■張峰振

《行政復(fù)議法》立法目的雖然包括防止和糾正所有的不當(dāng)行政行為，但在救濟(jì)方式上僅規(guī)定了明顯不當(dāng)行政行為的救濟(jì)方式。行政訴訟僅救濟(jì)明顯不當(dāng)行政行為。在救濟(jì)主體上，一般不當(dāng)行政行為的作出主體及其上級(jí)行政機(jī)關(guān)均有權(quán)為一般不當(dāng)行為提供救濟(jì)。在救濟(jì)方式上，一般不當(dāng)行政行為既可以借鑒現(xiàn)有的行政行為救濟(jì)手段，也可以創(chuàng)設(shè)適合自己特點(diǎn)的救濟(jì)方式，如確認(rèn)不當(dāng)、撤銷后必須重作行政行為。我國修改《行政復(fù)議法》時(shí)，應(yīng)增加規(guī)定一般不當(dāng)行政行為的救濟(jì)方式；制定《行政程序法》時(shí)，應(yīng)明確規(guī)定行政主體及其上級(jí)行政機(jī)關(guān)均有權(quán)依職權(quán)或依申請，對(duì)包括一般不當(dāng)行政行為在內(nèi)的所有瑕疵行政行為糾錯(cuò)或提供救濟(jì)，同時(shí)應(yīng)統(tǒng)一規(guī)定所有瑕疵行政行為的救濟(jì)方式。

按照瑕疵程度，不當(dāng)行政行為可以分為明顯不當(dāng)行政行為和一般不當(dāng)行政行為（以下分別簡稱明顯不當(dāng)行為和一般不當(dāng)行為）。自從《行政訴訟法》（2014年修訂）將明顯不當(dāng)行為納入司法救濟(jì)范圍后，明顯不當(dāng)?shù)倪`法屬性被法律確認(rèn)。一般不當(dāng)行為則屬于合法但不適當(dāng)行為。在以違法行政行為司法救濟(jì)為核心建構(gòu)起來的行政救濟(jì)體系中，不構(gòu)成違法的一般不當(dāng)行為難以獲得司法救濟(jì)。與行政救濟(jì)制度的偏重相呼應(yīng)，理論研究也多圍繞違法行政行為的司法救濟(jì)展開，鮮有關(guān)于一般不當(dāng)行為救濟(jì)的成果。因此，在《民法典》開啟權(quán)利保護(hù)新時(shí)代的背景下，行政法如何為受一般不當(dāng)行為侵害的相對(duì)人提供切實(shí)有效的權(quán)利保障和救濟(jì)，已經(jīng)成為當(dāng)下亟待解決的重要理論和現(xiàn)實(shí)問題。

從現(xiàn)有行政救濟(jì)理論與制度看，一般不當(dāng)行為的相對(duì)人，可以通過行政系統(tǒng)內(nèi)的行政途徑尋求救濟(jì)。但行政系統(tǒng)內(nèi)的救濟(jì)存在諸多需要澄清或解決的問題。在當(dāng)下的行政系統(tǒng)救濟(jì)制度中，行政復(fù)議是重要的救濟(jì)制度。僅從立法目的和救濟(jì)范圍看，能否救濟(jì)一般不當(dāng)行政行為是行政復(fù)議與行政訴訟制度的重要區(qū)別。但從《行政復(fù)議法》現(xiàn)有規(guī)定看，行政復(fù)議難以為一般不當(dāng)行為提供救濟(jì)。除《行政復(fù)議法》外，單行立法是否可以為一般不當(dāng)行為提供救濟(jì)亦需檢討。在《行政復(fù)議法》即將修改的當(dāng)下①，為助力《行政復(fù)議法》修改，促進(jìn)一般不當(dāng)行為的行政救濟(jì)制度完善，迫切需要解決如下問題：一般不當(dāng)行為的救濟(jì)主體有哪些，確定一般不當(dāng)行為救濟(jì)主體的理論依據(jù)是什么？一般不當(dāng)行為救濟(jì)主體的實(shí)踐現(xiàn)狀如何？一般不當(dāng)行為救濟(jì)方式有哪些？如何完善一般不當(dāng)行為救濟(jì)制度？這些問題將成為本文的研究對(duì)象。

鑒于一般不當(dāng)行為不能獲得司法救濟(jì)，因此，本文研究的一般不當(dāng)行為的行政救濟(jì)，主要指行政系統(tǒng)內(nèi)的行政途徑救濟(jì)。

一、救濟(jì)制度的立法疏漏

一般不當(dāng)行為救濟(jì)制度的立法疏漏主要有三。

（一）《行政復(fù)議法》中一般不當(dāng)行為救濟(jì)方式的立法缺漏

《行政復(fù)議法》的立法目的（第1條），表明行政復(fù)議是救濟(jì)不當(dāng)行為的重要途徑。作為行政系統(tǒng)內(nèi)的救濟(jì)主體，復(fù)議機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)，并且一般情況下是被申請人的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)，其對(duì)被申請的行政行為具有業(yè)務(wù)上的熟悉能力，與被申請人也具有上下級(jí)層級(jí)監(jiān)督關(guān)系。行政復(fù)議不僅可以防止和糾正違法的行政行為，也可以防止和糾正不當(dāng)?shù)男姓袨?；“不僅可以受理合法性問題，也可以受理全部合理性問題?！保?］（P10)這是行政復(fù)議在救濟(jì)行政行為的范圍上與行政訴訟制度的重要區(qū)別。這種區(qū)別也體現(xiàn)在《行政復(fù)議法》第28條關(guān)于行政行為明顯不當(dāng)?shù)囊?guī)定上，即明顯不當(dāng)屬于行政復(fù)議的救濟(jì)范圍。1989年《行政訴訟法》沒有規(guī)定明顯不當(dāng)行為，僅規(guī)定了顯失公正的行政處罰。這是二者在救濟(jì)行政行為范圍上的最主要區(qū)分。由于前者既救濟(jì)違法行為也救濟(jì)不當(dāng)行為，后者僅救濟(jì)違法行政行為不救濟(jì)不當(dāng)行為（顯失公正的行政處罰例外），因此，基于行政復(fù)議與行政訴訟救濟(jì)范圍的區(qū)分，把明顯不當(dāng)行政行為視為合法但不合理行政行為符合規(guī)范解釋理論。相反，如果把明顯不當(dāng)行政行為視為違法行政行為的話，則從救濟(jì)范圍上看，行政復(fù)議制度就僅能救濟(jì)違法行政行為，無法救濟(jì)不構(gòu)成違法的不當(dāng)行政行為。這與《行政復(fù)議法》立法目的相悖，也不符合行政復(fù)議制度救濟(jì)合理性瑕疵的立法初衷。但2014年修訂的《行政訴訟法》將明顯不當(dāng)行為確認(rèn)為違法行為后，行政復(fù)議與行政訴訟在救濟(jì)行政行為的范圍上已經(jīng)趨同。

