王俐智 孫學致

目次

一、 問題的提出： 違約方解除合同的爭議與《草案》第353條第3款

二、 客觀條件：“不能履行”與“目的不達”的抉擇

(一)“不能履行”與“目的不達”雙重構(gòu)造的批判

(二)“目的不達”優(yōu)于“不能履行”

三、 價值條件： 權(quán)利濫用、合同僵局與顯失公平的取舍

(一)解除權(quán)人不行使解除權(quán)難以構(gòu)成權(quán)利濫用

(二)解除權(quán)人不行使解除權(quán)構(gòu)成合同僵局

(三)顯失公平及其判斷標準

四、 程序條件： 訴訟解除程序

(一)訴訟解除程序的理論與實踐依據(jù)

(二)訴訟解除程序相比于通知解除程序的優(yōu)勢

五、 結(jié)論： 《草案》第353條第3款之完善建議

2018年9月5日，《民法典各分編(草案)》在中國人大網(wǎng)上公開，向全社會公開征求意見。自《民法典各分編(草案)》公布以來，《民法典各分編(草案)》的相關(guān)條文內(nèi)容引起了理論界和實務(wù)界的廣泛關(guān)注和評論，其中尤以《民法典各分編(草案)·合同編》(以下簡稱《草案》)引起的討論為多。王利明最新發(fā)表在“中國民商法律網(wǎng)”上的文章對《草案》提出了七十七條修改建議。(1)參見王利明： 《關(guān)于〈民法典分編(草案)·合同編〉的意見》(http： / /www.civillaw.com.cn /zt /t /?id=34837，最后訪問時間2018-11-15)。《草案》第353條第3款創(chuàng)設(shè)了違約方解除合同的具體規(guī)則，《民法典合同編草案二次審議稿》(以下簡稱《草案二審稿》)保留了該規(guī)則并進行了一定的修改。在違約方解除合同的權(quán)利基本確定留在合同編的情況下，該款規(guī)定的違約方解除合同的具體條件是否合理、是否需要完善亟需討論。

一、 問題的提出： 違約方解除合同的爭議與《草案》第353條第3款

最高法院公報案例“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”(2)參見“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2006年第6期。(以下簡稱“新宇案”)對違約方解除合同訴求的支持，打破了合同解除權(quán)只能由守約方享有的傳統(tǒng)理論。(3)參見韓世遠： 《合同法總論》，法律出版社2011年版，第516—517頁；崔建遠： 《合同法》，北京大學出版社2013年版，第279—281頁。自“新宇案”后，違約方解除合同爭議的司法案例逐漸增多，理論界的討論亦隨之而起，形成“有限肯定說”和“否定說”兩類觀點。“有限肯定說”支持有條件地承認違約方的合同解除權(quán)： 孫良國主張，違約方的合同解除權(quán)不能成為一般規(guī)則，其適用條件需要嚴格限制；(4)參見孫良國： 《違約方的合同解除權(quán)及其界限》，載《當代法學》2016年第5期，第49頁。崔建遠認為，違約方的合同解除權(quán)限于《合同法》第110條以及雙方違約的情形；(5)參見崔建遠： 《完善合同解除制度的立法建議》，載《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2018年第2期，第83頁。劉承韙主張有限地承認違約方的解除權(quán)以應對合同僵局；(6)參見劉承韙： 《民法典合同編的立法建議》，載《法學雜志》2019年第3期，第39頁。楊卓黎認為違約方享有合同解除權(quán)的法律基礎(chǔ)是《合同法》第110條，賦予違約方合同解除權(quán)的合理性在于合同的不完備性、合同嚴守原則的緩和以及減損規(guī)則的要求等，具體路徑應采取裁判解除模式。(7)參見楊卓黎： 《違約方合同解除權(quán)研究——以解釋論為視角》，載《湖南師范大學社會科學學報》2017年第3期，第91頁。與“有限肯定說”對立的是王利明所持的“否定說”，他明確反對違約方享有合同解除權(quán)，但提出可以借鑒法國的司法解除制度，由違約方申請司法解除作為替代方案。(8)參見王利明： 《合同編解除制度的完善》，載《法學雜志》2018年第3期，第20頁。從目前《合同編草案》第353條將違約方解除權(quán)予以規(guī)定的情況看，“有限肯定說”占了主流。

“有限肯定說”立場鮮明地維護效率，賦予違約方合同解除權(quán)以化解合同僵局，避免社會財富的浪費或者資源的閑置。(9)參見孫良國： 《違約方合同解除的理論爭議、司法實踐與路徑設(shè)計》，載《法學》2019年第7期，第40頁；見前注〔6〕，劉承韙文，第40頁?！敖^對禁止說”擔心賦予違約方合同解除權(quán)會造成道德風險，這一擔憂有其合理性，但把所有違約方解除合同的情形都歸入道德風險，顯然夸大了事實。因為相當多的違約情形并不具有道德非難性，違約責任制度救濟的是守約方因?qū)Ψ竭`約所受的損失，懲罰只是例外，與之關(guān)聯(lián)的基于違約解除合同的相應規(guī)則。其功能也不是懲罰違約方，而是以雙務(wù)合同對待給付之間的牽連性為衡量標準，(10)參見陸青： 《論解除效果的意思自治》，載《西部法律評論》2012年第6期，第67頁。提前終了履行不必要或不可能的合同的拘束力，同時根據(jù)違約責任給守約方施以救濟。(11)此為學界的主流觀點，見前注〔3〕，韓世遠書，第648頁；見前注〔3〕，崔建遠書，第268頁；王利明： 《合同法研究(第二卷)》，中國人民大學出版社2015年版，第321頁。所以，在合同已經(jīng)陷入僵局，或繼續(xù)履行將造成重大資源浪費并背離合同目的，且并非惡意違約的情況下，僅基于合同嚴守原則配置合同解除權(quán)，單憑守約方的意志決定合同是否解除，等于授權(quán)守約方單方?jīng)Q定合同命運，如果守約方堅持不行使解除權(quán)，實質(zhì)造成的后果無異于懲罰違約方。這樣會偏離違約責任制度和合同解除制度的設(shè)立宗旨，也使法律失去了運用效率、公平和誠信原則更周全地調(diào)整交易關(guān)系的主動性。(12)見前注〔5〕，崔建遠文，第89頁。其實，即使“否定說”也沒有堵死為違約方通過裁判解除合同的救濟渠道。與“有限肯定說”有差異的是，“否定說”關(guān)注的重心是防范違約方解除合同的道德風險，“有限肯定說”則偏重違約方合同解除權(quán)正當性的證立。賦予違約方合同解除權(quán)是必要的，但必須“有限”，即解除條件的設(shè)定必須是恰當?shù)?。應切實能夠在堅持合同嚴守原則的基礎(chǔ)上，兼顧效率、公平，達到平衡守約方權(quán)利與違約方權(quán)利的效果。

《草案二審稿》第353條第3款規(guī)定：“合同不能履行致使不能實現(xiàn)合同目的，有解除權(quán)人的當事人不行使解除權(quán)，構(gòu)成權(quán)利濫用對對方顯失公平的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)對方的請求解除合同，但是不影響違約責任的承擔?！备鶕?jù)該規(guī)定的設(shè)計，違約方解除合同的條件： 一是合同不能履行致使不能實現(xiàn)合同目的；二是解除權(quán)人不解除合同構(gòu)成權(quán)利濫用且對對方明顯不公平，其解除程序則為裁判解除。這是迄今為止違約方解除合同規(guī)則在立法進程中取得的最新設(shè)計成果，此后圍繞這一問題進行的討論，不應再自說自話，而應在該規(guī)則草案的基礎(chǔ)上進一步深化。筆者認為，草案設(shè)計的不能履行與目的不達的雙重構(gòu)造模式既無比較法依據(jù)，又與我國既有規(guī)則相悖，且易造成適用的混亂。不能履行的單獨構(gòu)造不能解決違約方解除合同的主要爭議情形，唯有目的不達的單獨構(gòu)造能消解上述問題。解除權(quán)人不行使解除權(quán)不符合權(quán)利濫用要件，但其構(gòu)成合同僵局而違反效率價值。解除權(quán)人不行使解除權(quán)只滿足顯失公平客觀要件，其表述應當修改。訴訟或者仲裁程序的限制符合違約方解除合同的特殊性，相比于通知解除，其有利于公正、有效地解決相關(guān)爭議。以下詳述之。

