談判確定的內(nèi)容平行地列入原合同文本中，并約定發(fā)生效力沖突時解釋的順序。這需要合同管理人員具備良好的理解和解讀能力。

2.4 實施階段

實施階段是合同執(zhí)行效果的驗證階段，風(fēng)險點在于合同雙方的履約意識，以及執(zhí)行人員對合同中各項約定的理解能力和落實能力。當(dāng)事人往往高估自己的合同履約能力，一旦按照合同標(biāo)準(zhǔn)核查，就會出現(xiàn)合同內(nèi)容無法完全執(zhí)行的情況。因此，在實施過程中，執(zhí)行者必須熟知合同，并經(jīng)常性地對照合同條款核查工作的完成情況。

3 JCT 合同的局限性

3.1 法系不同

JCT 合同屬于普通法系，而我國法律更接近于大陸法系，因此在 JCT 合同中經(jīng)常會加入一些在大陸法系中不應(yīng)由承包商完成的工作。例如，在 JCT 合同中可以約定項目施工許可手續(xù)由承包商完成，并將這部分工作費(fèi)用納入合同總價，但在我國的法律體系中，這些任務(wù)都是由投資人完成的，這為 JCT 合同的推行埋下了隱患。

3.2 執(zhí)行背景不同

JCT 合同是建立在施工圖紙成熟和合同總價包干的基礎(chǔ)上的，因而有助于工程總造價的控制。我國很多時候在設(shè)計圖紙不完善或深度不足的情況下就開始實施工程，造成大量變更和簽證，使得 JCT 有關(guān)合同價款控制的優(yōu)勢不復(fù)存在，為合同的執(zhí)行增加了難度。

3.3 履約意識不同

JCT 合同在整個制定過程中充分體現(xiàn)了嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)的思維。但是，我國建筑行業(yè)普遍存在合同意識淡薄、合同管理水平較低等情況，合同約定往往在申請仲裁后才發(fā)揮其應(yīng)有的效力。因此，只有在國家法規(guī)及行業(yè)監(jiān)管政策的共同作用下，提高建筑從業(yè)人員的履約意識和職業(yè)道德修養(yǎng)，引導(dǎo)他們確立正確的價值觀，才能逐步推進(jìn) JCT 合同條件并取得適應(yīng)性發(fā)展。

4 應(yīng)用前景及展望

作為目前全世界著名的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)合同文本之一，JCT 合同文本在規(guī)范各方行為、控制工程成本、建立履約規(guī)則等方面具有巨大的使用價值，應(yīng)用前景十分廣泛。對于服務(wù)于投資人的全過程工程咨詢項目管理者來說，掌握并熟練應(yīng)用這類合同，必將是考評其能力的指標(biāo)之一。