目前，對(duì)一般不當(dāng)行為，無論行政復(fù)議，還是行政訴訟均沒有規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)方式。盡管行政復(fù)議制度的設(shè)計(jì)初衷和立法目的在于救濟(jì)所有的瑕疵行政行為，但《行政復(fù)議法》卻沒有為一般不當(dāng)行為救濟(jì)提供必要的救濟(jì)手段，從而使一般不當(dāng)行為的救濟(jì)方式出現(xiàn)了立法空白。

（二）行政復(fù)議救濟(jì)一般不當(dāng)行為功能的萎縮

盡管《行政復(fù)議法》的立法目的包括防止和糾正“不當(dāng)?shù)木唧w行政行為”，但從該法關(guān)于救濟(jì)方式的規(guī)定上看（第28條），行政復(fù)議救濟(jì)的仍然僅限于明顯不當(dāng)行為，不包括一般不當(dāng)行為。而在明顯不當(dāng)行為被2014年行政訴訟法確認(rèn)為違法行為后，由于行政復(fù)議與行政訴訟的救濟(jì)范圍幾乎一致，行政復(fù)議的立法目的和制度功能已經(jīng)從既救濟(jì)違法行為也救濟(jì)不當(dāng)行為，萎縮為僅救濟(jì)違法行政行為。

從行政復(fù)議的現(xiàn)實(shí)看，其功能局限于為行政訴訟過濾案件，減輕法院負(fù)擔(dān)，對(duì)于不構(gòu)成違法的一般不當(dāng)行為，與行政訴訟一樣，亦無能為力。正如學(xué)者所言，在目錄體例上，行政復(fù)議制度基本是行政訴訟制度的簡化版；在內(nèi)容上，行政復(fù)議制度基本是行政訴訟的復(fù)制版。［2］(P167)行政復(fù)議制度的目的和功能已經(jīng)與其設(shè)計(jì)初衷大異其趣。

（三）單行法律或地方立法中一般不當(dāng)行為救濟(jì)的模糊與零散規(guī)定

在當(dāng)代行政領(lǐng)域，我們既要強(qiáng)調(diào)對(duì)裁量權(quán)的需要，也應(yīng)當(dāng)警醒裁量權(quán)的危險(xiǎn)性或危害性。［3］(P123)行政行為存在不當(dāng)，即使是一般不當(dāng)，也可能侵害相對(duì)人合法權(quán)益，損害行政權(quán)威，必須為之提供相應(yīng)的救濟(jì)方式。部分單行法和地方立法對(duì)此有相應(yīng)規(guī)定。如《行政處罰法》第54條第2款規(guī)定，相對(duì)人對(duì)行政處罰有權(quán)申訴或檢舉，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)改正錯(cuò)誤的行政處罰。此處的“錯(cuò)誤”行政處罰，既包括違法行政處罰，也包括明顯不當(dāng)和一般不當(dāng)行政處罰。地方性立法中也有關(guān)于一般不當(dāng)行為救濟(jì)主體和救濟(jì)方式的規(guī)定，如《銀川市行政執(zhí)法投訴舉報(bào)受理規(guī)定》第13條，規(guī)定了行政機(jī)關(guān)對(duì)違法或不當(dāng)行政執(zhí)法行為的處理程序及救濟(jì)方式，包括限期自行糾正、撤銷、變更或者責(zé)令重新作出行政行為、自行糾正等。

從以上規(guī)定可以看出，部分單行立法規(guī)定的救濟(jì)方式，是否適用于一般不當(dāng)行為，并不明確。而地方立法的規(guī)定，既無法反映國家對(duì)于一般不當(dāng)行為救濟(jì)的態(tài)度，也存在效力低下、規(guī)定零散的缺陷。

二、救濟(jì)主體的確定

一般不當(dāng)行為的救濟(jì)，首先要解決誰有權(quán)為相對(duì)人提供救濟(jì)，即救濟(jì)主體的問題。

（一）行政行為作出主體的救濟(jì)及理論依據(jù)

行政主體就自己的行為給相對(duì)人提供救濟(jì)，是自我糾錯(cuò)權(quán)的體現(xiàn)。行政自糾的對(duì)象包括違法行政行為、不正確的行政行為、不合目的的行政行為。［4］(P15)行政主體就自己作出的一般不當(dāng)行為有權(quán)力也有義務(wù)自我糾錯(cuò)。行政主體為相對(duì)人提供救濟(jì)與自我糾錯(cuò)，都旨在消除行政行為的瑕疵，恢復(fù)行政合法、適當(dāng)狀態(tài)，從這一點(diǎn)看，二者沒有本質(zhì)區(qū)別。