二、 客觀條件：“不能履行”與“目的不達”(13)為行文方便，筆者將“不能實現(xiàn)合同目的”概括為“目的不達”。的抉擇

違約方解除合同首要的條件是合同不能履行致使不能實現(xiàn)合同目的，該條件包括不能履行和目的不達兩個判斷要素，且二者之間構(gòu)成因果關(guān)系，筆者稱之為客觀條件。一方面，該種雙重構(gòu)造模式是否合理值得反思；另一方面，若否定該種雙重構(gòu)造模式，“不能履行”與“目的不達”如何抉擇也需要予以討論。

(一)“不能履行”與“目的不達”雙重構(gòu)造的批判

《草案》和《草案二審稿》均把違約方解除合同的條件設(shè)計為“不能履行”與“目的不達”雙重構(gòu)造模式，以達到嚴格限制違約方解除合同適用范圍的目的。該種雙重構(gòu)造模式既不符合域內(nèi)外的通行做法，又會造成條件的重復與混亂。

首先，比較法上合同解除的判斷標準或基于“履行不能”或基于“目的不達”，兩者均獨立地構(gòu)成合同解除的判斷要素，不存在兩者雙重限制的情況。大陸法系債法以履行障礙為中心構(gòu)建規(guī)則體系，將履行障礙區(qū)分為履行不能、延遲履行、履行瑕疵等情形。合同解除的規(guī)則體系也是圍繞履行障礙構(gòu)建，履行不能構(gòu)成合同解除的獨立判斷標準，《日本民法典》(14)《日本民法典》(2017年修訂)第542條(無催告解除)規(guī)定：“(一)下列情形，債權(quán)人無需前條之催告，得徑行解除合同。1. 債務(wù)全部履行不能時……”《韓國民法典》(15)《韓國民法典》第546條(履行不能與解除)規(guī)定：“因可規(guī)則于債務(wù)人的事由，不能履行時，債權(quán)人可以解除契約?！币约拔覈_灣地區(qū)“民法”(16)我國臺灣地區(qū)“民法”第256條(因給付不能之解除契約)規(guī)定：“債權(quán)人于有第226條之情形時，得解除其契約?！钡?26條(因可歸責于債務(wù)人事由之給付不能)：“因可歸責于債務(wù)人之事由，致給付不能者，債權(quán)人得請求賠償損害。前項情形，給付部分不能者，若其他部分之履行，于債權(quán)人無利益時，債權(quán)人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償?！本侨绱恕Ｓ⒚婪ㄏ瞪?，合同解除主要區(qū)分為合同因受挫(frustration)而解除和因違約而解除。合同受挫包括： 履行不能、履行不現(xiàn)實和目的受挫；(17)See E. A. Farnsworth, Contracts, 3 Wolters Kluwer Law & Business 637 (2004).違約則區(qū)分為違反條件條款和違反保證條款，違反條件條款引起合同解除的本質(zhì)在于合同目的不能實現(xiàn)。(18)參見李先波： 《英美合同解除制度研究》，北京大學出版社2008年版，第212頁。因此，無論是大陸法系還是英美法系，合同解除的判斷標準或基于“履行不能”或基于“目的不達”，兩者均獨立構(gòu)成合同解除的判斷要素，不存在兩者雙重限制的情況。

其次，“不能履行”與“目的不達”的雙重構(gòu)造與我國現(xiàn)行法不符。我國現(xiàn)行的《合同法》中，“目的不達”是合同法定解除的主要判斷標準，“不能履行”是排除繼續(xù)履行請求權(quán)以及不可抗力免責的主要判斷標準，二者亦未結(jié)合構(gòu)造。履行不能繼受自《德國民法典》，是指作為債權(quán)的客體給付不可能的狀態(tài)。(19)見前注〔3〕，韓世遠書，第522頁。我國民法學界在解釋“履行不能”時往往表述為“不能履行”，(20)參見王利明： 《論履行不能》，載《法商研究》1995年第3期，第34頁；王軼： 《論買賣合同中債務(wù)履行不能風險的分配——以基于法律行為的物權(quán)變動模式的立法選擇為考察背景》，載《中外法學》1999年第5期，第71頁?！逗贤ā凡扇〉囊彩恰安荒苈男小钡谋硎觯?《合同法》第110條第1款規(guī)定了法律上或者事實上的不能履行，(21)《合同法》第110條規(guī)定：“當事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： (一)法律上或者事實上不能履行……”合同法第117條、第118條規(guī)定了因不可抗力不能履行。(22)《合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況?！钡?18條規(guī)定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內(nèi)提供證明?！辈荒苈男凶鳛榕懦^續(xù)履行請求權(quán)與不可抗力免責的判斷要素獨立存在。

合同目的在《合同法》中占據(jù)重要的位置，《合同法》第52條第3項，第60條第2款，第62條第1項、第5項，第94條第1項、第4項，第125條第1款，第148條，第166條第1款、第2款，第231條，第244條等均與合同目的相關(guān)。(23)參見崔建遠： 《論合同目的及其不能實現(xiàn)》，載《吉林大學社會科學學報》2015年第3期，第42—52頁。根據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定，目的不達既是不可抗力解除的判斷標準，也是延遲履行解除合同的重要判斷標準。(24)《合同法》第94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同： (一)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；(二)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；(三)當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；(四)當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；(五)法律規(guī)定的其他情形?！蹦康牟贿_作為合同解除的重要判斷要素也是獨立存在，未與不能履行發(fā)生關(guān)聯(lián)。

最后，理論和司法實踐的共識是“目的不達”適用范圍包含了“不能履行”。不能履行與目的不達二者適用范圍不同，不能履行是履行障礙中最為嚴重之情形，其必然會導致目的不達；而目的不達的適用范圍更大，履行延遲以及其他違約行為都可能導致目的不達(《合同法》第94條第(4)項)。目的不達的適用范圍明顯包含了不能履行(見右圖)。

王利明在《草案》的修改意見中提出，將《草案》第353條第1款第1項中的“不能實現(xiàn)合同目的”修改為“不能履行”，其修改理由在于：“其他客觀原因不能實現(xiàn)合同目的的情形很多，此種表述會使當事人的解約權(quán)過大，可能使合同的效力、合同關(guān)系的穩(wěn)定性和拘束力受到影響，因此，建議將其限定于致使合同不能履行。”(25)參見前注〔1〕，王利明文。王利明主張的修改意見雖非直接針對《草案》第353條第3款，但其關(guān)于目的不達與不能履行適用范圍大小的認識卻具有借鑒意義。