行政主體自我糾錯(cuò)是其行政職權(quán)附隨和固有的權(quán)能。行政主體的行政職權(quán)無論來源于憲法、組織法，還是來源于其他法律、法規(guī)或規(guī)章，其行使必須符合授權(quán)目的，行政主體沒有違法行使該職權(quán)的權(quán)力。因此，行政主體在獲得行政職權(quán)時(shí)，同時(shí)負(fù)有確保合法、適當(dāng)行使行政職權(quán)的義務(wù)。這就必然要求法律向行政主體授出的行政職權(quán)，包含隨時(shí)以任何必要方式糾正違法或不當(dāng)行政行為的權(quán)力。這種權(quán)力隨行政職權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，是保障行政權(quán)處于合法、適當(dāng)狀態(tài)的必要手段和措施。它依附于行政職權(quán)，具有附隨性。同時(shí)，它與行政職權(quán)同時(shí)產(chǎn)生，同時(shí)消滅，是行政權(quán)本身必備的權(quán)能。它不需要法律的另行授權(quán)，具有固有性。因此，行政主體自我糾錯(cuò)以及選擇合適、必要的方式糾錯(cuò)的權(quán)力，來源于行政職權(quán)本身，是行政職權(quán)附隨和固有的權(quán)能，無須法律另行授權(quán)。

行政主體自我糾錯(cuò)，符合行政自制理論。所謂行政自制，是行政系統(tǒng)或者行政主體對(duì)自身違法或不當(dāng)行為的自我控制，包括自我預(yù)防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏止、自我糾錯(cuò)等一系列內(nèi)設(shè)機(jī)制。［5］(P35)行政自制的目標(biāo)是強(qiáng)化行政的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防和自主糾錯(cuò)能力。［6］(P27)行政自制盡管有同體監(jiān)督的公正性問題，但不可否認(rèn)，其可以有效解決外部監(jiān)督的管轄盲區(qū)（如不屬行政訴訟受案范圍或行政復(fù)議范圍的案件），以及外部監(jiān)督的審查強(qiáng)度局限（如不能救濟(jì)一般不當(dāng)行政行為）等問題。并且，行政自制的主動(dòng)性、低成本可以提高行政權(quán)威和行政效率。因此，行政主體自我糾錯(cuò)，符合行政自我控制理論，是行政權(quán)監(jiān)督與控制機(jī)制的重要組成部分。

行政主體自我糾錯(cuò)并不違背行政行為確定力理論。行政行為確定力，是指已生效具體行政行為除非具有重大明顯瑕疵，對(duì)作出該行為的行政主體和相對(duì)人所具有的不受任意改變的法律效力。［7］(P284)確定力旨在維護(hù)法的安定性。但法的安定性價(jià)值不是絕對(duì)的，它需要與行政合法性原則平衡。［7］(P286)只不過，行政主體在改變瑕疵行政行為時(shí)，應(yīng)考慮相對(duì)人的信賴?yán)姹Ｗo(hù)。

（二）上級(jí)行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)及理論依據(jù)

上級(jí)行政機(jī)關(guān)提供救濟(jì)是基于其對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)享有的層級(jí)監(jiān)督權(quán)。行政一體化及下級(jí)服從上級(jí)的制度安排，決定了上級(jí)行政機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的違法或不當(dāng)行為進(jìn)行糾錯(cuò)?！稇椃ā泛汀兜胤礁骷?jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》（以下簡稱《地方組織法》）為上級(jí)行政機(jī)關(guān)的糾錯(cuò)和救濟(jì)權(quán)提供了依據(jù)?！稇椃ā?規(guī)定了國務(wù)院對(duì)全國地方各級(jí)國家行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，規(guī)定了國務(wù)院對(duì)其各部、各委員會(huì)以及地方各級(jí)國家行政機(jī)關(guān)不適當(dāng)命令、指示、規(guī)章、決定等的改變或撤銷權(quán)②；同時(shí)也規(guī)定了縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府對(duì)其所屬工作部門和下級(jí)人民政府的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，對(duì)其不適當(dāng)決定的改變或撤銷權(quán)③。《地方組織法》重復(fù)了《憲法》的上述規(guī)定。④這是層級(jí)監(jiān)督的憲法和組織法依據(jù)，屬于組織規(guī)范的范疇。

憲法和組織法的上述規(guī)范一般不能成為行政相對(duì)人尋求救濟(jì)的直接依據(jù)。組織規(guī)范一般不具有外部性，僅規(guī)范行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部關(guān)系。正如哈耶克所言，內(nèi)部規(guī)則“只對(duì)我們稱之為政府的組織的成員有約束力”，外部規(guī)則“會(huì)限定所有社會(huì)成員的許可行動(dòng)的范圍”［8］(P202)。因此，憲法和組織法關(guān)于上級(jí)行政機(jī)關(guān)有權(quán)改變或撤銷下級(jí)行政機(jī)關(guān)不適當(dāng)決定和命令等規(guī)定，不能成為行政相對(duì)人尋求救濟(jì)的直接法律依據(jù)。

憲法和組織法規(guī)定的層級(jí)監(jiān)督可以成為行政行為法上上級(jí)行政機(jī)關(guān)糾錯(cuò)和為相對(duì)人提供救濟(jì)的依據(jù)。既然上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)不適當(dāng)?shù)臎Q定或命令等有權(quán)予以改變或撤銷，那么，根據(jù)憲法和組織法的此種規(guī)定，只要在行政行為法上規(guī)定行政相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)違法或不當(dāng)?shù)男姓袨橛袡?quán)向其上級(jí)行政機(jī)關(guān)提出異議即可。這是行政相對(duì)人舉報(bào)或投訴權(quán)的主要來源。但僅在行為法上規(guī)定上級(jí)行政機(jī)關(guān)的改變或撤銷權(quán)，并不能為行政相對(duì)人提供救濟(jì)依據(jù)。因?yàn)榫葷?jì)制度的目的必須是為了維護(hù)申請人自身的合法權(quán)益［9］(P41-44)，而不是單純?yōu)榱斯怖?，即申請人必須基于自己的主觀公權(quán)利受到爭議行政行為的侵害，而不單純是為了維護(hù)客觀法秩序。因此，在落實(shí)憲法和組織法的層級(jí)監(jiān)督制度時(shí)，依是否限制申請人的資格而使行政行為法呈現(xiàn)為監(jiān)督制度與救濟(jì)制度的分歧。當(dāng)行政行為法規(guī)定公民、法人或其他組織均有權(quán)對(duì)行政機(jī)關(guān)的違法或不當(dāng)行為，向其上級(jí)行政機(jī)關(guān)提出異議時(shí)，該種行為法制度是監(jiān)督制度，非救濟(jì)制度，如舉報(bào)制度；當(dāng)行政行為法規(guī)定只有自身合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)的違法或不當(dāng)行為侵害，才有權(quán)向上級(jí)行政機(jī)關(guān)提出異議時(shí)，該種行為法制度是救濟(jì)制度，如投訴制度。最高人民法院在梁志斌訴山西省人社廳勞動(dòng)保障行政監(jiān)察及山西省政府行政復(fù)議決定案中⑤，明確區(qū)分了舉報(bào)與投訴制度，并據(jù)此判定案涉事項(xiàng)是否屬于行政訴訟受案范圍，從而界定了舉報(bào)與投訴制度是否行政救濟(jì)制度⑥。