司法實踐中，支持違約方解除合同的案件中亦未強調(diào)“不能履行”與“目的不達”的雙重要件。司法實踐中存在三種裁判模式： 一是僅考察“不能履行”這一要件，依照《合同法》第110條作出裁判；(26)參見云南省大理白族自治州中級人民法院(2019)云29民終463號民事判決書；江西省贛州市中級人民法院(2019)贛07民終1203號民事判決書。二是以“目的不達”為判斷中心，對應有“不能履行”以及“履行費用過高”等多種情形；(27)參見湖南省長沙市中級人民法院(2019)湘01民終1001號民事判決書；陜西省西安市中級人民法院(2018)陜01民終8925號民事判決書等。三是僅判斷繼續(xù)履行是否“目的不達”。(28)參見廣德縣人民法院(2017)皖1822民初2054號民事判決書；廣東省廣州市中級人民法院(2014)穗中法民五終字第3841號民事判決書等。因此，司法實踐的主要分析方式是獨立地看待“不能履行”或者“目的不達”，即使需要結(jié)合分析也不限于兩者的結(jié)合，而是存在多種情形。

因此，欲嚴格限制違約方解除合同的適用范圍，只需規(guī)定“不能履行”條件即可，無須再規(guī)定“目的不達”；反之，僅規(guī)定“目的不達”即可，無需再加入“不能履行”的判斷要素——將兩者結(jié)合的規(guī)范模式實為“畫蛇添足”，應刪除其一。

(二)“目的不達”優(yōu)于“不能履行”

前文已述，“不能履行”代表嚴格限制違約方解除合同的立場，而“目的不達”代表相對限制違約方解除合同的立場。僅從限制的程度立場進行條件的取舍未免流于主觀化，而客觀地分析兩種構(gòu)造模式的體系化影響以及實際應用效果，可以得出孰優(yōu)孰劣的結(jié)論。

“不能履行”的單獨構(gòu)造模式是指違約方解除合同的原因僅限于合同不能履行的情形，前文已述，其嚴格限制了違約方解除合同的范圍，同時不會發(fā)生理解適用上的混亂，相對于《草案二審稿》的二元模式更加合理。但是，該種單獨構(gòu)造模式仍然存在以下問題。

其一，不能履行的單獨構(gòu)造模式與《草案二審稿》第370條(原《合同法》第110條)的排除繼續(xù)履行請求權(quán)存在體系矛盾。按照文義解釋及體系解釋，《草案》第353條第3款規(guī)定的不能履行與《草案二審稿》第370條第1項的“不能履行”應當作同義理解。不能履行只是排除繼續(xù)履行請求權(quán)的一種情形，而履行費用過高等情形同樣具有排除繼續(xù)履行請求權(quán)的效力，但履行費用過高等情形卻不存在違約方解除合同的適用空間。問題是，排除繼續(xù)履行請求權(quán)的本質(zhì)是以損害賠償代替繼續(xù)履行，(29)例如，《草案》第371條規(guī)定：“當事人一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，依債務(wù)的性質(zhì)不得強制履行的，對方可以請求其負擔費用，由第三人替代履行。”此種違約責任的安排已經(jīng)是合同使命的終結(jié)性安排，但不能履行的單獨構(gòu)造下，履

行費用過高處于既不能履行又不能解除的矛盾狀態(tài)，導致前后法條之間存在體系上的不協(xié)調(diào)。

其二，不能履行的單獨構(gòu)造不符合司法實踐情況，未能解決當前違約方能否解除合同的主要爭議。在司法實踐中，爭議違約方能否解除合同的案件主要是關(guān)于履行費用過高的爭議。以筆者所作相關(guān)實證研究為例，全國范圍內(nèi)爭議違約方能否解除合同的598篇有效案件中，有385篇案件支持違約方解除合同。其中，適用《合同法》第110條第2項的案件有275篇案件，適用《合同法》第110條第1項的案件只有83篇。(30)筆者在“無訟案例”“北大法寶”以及“阿爾法”三個案例數(shù)據(jù)庫中檢索違約方解除合同的爭議案件，得到598篇有效案件，其中裁判支持違約方解除合同的案件有385篇，有364篇案件適用了《合同法》第110條，其構(gòu)成了裁判支持違約方解除合同的最主要法律依據(jù)。這說明相比于“不能履行”，“履行費用過高”的適用頻率更高，是實踐中法院支持違約方解除合同的主要類型。

與不能履行的單獨構(gòu)造模式不同，在目的不達的單獨構(gòu)造模式中，違約方解除合同的前提是合同目的不達，該種構(gòu)造模式相比而言擴大了違約方解除合同的范圍，有如下優(yōu)點：

其一，目的不達的單獨構(gòu)造與《草案二審稿》第353條的解除權(quán)體系相協(xié)調(diào)。根據(jù)《草案二審稿》第353條第1款的規(guī)定，無論是客觀原因引起的合同解除權(quán)還是違約行為引起的合同解除，在具體的判斷標準上均強調(diào)目的不達： 《草案二審稿》第353條第1款第1項和第4項均明確表述了目的不達這一判斷標準；第2項規(guī)定的預期違約雖未明示目的不達條件，但根據(jù)英美法中關(guān)于預期違約的基本認知，預期違約判斷標準主要就是目的不達；第3項規(guī)定的主要債務(wù)的延遲履行對于當事人訂立合同的目的也會造成重大的阻礙，其催告條件則進一步強化了其對合同目的的嚴重阻礙，同樣達到了目的不達的效果。因此，無論是否明示，《草案二審稿》第353條規(guī)定的合同解除的核心判斷標準即是目的不達，而目的不達的單獨構(gòu)造模式與《草案二審稿》第353條的解除權(quán)體系是協(xié)調(diào)的。

其二，目的不達的單獨構(gòu)造符合司法實踐需要。在司法實踐中，作為支持違約方解除合同的主要理由，目的不達的判斷標準更多地得到了法院的青睞： 在支持違約方的385篇案件中，“目的不達”出現(xiàn)了297次、“履行費用過高”出現(xiàn)了239次、“不能履行”僅出現(xiàn)了83次——“目的不達”的適用頻率最高。(31)需要說明的是，同一個案件可能存在多個理由，因此出現(xiàn)次數(shù)會大于案件總數(shù)。在諸多判決中，無論是不能履行還是履行費用過高，最終均歸結(jié)為目的不達，(32)參見(2015)川民申字第818號民事裁定書；(2018)閩08民終154號民事判決書；(2016)黑81民終21號民事判決書；(2017)蘇0623民初1117號；(2017)鄂08民終747號民事判決書；(2017)川16民終200號民事判決書；(2015)長民初字第1667號民事判決書；(2015)呼民一終字第01098號民事判決書；(2017)湘01民終1347號民事判決書；(2014)深中法房終字第2139號民事判決書；(2014)廈海法商初字第207號民事判決書；(2010)滬一中民四(商)終字第1191號等。甚至在不能歸于不能履行以及履行費用過高的情形下，有的法院仍然以目的不達為裁判理由支持違約方解除合同。(33)參見(2012)渝五中法民終字第611號民事判決書；(2014)港北民初字第1279號民事判決書；(2014)穗中法民五終字第3841號民事判決書；(2014)長中民再終字第00282號民事判決書；(2016)粵20民終3473號民事判決書；(2017)魯11民終1860號民事判決書；(2016)浙1004民初270號民事判決書；(2016)鄂0624民初1115號民事判決書等。因此，目的不達的單獨構(gòu)造更符合爭議違約方解除合同的司法實踐。

總之，不能履行與目的不達的雙重構(gòu)造既無法從比較法上找到依據(jù)，又與我國現(xiàn)有規(guī)則相悖，易造成適用的混亂。而不能履行的單獨構(gòu)造與《草案二審稿》第370條存在體系矛盾，未能解決違約方解除合同的主要爭議情形，亦不可取。唯有目的不達的單獨構(gòu)造既能實現(xiàn)解除權(quán)體系上的協(xié)調(diào)，保證草案條文整體的一致性，又符合司法實踐，應予以肯定。易言之，違約方解除合同的客觀條件就是目的不達。至于具體條文表述，筆者建議將《草案二審稿》第353條第3款規(guī)定的“合同不能履行致使不能實現(xiàn)合同目的”修改為“繼續(xù)履行不能實現(xiàn)合同目的”。一方面，該種表述是以公報案例為代表的司法裁判的共性表述；另一方面，該種表述不會引起條文解釋上的歧義，具有確定性。

三、 價值條件： 權(quán)利濫用、合同僵局與顯失公平的取舍

根據(jù)《草案二審稿》第353條第3款的規(guī)定，違約方解除合同須以守約方不行使解除權(quán)構(gòu)成權(quán)利濫用為前提，且造成對違約方顯失公平的結(jié)果。條文明確的判斷標準包括權(quán)利濫用和顯失公平兩個條件： 前者基于禁止權(quán)利濫用原則，后者基于公平原則。此外，解除權(quán)人不行使解除權(quán)同時暗含了合同僵局的因素，體現(xiàn)了民法的效率價值。但是，權(quán)利濫用、合同僵局與顯失公平，三者是否都應當作為違約方解除合同的價值條件仍存在討論的必要。

(一)解除權(quán)人不行使解除權(quán)難以構(gòu)成權(quán)利濫用

盡管判斷標準不盡相同，禁止權(quán)利濫用是各國民法普遍確立的基本原則。(34)Michael Byers, Abuse of Rights： An Old Principle, a New Age, 47 McGill Law Journal 392-393 (2002).如，《德國民法典》第226條規(guī)定：“權(quán)利濫用的禁止權(quán)利的行使，不得專以加損害于他人為目的。”(35)陳衛(wèi)佐譯注： 《德國民法典》，法律出版社2006年版，第75頁?！度毡久穹ā返?條第3款規(guī)定：“權(quán)利之濫用，不許之?！?36)王融擎編譯： 《日本民法條文與判例》，中國法制出版社2018年版，第10頁。

我國《民法總則》第132條規(guī)定了禁止權(quán)利濫用原則，實為我國民法典編纂以來的重要突破。當前，“權(quán)利本位”某些情況下異化為“過度利己”，引起社會互害，(37)參見張善根： 《從互害型社會走向互利型社會——中國社會主要矛盾的轉(zhuǎn)化及應對》，載《探索與爭鳴》2018年第8期，第75頁。禁止權(quán)利濫用原則的確立實屬必要?！恫莅浮返?53條并未規(guī)定“權(quán)利濫用”這一條件，該條件為《草案二審稿》新增。從應然角度來看，民法典各分編貫徹《民法總則》的原則性規(guī)定實為必要，體現(xiàn)了民法典的前后貫通、總分一致。但是，針對違約方解除合同的條件這一具體規(guī)則，解除權(quán)人不行使解除權(quán)是否可構(gòu)成權(quán)利濫用值得探討。

判讀解除權(quán)人不行使解除權(quán)的行為能否構(gòu)成權(quán)利濫用的關(guān)鍵是其是否符合權(quán)利濫用的構(gòu)成要件。史尚寬認為權(quán)利濫用的構(gòu)成要件有三： 一是權(quán)利的存在；二是行使權(quán)利的行為；三是行為的違法性。(38)參見史尚寬： 《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第716頁。黃立主張，權(quán)利濫用的構(gòu)成要件有四： 一是權(quán)利的存在；二是行使權(quán)利的行為；三是權(quán)利的行使以損害他人為主要目的(筆者概括為害意)；四是有損害的發(fā)生。(39)參見黃立： 《民法總則》，中國政法大學出版社2002年版，第505—509頁。王利明將權(quán)利濫用的構(gòu)成要件概括為： 權(quán)利的存在、對他人或者社會利益的損害以及行為人主觀的過錯。(40)參見王利明： 《民法總則研究》，中國人民大學出版社2012年版，第457頁。行為人的過錯多為故意，兩者與行為的違法性在判斷上也具有同質(zhì)性。美國學者伊安諾波洛斯總結(jié)“濫用權(quán)利”情形有： (1)專門為損害他人或者以造成損害的主要動機行使權(quán)利的；(2)不存在值得司法保護的重大合法利益；(3)違反道德、誠信或者公平原則行使權(quán)利的；(4)該項權(quán)利的行使與授予該權(quán)利的目的相悖。(41)A. N. Yiannopoulos, Civil Liability for Abuse of Right： Something Old, Something New, 54 Louisiana Law Review 1180 (1994).

綜合上述觀點，筆者將權(quán)利濫用的構(gòu)成要件概括為： 權(quán)利的存在、行使權(quán)利的行為、行為人的故意(濫用的意思)以及損害的后果。解除權(quán)人享有解除權(quán)符合權(quán)利的存在這一要件自無異議，但其他要件的構(gòu)成上存在討論的空間。

其一，解除權(quán)人不行使解除權(quán)的行為不屬于行使權(quán)利的行為，不符合權(quán)利濫用的前提。黃立認為，權(quán)利濫用以行使權(quán)利為前提，若無權(quán)利的行使，不構(gòu)成權(quán)利濫用。(42)見前注〔39〕，黃立書，第505頁。史尚寬雖主張權(quán)利的不行使在特定情況也能構(gòu)成權(quán)利濫用，但其總結(jié)的權(quán)利濫用的18種具體類型均為行使權(quán)利的行為。(43)見前注〔38〕，史尚寬書，第718—731頁。針對史尚寬所舉權(quán)利的不行使構(gòu)成權(quán)利濫用的例子，(44)史尚寬認為，權(quán)利以權(quán)利以不妨礙社會秩序、公共利益為前提，權(quán)利人負有為公共利益利用的責任，權(quán)利人無正當理由不行使，亦得構(gòu)成濫用。例如父母無正當理由，對于子女婚姻拒絕同意，學說上亦有認可構(gòu)成侵權(quán)行為。見前注〔38〕，史尚寬書，第716頁。不妨作如下反駁：

首先，權(quán)利與義務(wù)常常相伴而生，同時存在。(45)參見張文顯： 《法理學》，高等教育出版社2007年版，第146頁?！皺?quán)利的行使不妨礙社會秩序或者公共利益”是權(quán)利人在享受權(quán)利的同時負擔的義務(wù)，權(quán)利人負有為公共利益利用的“責任”是權(quán)利人違反為公共利益利用的“義務(wù)”的結(jié)果，而非權(quán)利人享有“權(quán)利”本身的結(jié)果。

其次，史尚寬主張權(quán)利不行使構(gòu)成濫用的前提是權(quán)利的不行使損害社會公共利益，但其所舉“父母對子女婚姻拒絕同意”的例子僅涉及私人利益，未涉及公共利益。同樣，解除權(quán)人不行使解除權(quán)的行為可能造成的損害是對違約方造成損害，而非對公共利益造成損害，也不屬于其主張的構(gòu)成權(quán)利濫用的情形。

再次，“父母對子女婚姻拒絕同意”的例子說明父母負有作為的義務(wù)，而在侵權(quán)法上，行為人不履行法定作為義務(wù)構(gòu)成不作為的侵權(quán)行為，(46)參見程嘯： 《侵權(quán)責任法》，法律出版社2011年版，第160頁。史尚寬也承認有學說主張構(gòu)成侵權(quán)行為。因此，行為人不作為的本質(zhì)屬于侵權(quán)行為而非權(quán)利濫用行為。