（三）一般不當(dāng)行為救濟(jì)主體的制度現(xiàn)狀

行政主體及其上級(jí)行政機(jī)關(guān)為一般不當(dāng)行為提供救濟(jì)，已經(jīng)得到部分立法及司法實(shí)踐確認(rèn)。

行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)或自我糾錯(cuò)，已經(jīng)得到部分單行立法或地方立法確認(rèn)?！缎姓V訟法》第62條規(guī)定：人民法院對(duì)行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。這說明行政訴訟中行政機(jī)關(guān)有權(quán)通過改變原行政行為進(jìn)行自我糾錯(cuò)。第74條第2款2項(xiàng)的規(guī)定與此類似。舉重以明輕，行政程序中行政機(jī)關(guān)也具有自我糾錯(cuò)的權(quán)力?！缎姓幜P法》第54條第2款也確認(rèn)了行政主體“主動(dòng)改正”自行糾錯(cuò)的義務(wù)?！逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》 第158條第1款規(guī)定了行政機(jī)關(guān)依職權(quán)或者依申請自行糾正違法行政行為的權(quán)力。上述立法中規(guī)定的“改變”“主動(dòng)改正”“自行糾正”，是對(duì)行政機(jī)關(guān)自行糾錯(cuò)權(quán)力的確認(rèn)，也是對(duì)其為相對(duì)人提供救濟(jì)權(quán)力的認(rèn)可。

行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)或自我糾錯(cuò)，已經(jīng)被司法實(shí)踐確認(rèn)。如在李汴菊訴開封市鼓樓區(qū)人民政府征收補(bǔ)償決定案中，最高人民法院認(rèn)為：“行政機(jī)關(guān)雖然受行政行為的約束，但在特定條件下可以自行改變（包括撤銷、廢止）行政行為，這是由行政權(quán)自身的特性所決定的——行政機(jī)關(guān)具有自我糾錯(cuò)的機(jī)能?！雹咴阽娦l(wèi)東、廣東省蕉嶺縣人民政府土地行政管理再審案中，法院認(rèn)為，根據(jù)《行政訴訟法》第62條規(guī)定，“行政訴訟中，作為被告的行政機(jī)關(guān)，有權(quán)自我糾正錯(cuò)誤的被訴行政行為…行政程序中，行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)作出的行政行為確有錯(cuò)誤的，同樣具有自我糾錯(cuò)的法定職權(quán)”。進(jìn)而，法院認(rèn)為：“自我糾錯(cuò)是行政機(jī)關(guān)的法定職權(quán)，…鐘衛(wèi)東自認(rèn)為該行為沒有法律依據(jù)，是對(duì)行政機(jī)關(guān)享有自我糾錯(cuò)法定職權(quán)的誤解?！雹嘣摪戈U明了行政機(jī)關(guān)具有自我糾錯(cuò)的法定職權(quán)，并且該職權(quán)無須法律另行授權(quán)，即不需要有法律依據(jù)。這也說明行政機(jī)關(guān)具有為相對(duì)人提供救濟(jì)的法定職權(quán)，這一職權(quán)附隨于行政機(jī)關(guān)享有的對(duì)相關(guān)事項(xiàng)的行政處理職權(quán)。

上級(jí)行政機(jī)關(guān)為作為救濟(jì)主體的部分立法?；趹椃ê徒M織法規(guī)定的層級(jí)監(jiān)督權(quán)，有關(guān)單行法律規(guī)定了上級(jí)行政機(jī)關(guān)具有糾錯(cuò)和救濟(jì)的權(quán)力。如《行政處罰法》第55條規(guī)定，如果行政機(jī)關(guān)的行政處罰違法或不當(dāng)，上級(jí)行政機(jī)關(guān)或有關(guān)部門可以責(zé)令其改正。⑨《行政許可法》第69條規(guī)定，上級(jí)行政機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)利害關(guān)系人的請求或者依據(jù)職權(quán)，撤銷違法或不當(dāng)?shù)男姓S可。

綜上，行政主體及其上級(jí)行政機(jī)關(guān)為一般不當(dāng)行為提供救濟(jì)，不僅有理論依據(jù)，也得到部分單行法或地方立法的確認(rèn)，同時(shí)，睿智的法官也通過司法個(gè)案詮釋著行政自我糾錯(cuò)的精神和理念。但盡管如此，沒有統(tǒng)一的行為法依據(jù)影響了行政主體及其上級(jí)行政機(jī)關(guān)自我糾錯(cuò)和為相對(duì)人提供救濟(jì)的動(dòng)力和成效。⑩

三、救濟(jì)方式的借鑒

一般不當(dāng)行為的救濟(jì)，除了救濟(jì)主體外，另一個(gè)影響救濟(jì)實(shí)效的因素是救濟(jì)方式。由于《行政復(fù)議法》沒有規(guī)定一般不當(dāng)行為的救濟(jì)方式，單行法或地方性立法的規(guī)定存在著模糊和位階較低的缺陷，因此，有必要專門探討一般不當(dāng)行為的救濟(jì)方式。從一般不當(dāng)行為的特點(diǎn)及救濟(jì)方式的共性看，一般不當(dāng)行為可以借鑒明顯不當(dāng)行為和違法行政行為的救濟(jì)方式。

（一）借鑒明顯不當(dāng)行為的救濟(jì)方式

盡管現(xiàn)行法律沒有專門規(guī)定一般不當(dāng)行為的救濟(jì)方式，但法律規(guī)定的明顯不當(dāng)行為救濟(jì)方式可以為一般不當(dāng)行為借鑒和采用。《行政復(fù)議法》第1條作為總括性條款，規(guī)定違法或不當(dāng)?shù)男姓袨榫鶎儆谛姓?fù)議制度的救濟(jì)范圍。雖然第28條第1款3項(xiàng)5目規(guī)定的是明顯不當(dāng)行為，但由于明顯不當(dāng)行為本質(zhì)上仍然屬于合理性領(lǐng)域［10］(P70-73)，因其出現(xiàn)嚴(yán)重不合理，才被立法擬制為違法行為。無論明顯不當(dāng)，還是一般不當(dāng)，對(duì)相對(duì)人造成損害時(shí)的救濟(jì)方式，并沒有本質(zhì)區(qū)別。因此，《行政復(fù)議法》規(guī)定的明顯不當(dāng)行為救濟(jì)方式可以為一般不當(dāng)行為借鑒和采用。

（二）借鑒違法行政行為的救濟(jì)方式

行政行為救濟(jì)方式的共性，決定了現(xiàn)行法律規(guī)定的違法行政行為救濟(jì)方式可為一般不當(dāng)行為借鑒和采用。救濟(jì)方式主要解決的是通過何種形式彌補(bǔ)相對(duì)人受損害的權(quán)利問題。它主要著眼于損害后果，因此，對(duì)違法行政行為造成損害的救濟(jì)方式具有共通性。行政行為的救濟(jì)方式主要包括程序上的救濟(jì)方式和實(shí)體上的救濟(jì)方式。前者是對(duì)違法或不當(dāng)行政行為本身給予補(bǔ)救，如撤銷、變更、責(zé)令補(bǔ)正、責(zé)令履行等；后者是對(duì)行政行為所造成的后果給予補(bǔ)救，主要是賠償和補(bǔ)償，此外也可以返還原物、恢復(fù)原狀、賠禮道歉等。［11］(P24-25)現(xiàn)行法律關(guān)于行政行為的救濟(jì)方式主要規(guī)定于《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》中。其中，行政訴訟法的規(guī)定更為全面。該法規(guī)定的救濟(jì)方式主要是撤銷（責(zé)令重作）（第70條）、判決履行（第72、73條）、確認(rèn)違法（第74條）、確認(rèn)無效（第75條）、變更（第77條）、采取補(bǔ)救措施（第76、78條）、繼續(xù)履行（第78條）、賠償損失（第76、78條）、（規(guī)范性文件不合法的）向制定機(jī)關(guān)提出處理建議（第64條）等。上述救濟(jì)方式雖然主要針對(duì)違法行政行為，但同樣屬于瑕疵行政行為的不當(dāng)行政行為［12］(P80-81)，也可以根據(jù)情況適用。因此，有些立法在規(guī)定救濟(jì)方式時(shí)，將違法或不當(dāng)行政行為并列規(guī)定，如《銀川市行政執(zhí)法投訴舉報(bào)受理規(guī)定》第13條。

（三）借鑒“確認(rèn)違法”方式，建立符合一般不當(dāng)行為特點(diǎn)的救濟(jì)方式

一般不當(dāng)行為的合法性決定了其應(yīng)當(dāng)具有符合自身特點(diǎn)的救濟(jì)方式，而不能完全照搬明顯不當(dāng)行為的救濟(jì)方式。最典型的例子是確認(rèn)違法。《行政復(fù)議法》第28條第1款3項(xiàng)及《行政訴訟法》第74條，均規(guī)定了確認(rèn)違法的救濟(jì)方式。當(dāng)明顯不當(dāng)行為符合《行政訴訟法》第74條所列情形時(shí)，可以適用確認(rèn)違法的救濟(jì)方式。但由于一般不當(dāng)行為屬于合法行為，無法適用確認(rèn)違法的救濟(jì)方式。當(dāng)一般不當(dāng)行為出現(xiàn)《行政訴訟法》第74條所列情形時(shí)，就無有效的救濟(jì)方式。這時(shí)應(yīng)當(dāng)建立適合一般不當(dāng)行為特點(diǎn)的救濟(jì)方式，如確認(rèn)不當(dāng)。［13］(P37-38)

四、救濟(jì)制度的完善

一般不當(dāng)行為救濟(jì)制度存在的問題，需要從如下方面予以完善。

（一）明確行政主體及其上級(jí)行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)主體資格

從理論推演、單行法或地方立法的零散規(guī)定，以及司法實(shí)踐看，行政主體對(duì)其作出的行政行為具有主動(dòng)糾錯(cuò)和為相對(duì)人提供救濟(jì)的權(quán)力，上級(jí)行政機(jī)關(guān)基于層級(jí)監(jiān)督權(quán)和行政一體化的體制，也有權(quán)對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)的瑕疵行政行為糾錯(cuò)和為相對(duì)人提供救濟(jì)。但在成文法傳統(tǒng)的我國，如果沒有統(tǒng)一立法的明確規(guī)定，行政相對(duì)人常誤認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有此種權(quán)力。前述鐘衛(wèi)東與廣東省蕉嶺縣人民政府土地行政管理再審案即是典型案例。即使行政機(jī)關(guān)也經(jīng)常受沒有明確法律依據(jù)的困擾。