最后，權(quán)利人不行使權(quán)利的行為構(gòu)成權(quán)利濫用的觀點與司法實踐不符。理論主張應當與法律實踐相符合才具有價值，為此，筆者檢索了全國范圍內(nèi)有關(guān)權(quán)利濫用的全部185篇裁判文書，在上述裁判文書中，構(gòu)成權(quán)利濫用的行為均表現(xiàn)為權(quán)利人的積極行為，不作為構(gòu)成權(quán)利濫用的案件數(shù)量為零。(47)筆者在阿爾法數(shù)據(jù)庫中以“《民法總則》第132條”和“濫用”為關(guān)鍵詞，時間截止到2019年2月20日，共計檢索到185篇裁判文書。因此，不行使權(quán)利構(gòu)成權(quán)利濫用的情形在實踐中亦不存在?？傊?，權(quán)利濫用的前提是權(quán)利的行使，解除權(quán)人不行使解除權(quán)根本不屬于權(quán)利的行使，而是放棄權(quán)利的行使，而該種行為不能歸屬于權(quán)利濫用。

其二，解除權(quán)人不行使解除權(quán)也難以構(gòu)成權(quán)利濫用的其他要件。即使承認解除權(quán)人不行使解除權(quán)的行為屬于權(quán)利濫用的行為條件，存在構(gòu)成權(quán)利濫用的可能性，權(quán)利濫用其他要件能否滿足也存在疑問。根據(jù)前文總結(jié)，權(quán)利濫用的構(gòu)成除了權(quán)利及行使權(quán)利的行為之外，還需要滿足濫用的意思這一主觀條件以及造成損害的結(jié)果條件。而在解除權(quán)人不行使解除權(quán)的情形，上述條件均存在一定的問題。

一方面，造成損害的結(jié)果條件為顯失公平所吸收。根據(jù)《草案》第353條第3款的規(guī)定，違約方解除合同的條件包括顯失公平這一結(jié)果條件，顯失公平在違約方解除合同的具體情境中表現(xiàn)為守約方與違約方之利益的失衡，也即對違約方造成實際的損失。因此，造成損害的結(jié)果條件可以為顯失公平所吸收。由于顯失公平與權(quán)利濫用是相互獨立的兩個條件，在顯失公平完全能夠評價造成損害的情況下，權(quán)利濫用對于造成損害這一結(jié)果的救濟就顯得畫蛇添足了。

另一方面，權(quán)利濫用的主觀條件在解除權(quán)人不行使解除權(quán)的情形難以證成。《草案》第353條第3款的價值在于特定情形下賦予違約方解除合同的權(quán)利，該款雖屬于例外規(guī)則，但亦存在適用的空間，如果條件設(shè)置過于苛刻甚至不具備現(xiàn)實性，相關(guān)權(quán)利淪為虛設(shè)，必有損法律的權(quán)威。在權(quán)利濫用的認定上，濫用的意思是必備條件，彭誠信概括為害意或重大過失，也有觀點稱之為惡意。然而，純粹的主觀狀態(tài)難以探查，對于權(quán)利人主觀狀態(tài)的考察仍需依賴于權(quán)利人的相關(guān)行為。解除權(quán)不行使解除權(quán)，即解除權(quán)人沒有行為，只有單純的沉默。沉默本身因其不具備任何表示價值，一般不具有法律意義，(48)參見石一峰： 《沉默在民商事交往中的意義——私人自治的多層次平衡》，載《法學家》2017年第6期，第43頁。不能據(jù)此認定解除權(quán)人有濫用的意思。此外，濫用的意思表現(xiàn)為主觀的故意，解除權(quán)人不行使解除權(quán)表明其希望繼續(xù)履行合同，但違約方繼續(xù)履行合同的成本(損害后果)是解除權(quán)人難以預見的，只有違約方最清楚自己履行合同需要付出的成本。因此，針對解釋權(quán)人不行使解除權(quán)的情形，濫用的意思這一主觀條件難以證成。

總之，解除權(quán)人不行使解除權(quán)難以構(gòu)成權(quán)利濫用，《草案》的表述是恰當?shù)模恫莅付徃濉吩黾訖?quán)利濫用的條件不具有合理性，應當刪除權(quán)利濫用這一條件。

(二)解除權(quán)人不行使解除權(quán)構(gòu)成合同僵局

解除權(quán)人不行使解除權(quán)難以構(gòu)成權(quán)利濫用，但并非不具有任何意義，此種行為可引起合同僵局，而合同僵局不符合效率價值，因此違約方解除合同的權(quán)利得到了效率價值的論證。

一般情況下，當違約方違約達到了合同法定解除條件的情況下，守約方可以通過行使合同解除權(quán)提前結(jié)束合同關(guān)系，同時獲得損害賠償?shù)染葷?。但在特定情況下，守約方雖享有法定解除權(quán)卻并不行使法定解除權(quán)，而違約方已無繼續(xù)履行合同的意愿和行為，合同既無法繼續(xù)履行，又不能提前結(jié)束，其便處于一種“生死不明”的“僵局”的狀態(tài)。

事實上，解除權(quán)人不行使解除權(quán)構(gòu)成合同僵局的判斷可以通過簡單的法律邏輯推理實現(xiàn)。因為，無論是違約方還是解除權(quán)人，其對合同的態(tài)度無非兩種，或者意欲繼續(xù)履行或者意欲解除合同。所以，將兩者的意愿連接在一起，有且只有四種情形。情形一： 違約方有繼續(xù)履行合同的意愿而解除權(quán)人不行使解除權(quán)，此時，合同可繼續(xù)履行，合同僵局自不存在，違約方解除合同的權(quán)利需求也不存在。情形二： 違約方愿意繼續(xù)履行合同而解除權(quán)人行使解除權(quán)，合同被解除權(quán)人解除，違約方解除合同的權(quán)利需求不存在。情形三： 違約方無繼續(xù)履行合同的意愿而解除權(quán)人不行使解除權(quán)，此時，合同繼續(xù)存在而又得不到履行，合同僵局產(chǎn)生，違約方解除合同的權(quán)利需求隨之產(chǎn)生。情形四： 違約方無繼續(xù)履行合同的意愿而解除權(quán)人行使解除權(quán)，合同被解除權(quán)人解除，違約方解除合同的權(quán)利需求不存在。通過上述四種情形的分析可知，只有在解除權(quán)人不行使解除權(quán)且違約方不愿意繼續(xù)履行合同的情況下，合同僵局才會產(chǎn)生，而違約方解除合同的條件這一問題的前提預設(shè)即違約方不愿意繼續(xù)履行合同。因此，在違約方意愿為否的情況下，解除權(quán)人不行使解除權(quán)就可以直接推導出合同僵局的結(jié)論。同時，借助于合同僵局，解除權(quán)人不行使解除權(quán)與違約方解除合同的權(quán)利需求連接起來，前者構(gòu)成了后者的條件之一的觀點得到了論證。

效率是法律追求的基本價值之一。(49)見前注〔45〕，張文顯書，第329頁。在英美法中，效率是合同法的核心價值之一，合同法的功能是執(zhí)行有效的合同、降低交易成本、阻止無效的行為以及阻止無效的履行。(50)Larry A. DiMatteo, Justice, Fault, and Efficiency in Contract Law, 3 The Italian Law Journal 46 (2017).雖然我國的《民法總則》或者《合同法》均未把效率規(guī)定為基本原則，但這并不代表我國民法不強調(diào)效率價值。我國民法學者們普遍承認鼓勵交易原則是民法的基本原則之一，(51)參見王利明： 《合同法研究》(第一卷)，中國人民大學出版社2015年版，第208—210頁；前注〔3〕，崔建遠書，第18頁。而鼓勵交易原則正是效率價值的體現(xiàn)。有學者一針見血地指出：“對經(jīng)濟效率的追求是中國當代民法得以發(fā)生的主要動因?！?52)熊丙萬： 《中國民法學的效率意識》，載《中國法學》2018年第5期，第82頁。