域外行政程序法及我國地方立法中，已有行政主體及其上級(jí)行政機(jī)關(guān)救濟(jì)主體資格的明確規(guī)定。如《葡萄牙行政程序法典（1996年）》第138條規(guī)定，行政行為的廢止，可由有權(quán)限的機(jī)關(guān)主動(dòng)作出，或由利害關(guān)系人藉聲明異議、行政訴愿或行政訴訟、行使請求權(quán)實(shí)現(xiàn)之。這表明行政機(jī)關(guān)既可依職權(quán)糾錯(cuò)，也可依申請?zhí)峁┚葷?jì)。在廢止的權(quán)限方面，該法第142條第1款規(guī)定，行政行為的作出機(jī)關(guān)及其上級(jí)機(jī)關(guān)，均有權(quán)廢止行政行為，除非該行政行為專屬于下級(jí)行政機(jī)關(guān)的權(quán)限。?我國臺(tái)灣地區(qū)“行政程序法”第117條規(guī)定，違法行政處分于法定救濟(jì)期間經(jīng)過后，原處分機(jī)關(guān)得依職權(quán)為全部或一部之撤銷；其上級(jí)機(jī)關(guān)，亦得為之。該條雖僅規(guī)定救濟(jì)期間屆滿后，原機(jī)關(guān)及其上級(jí)機(jī)關(guān)的撤銷權(quán)，但根據(jù)舉重明輕法理，在救濟(jì)期間內(nèi)，原機(jī)關(guān)及上級(jí)機(jī)關(guān)亦應(yīng)享有糾錯(cuò)或救濟(jì)權(quán)。我國地方立法中，也不乏類似規(guī)定。如《湖南省行政程序規(guī)定》第158條、159條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其上級(jí)機(jī)關(guān)均有權(quán)依職權(quán)糾正違法行政行為，或依申請?zhí)峁┚葷?jì)。該規(guī)定雖然僅針對(duì)違法行政行為，但基于行政系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督的性質(zhì)，行政機(jī)關(guān)及其上級(jí)機(jī)關(guān)亦有權(quán)對(duì)不當(dāng)行政行為糾錯(cuò)，或提供救濟(jì)。

綜上，我國有必要在相關(guān)立法中，統(tǒng)一規(guī)定行政主體及其上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)于包括一般不當(dāng)行為在內(nèi)的所有瑕疵行政行為，均有權(quán)糾錯(cuò)或提供救濟(jì)。這樣既可以為行政主體及其上級(jí)行政機(jī)關(guān)的糾錯(cuò)或提供救濟(jì)權(quán)，提供行為法依據(jù)，也可以為單行法（如行政處罰法）或地方立法（如各地出臺(tái)的有關(guān)行政執(zhí)法投訴舉報(bào)制度）的此種規(guī)定，提供統(tǒng)一的法律依據(jù)。

（二）規(guī)定一般不當(dāng)行為的救濟(jì)方式

如前所述，一般不當(dāng)行為的救濟(jì)方式，可以借鑒明顯不當(dāng)行為和違法行政行為的救濟(jì)方式。

一般不當(dāng)行為作出主體的救濟(jì)方式。行政行為作出主體天然享有自我糾錯(cuò)或?yàn)橄鄬?duì)人提供救濟(jì)的權(quán)力，同時(shí)，其也應(yīng)當(dāng)擁有選擇適當(dāng)救濟(jì)方式的權(quán)力。具言之，行政主體可以選擇使被瑕疵行政行為破壞的行政法律關(guān)系恢復(fù)到原有狀態(tài)的各種救濟(jì)方式；也可以選擇使瑕疵行政行為變?yōu)楹戏ㄟm當(dāng)行為的各種救濟(jì)方式。前者如撤銷、返還原物、恢復(fù)原狀；后者如撤銷重作、變更等。盡管行政主體不需要法律的特別授權(quán)，就有權(quán)采取上述救濟(jì)方式，但通過立法明確規(guī)定行政主體的救濟(jì)方式，遠(yuǎn)比沒有立法、單純依靠理論闡釋，更有現(xiàn)實(shí)意義。

上級(jí)行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)方式。依據(jù)憲法和組織法，上級(jí)行政機(jī)關(guān)有權(quán)改變或撤銷下級(jí)機(jī)關(guān)不適當(dāng)?shù)臎Q定或命令。這是上級(jí)機(jī)關(guān)監(jiān)督下級(jí)機(jī)關(guān)的重要依據(jù)。但憲法和組織法的規(guī)定，不能作為行政相對(duì)人主張權(quán)利的依據(jù)，因此，憲法和組織法規(guī)定的“改變”“撤銷”方式也不能成為上級(jí)機(jī)關(guān)救濟(jì)相對(duì)人權(quán)利的方式。根據(jù)憲法和組織法的規(guī)定，制定行政行為法，為行政相對(duì)人向上級(jí)行政機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)提供行為法上的依據(jù)，從而使上級(jí)行政機(jī)關(guān)合法地?fù)碛袨橄鄬?duì)人提供救濟(jì)的必要方式，這是上級(jí)行政機(jī)關(guān)在救濟(jì)方式上不同于行政行為作出主體的重要方面。在具體的救濟(jì)方式上，可以通過行政行為法明確賦予上級(jí)行政機(jī)關(guān)擁有如下權(quán)力：責(zé)令改正或責(zé)令糾正、責(zé)令賠償、責(zé)令采取補(bǔ)救措施、撤銷、改變、變更等。

明確規(guī)定一般不當(dāng)行為撤銷后重作的救濟(jì)方式?！缎姓?fù)議法》第28條第1款3項(xiàng)與《行政訴訟法》第70條，均規(guī)定違法行政行為被撤銷后，“可以”責(zé)令被申請人或判決被告重作。這表明違法行政行為被撤銷后，也“可以不”責(zé)令被申請人或判決被告重作。與違法行政行為不同，一般不當(dāng)行政行為撤銷后應(yīng)當(dāng)重新作出一個(gè)行政行為。因?yàn)檫`法行政行為的撤銷，可能因?yàn)樾姓袨闆]有事實(shí)根據(jù)、沒有法律依據(jù)、超越職權(quán)等導(dǎo)致本來就不應(yīng)當(dāng)作出該行為，而行政行為的一般不當(dāng)僅表明該行為有輕微的合理性瑕疵，“如果僅僅是撤銷而不予重作的話，將使相對(duì)人的行為不再受行政權(quán)的調(diào)整，行政權(quán)對(duì)相對(duì)人的處理將由不適當(dāng)對(duì)待變?yōu)椴缓戏▽?duì)待，即應(yīng)作為而不作為。這顯然不符合監(jiān)督并糾正不當(dāng)行為的目的?！保?3］(P35)因此，在一般不當(dāng)行為被撤銷時(shí)，應(yīng)當(dāng)重新作出一個(gè)行政行為。?這是一般不當(dāng)行為與違法行政行為在適用撤銷救濟(jì)方式時(shí)的主要區(qū)別。有關(guān)一般不當(dāng)行為救濟(jì)方式的立法，應(yīng)對(duì)此作出明確規(guī)定。