當今社會，經(jīng)濟形勢瞬息萬變，交易機會稍縱即逝，效率的價值得到了普遍的認可。當解除權(quán)人不行使解除權(quán)而違約方又無權(quán)解除合同時，交易各方陷入合同僵局之中，交易無法完成，替代交易又不能進入，與本交易相關(guān)的上下游交易均受到阻滯，這大大影響了交易的效率。當解除權(quán)人不行使解除權(quán)時，允許違約方解除合同則有助于破解該種“合同僵局”： 一方面，違約方從原交易中解脫出來，從而尋找更好的交易機會；另一方面，守約方可以和有交易意愿的新的交易方繼續(xù)交易，守約方從違約方處獲得的損害賠償可以彌補更換交易對象造成的損失。破解合同僵局，交易不會陷入停滯狀態(tài)，資源不會閑置而是得到有效利用，這才符合效率價值。

(三)顯失公平及其判斷標準

根據(jù)《草案二審稿》第353條第3款的規(guī)定，權(quán)利濫用是“因”、顯失公平是“果”，單純的權(quán)利濫用尚不足以引起違約方解除合同的權(quán)利，顯失公平的結(jié)果也是必備的判斷要素。前文已述，權(quán)利濫用這一條件存在重大的問題，應予以刪除；其背后隱藏的合同僵局條件體現(xiàn)了效率價值，應予肯定。而顯失公平這一判斷要素是否合理、是否需要修改應予討論。

公平原則是合同法的基本原則?；诠皆瓌t，《合同法》及其司法解釋規(guī)定了若干具體的規(guī)則： 針對合同訂立時違反公平原則的行為，當事人可以撤銷因重大誤解或顯失公平訂立的合同，消滅其效力；針對合同履行時發(fā)生的事變，當事人可以基于情勢變更規(guī)則或不可抗力規(guī)則解除合同，結(jié)束其對當事人的約束；如果合同當事人承擔的違約責任違反公平原則，當事人可以主張調(diào)整違約金或過失相抵。公平原則貫穿了合同訂立到合同終止以及善后(違約責任)的全過程，是合同法各項具體規(guī)則的重要調(diào)節(jié)器。

公平原則也貫徹在合同解除的具體規(guī)則之中，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱“《合同法解釋二》”)第26條將公平原則作為情事變更規(guī)則的法理基礎(chǔ)，情事變更的構(gòu)成條件“繼續(xù)履行合同對一方明顯不公平”也體現(xiàn)了公平原則。(53)參見韓世遠： 《情事變更若干問題研究》，載《中外法學》2014年第3期，第658頁；李永軍： 《合同法》，法律出版社2010年版，第428頁；趙莉： 《公平原則對契約嚴守的修正——國際示范立法中的情勢變更》，載《法學評論》2007年第5期，第150頁?！恫莅浮返?53條第3款中，違約方解除合同的條件之一也是“明顯不公平”，《草案二審稿》將其修改為“顯失公平”。解除權(quán)人不行使解除權(quán)，合同處于存續(xù)的狀態(tài)，違約方仍需要繼續(xù)履行合同，然而這種繼續(xù)履行已經(jīng)不能實現(xiàn)合同目的，對違約方明顯不公平，使得本不享有解除權(quán)的違約方獲得了請求解除合同的權(quán)利。

契約自由原則意味著約定應當遵守、違約應負責任，(54)參見孫學致： 《唯契約自由論——契約法的精神邏輯導論》，吉林人民出版社2006年版，第33、41頁。契約自由原則衍生出了合同嚴守原則。即使是不可抗力，在早期的英美合同法上也不能作為不履行合同的理由。(55)參見何寶玉： 《英國法研究三部曲： 合同法原理與批判》，中國法制出版社2013年版，第459頁。因此，違約方解除合同要件中的顯失公平條件并不符合契約自由原則。誠實信用原則要求當事人全面履行合同義務(wù)，不僅履行約定義務(wù)還要負擔附隨義務(wù)，(56)見前注〔3〕，韓世遠書，第40頁。顯失公平同樣不屬于誠實信用原則的范疇。顯失公平條件側(cè)重結(jié)果而非過程，側(cè)重雙方利益的均衡而非契約自由，其與合同法的公平原則相契合，具有價值判斷上的合理性。

顯失公平雖然契合公平原則，具有價值判斷上的合理性，但其表述是否存在問題也需討論?！恫莅浮纷畛醯谋硎鍪恰懊黠@不公平”，《草案二審稿》則將其修改為“顯失公平”。因此，需要討論的問題是： (1)從“明顯不公平”到“顯示公平”的修改是否合理；(2)顯失公平這一條件的具體判斷標準。

“明顯不公平”并非是一個法學概念，在法律、司法解釋層面，其最早出現(xiàn)在《合同法解釋二》第24條，作為情勢變更規(guī)則的適用條件。鑒于情勢變更解除規(guī)則與違約方解除合同規(guī)則的某些相似性，《草案》參考了情勢變更規(guī)則的具體表述?！帮@失公平”最早規(guī)定在《民法通則》第59條，構(gòu)成了民事法律行為可撤銷的原因之一，但其具體內(nèi)涵如何并未明確；《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第72條明確了顯失公平的認定，但顯失公平的構(gòu)成條件在理論界仍存在一定的爭議；(57)顯失公平的構(gòu)成要件存在著“一要件說”和“二要件說”的爭議。參見張良： 《論顯失公平的構(gòu)成條件》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2014年第6期，第49—50頁?！睹穹倓t》第151條將《民法通則》的乘人之危與顯失公平結(jié)合起來，形成了新的顯失公平的概念。根據(jù)《民法總則》的最新觀點，顯失公平的認定不僅要求利益顯著失衡的結(jié)果條件，還要求利用對方處于危困狀態(tài)或者缺乏判斷能力的主觀條件。(58)參見武騰： 《顯失公平規(guī)定的解釋論構(gòu)造——基于相關(guān)裁判經(jīng)驗的實證考察》，載《法學》2018年第1期，第134頁。解除權(quán)人不行使解除權(quán)的行為最多造成當事人之間利益顯著失衡的結(jié)果，其只能滿足顯失公平的客觀條件，而不滿足顯失公平的主觀條件。因此，《草案二審稿》采用的“顯失公平”的表述明顯是錯誤的，而《草案》采用的“明顯不公平”的表述，僅調(diào)整結(jié)果的不公平，具有相對的合理性。

明顯不公平作為違約方解除合同的具體條件自無異議，但明顯不公平相比于解除權(quán)人不行使解除權(quán)這一條件畢竟有更強的抽象性，實踐中如何把握具體的判斷標準是一個問題。筆者認為，可以從以下三個角度分析。

第一，借鑒情勢變更規(guī)則中的“明顯不公平”的判斷標準。理論界關(guān)于情勢變更中的“明顯不公平”討論不多，《合同法解釋二》也不能提供進一步的判斷標準。因此，只能考察有關(guān)情勢變更的司法實踐觀點。在“華銳風電科技(集團)股份有限公司與肇源新龍順德風力發(fā)電有限公司買賣合同糾紛案”中，最高人民法院認為，“是否顯失公平并不能簡單以合同簽訂時的價格與合同履行時的價格進行縱向比較，本案中，新龍公司如繼續(xù)履行合同不會額外增加其訂約時預計付出的履約成本，僅是其在合同簽訂后可以以更少的交易成本從別處獲取合同標的物……”(59)最高人民法院(2015)民二終字第88號民事判決書。在“吳沛霖、王辰羽房屋租賃合同糾紛案”中，最高人民法院認為，“繼續(xù)履行合同是否顯失公平并不能簡單以合同簽訂時的價格與合同履行時的價格進行縱向比較，只有在合同的履行利益低于維持利益，即出租方繼續(xù)履行合同所得對價將難以維持房屋適租狀態(tài)及支付必要成本時，方宜認為構(gòu)成合同法解釋二第26條規(guī)定的‘繼續(xù)履行合同對一方當事人明顯不公平’之情形?！?60)最高人民法院(2017)最高法民申3380號民事裁定書。在“成都鵬偉實業(yè)有限公司與江西省永修縣人民政府、永修縣鄱陽湖采砂管理工作領(lǐng)導小組辦公室采礦權(quán)糾紛案”中，最高人民法院認為：“……在此情況下，仍舊依照合同的約定履行，必然導致采砂辦取得全部合同收益，而鵬偉公司承擔全部投資損失，對鵬偉公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原則。”(61)最高人民法院(2008)民二終字第91號民事判決書。針對“明顯不公平”的判斷，最高人民法院提出了正反兩種判斷標準： 一是，不能僅以合同簽訂價格與合同履行時價格對比；二是，合同一方承擔的成本是否顯著增加而另一方不受不利影響。