創(chuàng)設(shè)“確認(rèn)不當(dāng)”的救濟(jì)方式。當(dāng)違法行政行為出現(xiàn)不能或不應(yīng)撤銷的情形時(shí)，應(yīng)適用確認(rèn)違法的救濟(jì)方式，而一般不當(dāng)行為則沒有相對(duì)應(yīng)的救濟(jì)方式。此時(shí)，可以借鑒“確認(rèn)違法”的救濟(jì)方式，通過立法增設(shè)“確認(rèn)不當(dāng)”救濟(jì)方式。適用“確認(rèn)不當(dāng)”的情形主要有：一般不當(dāng)行為的撤銷將會(huì)給國家利益、社會(huì)公共利益造成重大損害的；一般不當(dāng)行為不具有可撤銷內(nèi)容的，如因期限屆滿、內(nèi)容實(shí)現(xiàn)等失去效力，且不具有恢復(fù)原狀可能性的情形；行政主體改變原一般不當(dāng)行為，行政相對(duì)人仍要求上級(jí)行政機(jī)關(guān)確認(rèn)不當(dāng)?shù)?。“確認(rèn)不當(dāng)” 救濟(jì)方式將有效解決一般不當(dāng)行為救濟(jì)方式的疏漏。

（三）完善一般不當(dāng)行為救濟(jì)的現(xiàn)行立法

修改《行政復(fù)議法》。在統(tǒng)一的行政程序法出臺(tái)前?，修改《行政復(fù)議法》為一般不當(dāng)行為的救濟(jì)提供法律依據(jù)更加便捷、可行。行政復(fù)議既審查合法性也審查適當(dāng)性，是其立法目的和復(fù)議范圍的體現(xiàn)，“對(duì)于不當(dāng)行政行為的審查，行政復(fù)議大有可為空間?！保?4］(P55)因此，只要在即將進(jìn)行的《行政復(fù)議法》修改時(shí)，增加規(guī)定一般不當(dāng)行為的救濟(jì)方式，即可解決行政復(fù)議乃至其他行政救濟(jì)途徑中相關(guān)救濟(jì)方式缺失的問題。具體的修改建議，是將《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項(xiàng)修改為，行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更、確認(rèn)該行政行為違法或者不當(dāng)；增加一目作為第六目：行政行為一般不當(dāng)?shù)?。?項(xiàng)之后增加規(guī)定，本項(xiàng)所列第1、2、3、4目情形的行政行為被撤銷的，可以責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出行政行為；第5、6目情形的行政行為被撤銷的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出行政行為。這樣修改明確增加一般不當(dāng)行政行為的救濟(jì)方式，既回應(yīng)了《行政復(fù)議法》立法目的中“不當(dāng)行政行為”的規(guī)定，又與第28條第1款第1項(xiàng)中的“內(nèi)容適當(dāng)”相呼應(yīng)。修改后的立法如下：

第二十八條 行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)被申請人作出的行政行為進(jìn)行審查，提出意見，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人同意或者集體討論通過后，按照下列規(guī)定作出行政復(fù)議決定：

（三）行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更、確認(rèn)該行政行為違法或者不當(dāng)：

1.主要事實(shí)不清、證據(jù)不足的；

2.適用依據(jù)錯(cuò)誤的；

3.違反法定程序的；

4.超越或者濫用職權(quán)的；

5.行政行為明顯不當(dāng)?shù)模?/p>

6.行政行為一般不當(dāng)?shù)摹?/p>

本項(xiàng)所列第1、2、3、4目情形的行政行為被撤銷的，可以責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出行政行為；第5、6目情形的行政行為被撤銷的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出行政行為。

完善行政補(bǔ)償制度。損失補(bǔ)償，是指合法的公權(quán)力行使使財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害，為維護(hù)公平，對(duì)其中的特別犧牲者，在全體負(fù)擔(dān)中用金錢予以填補(bǔ)。［15］(P354)我國采納的是國家賠償與國家補(bǔ)償相區(qū)分的立法體制。1994年通過的《國家賠償法》確立的國家賠償歸責(zé)原則是違法歸責(zé)（第2條）。這對(duì)于不構(gòu)成違法的其他瑕疵行政行為造成的侵權(quán)，無法通過國家賠償為相對(duì)人提供救濟(jì)。盡管2010年修訂時(shí)，該法第2條已經(jīng)把國家賠償?shù)臍w責(zé)原則，整體上確立為結(jié)果歸責(zé)原則，但在行政賠償部分（該法第3、4條），仍然采納的是違法歸責(zé)原則。這說明一般不當(dāng)行政行為造成侵權(quán)時(shí)，仍然無法依據(jù)國家賠償法尋求救濟(jì)，而只能主張國家補(bǔ)償。因此，在國家補(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)制度中，應(yīng)明確一般不當(dāng)行為造成相對(duì)人損失時(shí)，相對(duì)人有權(quán)向國家申請補(bǔ)償。