第二，總結(jié)司法實踐中支持違約方解除合同的利益衡量標準。違約方解除合同爭議的司法實踐既為違約方解除合同的權(quán)利提供的實踐依據(jù)，同時也為違約方解除合同的條件提供了具體的判斷要素?！靶掠畎浮钡牟门姓赋觯骸爱斶`約方繼續(xù)履約所需的財力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益時，應該允許違約方解除合同……”(62)參見“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2006年第6期。此外，大量案例也都援引了該裁判觀點，以違約方繼續(xù)履行合同的成本與合同雙方可獲得的利益進行比較。(63)筆者檢索的違約方能否解除合同的598篇爭議案件中，有32篇案件的裁判理由中有如下表述：“當違約方繼續(xù)履約所需的財力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益時，應該允許違約方解除合同?！痹撆袛鄻藴逝c情勢變更中“明顯不公平”的判斷標準有異曲同工之妙，這說明了“成本——收益”的具體判斷標準合理性，違約方解除合同條件下的“明顯不公平”也應當適用該標準。

第三，參照履行費用過高的認定標準。履行費用過高是支持違約方解除合同的一個重要理由，履行費用過高與明顯不公平具有同質(zhì)性，其判斷標準值得借鑒。王利明認為，履行費用過高一般從兩個方面判斷： 一是實際履行在經(jīng)濟上不具有合理性，會造成一定的損失和浪費；二是如果履行時間過長，也不適合實際履行。(64)見前注〔3〕，王利明書，第584—585頁。韓世遠認為，“所謂履行費用過高，是指有時候標的物要強制履行，代價太大……立法者考慮到這樣會使債務(wù)人為了履行合同將付出很大代價，而相反直接支付違約金的賠償還不會花太大的代價?！?65)見前注〔3〕，韓世遠書，第769頁。比較法上并不容易找到與履行費用過高完全對應的表達，普通法的一般觀點是如果損害賠償?shù)木葷阋员Ｗo受害方，那就不能判決實際履行；損害賠償否充分的關(guān)鍵因素是否可以用金錢獲得交易的替代物。(66)E. A. Farnsworth, supra note 〔17〕, at 773.這意味著損害賠償是一般的救濟方式，存在替代交易的場合就是“履行費用過高”。我國的履行費用過高規(guī)則參照了《國際商事合同通則》(以下簡稱“PICC”)第6.2.2條的規(guī)定，但與PICC不同，《合同法》第110條刪除了關(guān)于替代性交易排除繼續(xù)履行的規(guī)定。(67)PICC第6.2.2條(履行非金錢債務(wù))規(guī)定：“若一方當事人負有一個非付款義務(wù)而未履行，另一方當事人可要求履行，除非： (a)法律上或事實上不可能履行；(b)履行或有關(guān)的執(zhí)行帶來不合理的負擔或費用；(c)應獲得履行的一方當事人有理由從其他渠道獲得履行；(d)履行具有排他的個人的特性；(e)應獲得履行的一方當事人在他已知或應當知道不履行之后的合理時間內(nèi)不要求履行?！币虼?，我國的“履行費用過高”的判斷標準明顯高于PICC，其必須達到繼續(xù)履行在經(jīng)濟上明顯不合理程度。

綜上所述，違約方解除合同的價值條件的主要考慮的是權(quán)利濫用、合同僵局與顯失公平三個因素： 首先，解除權(quán)人不行使解除權(quán)難以構(gòu)成權(quán)利濫用，因此應刪除“權(quán)利濫用”這一因素；其次，解除權(quán)人不行使解除權(quán)構(gòu)成合同僵局，因此該表述應當保留；最后，解除權(quán)人不行使解除權(quán)本身并不滿足顯失公平的雙重條件，因此應將“顯失公平”的表述修改為“明顯不公平”。

四、 程序條件： 訴訟解除程序

合同解除權(quán)的行使既有通知解除程序也有訴訟解除程序。《合同法》第96條采取的是通知解除程序，但適用情勢變更規(guī)則的合同解除是訴訟解除程序；法國債法修改之前以訴訟解除程序為一般規(guī)則，而最新的債法修改將通知解除模式上升為一般規(guī)則。(68)原《法國民法典》第1184條第3款規(guī)定：“解除契約，應向法院提出請求，法院得視情形給予被告一個期限?！薄斗▏穹ǖ洹?2016年修正)第1224條規(guī)定：“合同解除可以是約定解除條款行使的結(jié)果，也可以是在嚴重違約的場合，通過債權(quán)人向債務(wù)人的通知或者法院裁決來實現(xiàn)?！薄恫莅浮芳啊恫莅付徃濉返?53條第3款均規(guī)定了相同的程序條件： 違約方必須通過訴訟或者仲裁程序請求法院或者仲裁機構(gòu)解除合同。筆者亦認為違約方解除合同應采用訴訟解除程序，其理由在于： 第一，訴訟解除程序有充分的理論和實踐依據(jù)；第二，在違約方解除合同的問題上，訴訟解除程序相比于通知解除程序更有優(yōu)勢。

(一)訴訟解除程序的理論和實踐依據(jù)

訴訟或者仲裁程序在我國民法規(guī)范上早已有之，根據(jù)《民法通則》第59條，可撤銷、可變更合同的撤銷或者變更必須通過訴訟或者仲裁的程序行使。違約方解除合同也應當經(jīng)過訴訟或者仲裁程序，其依據(jù)有以下幾點。

第一，違約方解除合同的權(quán)利不同于一般的法定解除權(quán)，其程序適用上也應區(qū)別對待?！恫莅付徃濉返?53條既規(guī)定了一般的法定解除權(quán)，又規(guī)定了違約方解除合同的權(quán)利。由于前者屬于一般規(guī)則，后者屬于例外規(guī)則，因此，兩者適用的程序不能相同。針對一般的法定解除權(quán)，《合同法》以及《草案二審稿》規(guī)定的均是通知解除規(guī)則： 解除權(quán)人可以直接通知對方解除合同，通知到達對方時合同即解除，該解除權(quán)的行使無需借助于法院或者仲裁機關(guān)。

如果違約方解除合同的程序是通知解除規(guī)則，則合同當事人不僅可以任意違約，還可以此解除合同，擺脫合同拘束。交易的穩(wěn)定性、安全性受到極大影響，這對守約方極為不利。因此違約方解除合同的程序條件需要額外的限制。訴訟或者仲裁程序作為合同撤銷規(guī)則以及情勢變更解除規(guī)則的程序條件，具有借鑒價值。