（四）創(chuàng)設(shè)一般不當(dāng)行為救濟(jì)的統(tǒng)一立法

一般不當(dāng)行為救濟(jì)統(tǒng)一立法的現(xiàn)實(shí)意義。在成文法傳統(tǒng)深厚的我國，通過制定成文法律，明確行政主體及其上級(jí)機(jī)關(guān)的救濟(jì)主體資格及救濟(jì)方式，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，尤其是在法治建設(shè)初期、法治教育任重道遠(yuǎn)的當(dāng)下。它可以有效解決一般不當(dāng)行為救濟(jì)立法粗疏或遺漏的問題，為行政機(jī)關(guān)及其上級(jí)機(jī)關(guān)救濟(jì)一般不當(dāng)行為提供行為法依據(jù)，實(shí)現(xiàn)有效保護(hù)人民權(quán)利的目的；可以明確一般不當(dāng)行為的作出主體享有自我糾錯(cuò)及選擇糾錯(cuò)方式的權(quán)力，進(jìn)而明確其具有為相對(duì)人提供救濟(jì)及享有相應(yīng)救濟(jì)方式的權(quán)力；同時(shí)，也可以明確上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)的一般不當(dāng)行為，有權(quán)采取必要的救濟(jì)方式進(jìn)行救濟(jì)。

一般不當(dāng)行為救濟(jì)統(tǒng)一立法的選擇。由于行政法難以制定統(tǒng)一的法典［16］(P38)，行政程序法擔(dān)當(dāng)了從程序和實(shí)體兩個(gè)維度規(guī)制行政權(quán)的重任?！霸诮y(tǒng)一的行政程序法典中規(guī)定行政法實(shí)體法的有關(guān)基本原則和規(guī)范不僅很有必要，而且不如此即難以實(shí)現(xiàn)我國行政程序立法的基本目標(biāo)。”［16］(P472)因此，在未來制定行政程序法時(shí)，統(tǒng)一規(guī)定包括一般不當(dāng)行為在內(nèi)的所有瑕疵行政行為的行政救濟(jì)主體及救濟(jì)方式，是當(dāng)下較好的立法選擇。制定統(tǒng)一的行政程序法，明確規(guī)定行政主體及其上級(jí)行政機(jī)關(guān)均有權(quán)依職權(quán)或依申請，對(duì)包括一般不當(dāng)行為在內(nèi)的所有瑕疵行政行為糾錯(cuò)或提供救濟(jì)，是解決一般不當(dāng)行為救濟(jì)制度疏漏的重要途徑。

五、結(jié)語

一般不當(dāng)行為雖不違法，但并不適當(dāng)。與違法行為一樣，一般不當(dāng)行為也會(huì)侵權(quán)。在《民法典》開創(chuàng)人格權(quán)保護(hù)專編、開啟權(quán)利保護(hù)新時(shí)代的背景下，行政法也應(yīng)當(dāng)盡快完善一般不當(dāng)行為的行政救濟(jì)制度。當(dāng)下，《行政復(fù)議法》即將修改，為保持行政復(fù)議制度救濟(jì)不當(dāng)行為的立法“初心”，實(shí)現(xiàn)行政復(fù)議與行政訴訟的差異化救濟(jì)功能，可以在《行政復(fù)議法》修改時(shí)增加一般不當(dāng)行為救濟(jì)方式的規(guī)定。在制定、修改單行或地方性立法時(shí)，應(yīng)當(dāng)增加或完善一般不當(dāng)行為的行政救濟(jì)制度。未來，在制定行政程序法時(shí)，需要就一般不當(dāng)行為的救濟(jì)主體和救濟(jì)方式等制度作出統(tǒng)一安排。唯有如此，才能全面維護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益，豐富和完善偏重違法行政行為的行政救濟(jì)制度，建立嚴(yán)密的法治監(jiān)督體系，促進(jìn)良好行政和服務(wù)型政府建設(shè)。

注釋：

①在2018年9月10日發(fā)布的《十三屆全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃》中，《行政復(fù)議法》的修改被列入第一類項(xiàng)目，即條件比較成熟、任期內(nèi)擬提請審議的法律草案。

②參見《中華人民共和國憲法》第89條第4、13、14項(xiàng)。

③參見《中華人民共和國憲法》第108條。

④參見《地方組織法》第59條。

⑤參見中華人民共和國最高人民法院（2017）最高法行申281號(hào)行政裁定書。

⑥參見中華人民共和國最高人民法院（2017）最高法行申2290號(hào)行政裁定書。

⑦參見中華人民共和國最高人民法院（2018）最高法行申2218號(hào)行政裁定書。

⑧亦有將投訴與舉報(bào)兩個(gè)概念合并或混同使用的立法，如《廣告法》（2018）第53條、最高人民法院《關(guān)于舉報(bào)人對(duì)行政機(jī)關(guān)就舉報(bào)事項(xiàng)作出的處理或者不作為行為不服是否具有行政復(fù)議申請人資格問題的答復(fù)》。

⑨根據(jù)《憲法》第89條、108條以及《地方組織法》第59條的規(guī)定，上級(jí)行政機(jī)關(guān)既然有權(quán)改變或撤銷下級(jí)行政機(jī)關(guān)不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令，舉重以明輕，上級(jí)行政機(jī)關(guān)當(dāng)然有權(quán)責(zé)令下級(jí)行政機(jī)關(guān)改正其不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令。

⑩筆者經(jīng)常接到行政機(jī)關(guān)法制部門工作人員的咨詢，詢問行政機(jī)關(guān)在沒有明確法律依據(jù)的情況下可否撤銷自己做出的違法或不當(dāng)行政行為。

?葡萄牙行政程序法中的廢止，既包括違法行政行為的撤銷，也包括合法行政行為的撤回或廢止。但不包括無效行政行為的確認(rèn)無效。參見：應(yīng)松年《外國行政程序法匯編》（中國法制出版社2004年版，第365-366頁）。

?與一般不當(dāng)行為一樣，明顯不當(dāng)行為被撤銷后，也應(yīng)當(dāng)重新作出一個(gè)適當(dāng)?shù)男姓袨椤?/p>

?在2018年9月10日發(fā)布的《十三屆全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃》中，行政程序被列入第三類立法項(xiàng)目，即立法條件尚不完全具備、需要繼續(xù)研究論證的立法項(xiàng)目。