第二，情勢變更解除合同的程序條件可作為參考?！恫莅付徃濉芬?guī)定的訴訟或者仲裁的程序條件與《合同法解釋二》規(guī)定的因情勢變更解除合同的程序條件相同，筆者認為，這是參考情勢變更解除規(guī)則的結(jié)果。情勢變更解除規(guī)則與違約方解除合同規(guī)則存在許多相似之處： 第一，二者均是合同解除的規(guī)則，秉持著相近的價值取向，如公平原則、效率價值；二者在應然層面涇渭分明，但在實然層面卻存在模糊地帶，關(guān)鍵在于情勢變更與商業(yè)風險的有效區(qū)分；第三，兩者面臨的困境相同，合同難以履行或者處于僵局之下。由于情勢變更解除規(guī)則與違約方解除合同規(guī)則的諸多相似之處，且情勢變更規(guī)則在司法實踐中已經(jīng)獲得了豐富的實踐經(jīng)驗，其具體規(guī)則便成了違約方解除合同規(guī)則的參考規(guī)則，如“明顯不公平”“目的不達”以及“訴訟或者仲裁程序”。

第三，司法實踐中，法院亦多認同訴訟解除的方式。根據(jù)筆者所作的案件檢索，全國范圍內(nèi)支持違約方解除合同的385個案件中，法院關(guān)于合同解除時間的處理方式有三類： 一類法院認定當事人通知到對方時合同解除，此類案件數(shù)只有36篇；另一類法院認定判決時合同解除，此類案件數(shù)最多達到273篇；最后一類法院是酌定了合同解除時間，比如承租人撤場時、交鑰匙時等，此類案件有21篇；上述三類解除時間判斷方式中，第一類屬于通知解除程序，第二類是訴訟解除程序，而上述案件中采用訴訟解除程序的案件數(shù)量最多，占比約70.9%。因此，盡管法院支持違約方解除合同的主張，但法院多數(shù)不愿意認可違約方通知對方即可解除合同的程序規(guī)則。

(二)訴訟解除程序相比于通知解除程序的優(yōu)勢

訴訟或者仲裁的程序條件，學者們稱之為“裁判解除”(69)參見韓世遠： 《不可抗力、情事變更與合同解除》，載《法律適用》2014年第11期，第61頁?；颉八痉ń獬?70)見前注〔7〕，王利明文，第20頁。。相比通知解除程序，訴訟解除程序雖然具有訴訟成本較高等缺點，但是也在違約方解除合同的問題上，有更為明顯的優(yōu)勢。

第一，訴訟解除程序是目前支持違約方合同解除權(quán)與反對違約方合同解除權(quán)所能達成的共識。支持違約方合同解除權(quán)的觀點多主張訴訟解除模式；反對違約方享有合同解除權(quán)的學者主張適用法國的司法解除模式。孫良國認為，采用司法解除模式與直接賦予違約方合同解除權(quán)在結(jié)果上沒有差別。(71)參見孫良國： 《違約方合同解除的理論爭議、司法實踐與路徑設(shè)計》，載《法學》2019年第7期，第50頁。與其在名義上反對違約方的合同解除權(quán)，不如承認違約方有合同解除權(quán)并以訴訟解除程序限制。

第二，訴訟解除程序有利于更好地解決違約方合同解除權(quán)的糾紛。一方面，法院或者仲裁機構(gòu)居中裁判，能夠較好地保障合同解除的公平性和妥當性；(72)見前注〔51〕，韓世遠文，第64頁。另一方面，違約方解除合同的適用條件較為復雜、難以判斷，合同雙方爭議較大，法院或者仲裁機構(gòu)有更為豐富的經(jīng)驗、更為專業(yè)的判斷，在判斷案件是否滿足違約方解除合同的條件會得出更為恰當?shù)慕Y(jié)論，最終實現(xiàn)爭議的有效解決。

第三，訴訟解除程序有利于預防訴訟爆炸。違約方解除合同的規(guī)則作為例外規(guī)則不應當被輕易適用，而訴訟解除程序有助于防止這一規(guī)則的濫用。訴訟或者仲裁具有較高的爭議時間成本，訴訟費、律師費、鑒定費等費用成本以及不確定的敗訴風險，可以起到防止當事人輕率提起爭議的作用，促使當事人更多地采取協(xié)商解決爭議的方式，這有利于預防訴訟爆炸。

第四，訴訟解除程序更有效率。一方面，由于違約方主張解除合同的觀點多數(shù)情況下不會被違約方所接受，因此，即使采用通知程序，守約方不同意違約方解除合同，也會提起解除權(quán)異議之訴，同樣避免不了訴訟程序。而訴訟解除程序?qū)嶋H上將兩個程序合二為一，一次性解除當事人之間的爭議，具有程序上的優(yōu)勢，更加富有效率。

最后，訴訟程序從損害賠償?shù)挠嬎闵细欣谑丶s方。采用訴訟解除程序，則合同解除的時間為法院判決時，在法院判決之前合同依然存續(xù)，違約方造成守約方的損失依然在計算之中。這樣，法院最終判決違約方承擔的損失是從違約之日起到判決時為止的守約方的損失。如果采用通知解除程序，則從違約方通知守約方之時合同解除，其后雙方發(fā)生爭議，從通知之日到法院判決之日期間的守約方的損失無法獲得保護，只能由守約方自己承擔，這必然不利于對守約方利益的保護。

比較通知解除與裁判解除的優(yōu)劣，筆者認為，《草案二審稿》采取的訴訟或者仲裁的程序條件具有必要性和合理性，能夠公平妥當?shù)亟鉀Q違約方解除合同的爭議，保障違約方的權(quán)利，同時防止該權(quán)利的濫用，應予以肯定。

五、 結(jié)論： 《草案》第353條第3款之完善建議

《草案二審稿》第353條第3款規(guī)定的違約方解除合同的具體條件具備理論和實踐基礎(chǔ)，總體上應予肯定。但是，具體條件的設(shè)計以及條文的表述仍然存在一定的問題，尚有完善的空間。

第一，關(guān)于違約方解除合同的客觀條件。《草案二審稿》規(guī)定的“合同不能履行”與“不能實現(xiàn)合同目的”的雙重構(gòu)造模式存在重大缺陷，過度限縮了違約方解除合同的范圍，與既有的規(guī)則和司法實踐不符。筆者建議采用“不能實現(xiàn)合同目的”的單獨構(gòu)造模式，具體條文表述為“因繼續(xù)履行不能實現(xiàn)合同目的”。

第二，關(guān)于違約方解除合同的價值條件。《草案二審稿》的規(guī)定包括了“解除權(quán)人不行使解除權(quán)構(gòu)成權(quán)利濫用”以及“顯失公平”兩個因素，背后體現(xiàn)了權(quán)利濫用、效率價值以及公平原則。問題在于“解除權(quán)人不行使解除權(quán)”難以構(gòu)成權(quán)利濫用，因此“權(quán)利濫用”這一判斷標準應當刪掉。但“解除權(quán)人不行使解除權(quán)”可構(gòu)成合同僵局，破解合同僵局符合效率價值，應當予以肯定。此外，“顯失公平”符合合同法的公平原則，應當保留，但具體條文表述上，應將其修改為“明顯不公平”以避免此處與《民法總則》中的顯失公平概念的沖突。

第三，關(guān)于違約方解除合同的程序條件?！恫莅付徃濉芬?guī)定的“訴訟或者仲裁”的條件非常有必要。由于違約方解除合同的規(guī)則是例外規(guī)則，其解除的權(quán)利也非一般法定解除權(quán)，因此其不能適用通知解除程序。借鑒情勢變更的訴訟解除規(guī)則，相比于通知解除規(guī)則在違約方解除合同的問題上具有明顯的優(yōu)勢，應予肯定。

最后，違約方解除合同的條件即《草案二審稿》第353條第3款應作如下表述：“合同繼續(xù)履行不能實現(xiàn)合同目的，有解除權(quán)的當事人不行使解除權(quán)對對方明顯不公平的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)對方的請求解除合同，但是不影響違約責任的承擔?！?/p>