李學堯 成 凡

一、 本期專集的內(nèi)容簡介

本期“法律與認知科學”專集一共收錄了四篇論文。此處，先對其內(nèi)容作一簡要介紹。

成凡的《法律認知和法律原則： 情感、效率和公平》一文寫作于2014年之前。該文只在法律和認知科學的一個學術會議上宣讀過——但它卻是2014年之后國內(nèi)諸多法律和認知科學研究成果的基礎。在葛巖老師組稿的《法律與社會科學》2017年第2期“法律和認知科學”特集中，成凡所著的《權利來自于哪里： 法律與認知的視角》一文是該文的姊妹篇。在這兩篇文章中，成凡努力運用腦科學的理論去重新建構法律理論。他立論的一個基本出發(fā)點是： 基于他修正過的三腦理論(情感腦、公平腦和效率腦)，推導出法律的情感原則、效率原則和公平原則(在《權利來自于哪里》一文中，他則通過三腦理論推導出人權規(guī)則、產(chǎn)權規(guī)則、效率規(guī)則)三個法律認知原則(似乎與自然法學、分析法學和法經(jīng)濟學進路的元理論有著某種關聯(lián))。繼而，運用演化博弈理論，他系統(tǒng)全面地闡述了公平原則在法律認知原則系統(tǒng)內(nèi)的主導地位。從某種意義上，也可以如此理解： 從表面上看，成凡試圖運用認知科學的理論來重構法學理論，而事實上，他只是在運用“更加科學”的方法和理論，夯實、優(yōu)化了傳統(tǒng)法學理論。

與成凡的“建設性視角”不同，桑本謙運用同樣的理論工具，來系統(tǒng)性解構傳統(tǒng)的刑法教義學。在《從要件識別到變量評估： 刑事司法如何破解“定性難題”》這篇理論想象力和建構力令人驚嘆的文章中，作者秉承其一貫的“替代法教義學”的理論追求，運用行為法經(jīng)濟學的相關外部智識資源，特別是進化心理學、進化倫理學等研究方法，如演化博弈、道德直覺等，在試圖有效“解碼”刑罰的法律實踐前提下，體系化地闡述了運用“變量評估”替代“要件評估”的認知基礎及其優(yōu)勢。它與傳統(tǒng)刑法教義學的根本區(qū)別在于： 試圖更努力和有效地揭示出刑法實踐的底層邏輯、用變量評估法更有效地解決刑法“定性難”的疑難案件。然而，在本文作者看來，如果以體系化、定分止爭的功能定位等教義學特征進行衡量，桑本謙所做的研究仍舊是一種“刑法教義學”。

關于要不要保留死刑，是一個很復雜的社會心理學問題。郭春鎮(zhèn)與黃思晗《死刑觀的認知基礎》一文在傳統(tǒng)倫理學的理論框架內(nèi)，將民眾的死刑觀概括為“死刑有威懾力”的功利理性和“死刑適用是否公平”的道義理性。該文的主要創(chuàng)新點在于： 一是，他們基于社會心理學的理論視角，不帶任何價值預設地對公眾法律意識進行分析。它區(qū)別于主流刑法學以及相關法社會學的已有研究。后者在研討死刑要不要保留的問題時，總是基于某種確定的規(guī)范性視角，或者是在做純粹的學術綜述(關注的是學者和司法者的死刑觀)。二是，他們對公眾這兩種死刑觀背后的認知基礎展開系統(tǒng)的闡述。這與成凡的研究一樣，實質(zhì)上都基于這樣的理論前提： 不同的權利觀念或者死刑觀，事實上可以共存于同一個社會主體身上，他們呈現(xiàn)或者表達不同的權利觀念或者死刑觀，常常只是因身處不同的社會場景(啟動了不同的道德決策系統(tǒng))而有所調(diào)整。

范良聰和許彬《集體行動中賞罰效果的差異性研究： 來自公共品實驗的證據(jù)》一文，主要是基于“社會合作何以可能”，這一社會理論最為核心的問題。人類社會中集體行動的困境無所不在，如何擺脫這種困境引發(fā)了社會科學各分支學科的“集體行動”，法學亦不例外。從根本上而言，幾乎所有的法律規(guī)則都旨在通過引入某種規(guī)則，激勵或者約束逐利主體的行為，使之朝著有利于社會利益的方向行動。然而，其悖論在于： 作為一種激勵或約束機制，規(guī)則本身也具有公共品的屬性。把握規(guī)則所具有的這種二階公共品屬性對于理解規(guī)則的供給，進而把握法律制度中規(guī)則設計無疑十分重要。該文就旨在沿著這一進路，以行為的視角研究獎勵和懲罰規(guī)則的私人供給。其對于法學研究的意義，不僅在于提供了一種方法上的進路，而且其提供了對于法律制度本身的行為基礎的重新認識，從而為構建和優(yōu)化法律中的相關制度提供了參考。

按照某些學者的“刻板印象”，法律和認知科學的研究“似乎都應該采用腦部掃描的方法，主要是一種讀心術”。而本集的論文顯然遠遠超越了他們的這種預期，本集的議題從法律制度何以可能(成凡文)、社會合作何以可能(范良聰?shù)热宋?，再到定量刑罰何以可能(桑本謙文)和為什么形成這樣的死刑觀(郭春鎮(zhèn)等人文)，都不是那種炫技式的研究成果。按照傳統(tǒng)的學科劃分，這四篇論文之間關系看上去也沒有內(nèi)在聯(lián)系，分屬于三個不同的二級學科： 法學理論(成凡文)、刑法學(桑本謙文、郭春鎮(zhèn)等人文)、經(jīng)濟法學(范良聰?shù)热宋?。按照研究方法劃分，這四篇論文則也可以被分析法學(成凡文)、法社會學(郭春鎮(zhèn)等人文)、法經(jīng)濟學(桑本謙文)和制度經(jīng)濟學(范良聰?shù)热宋?等研究群體所“認領”。

由于篇幅及編輯時間所限，本集還有三篇尚未刊登的長篇論文，研究的對象及其研究方法更為“發(fā)散”： 《行為實驗視野下的法律技術》(李學堯、劉莊文，采用行為實驗的方法，研究議題是司法決策理論)、《創(chuàng)業(yè)企業(yè)中創(chuàng)業(yè)激勵股權的行為實驗研究》(吳旭陽文，采用行為實驗的方法，研究領域是公司治理與創(chuàng)新)、《執(zhí)果尋因與后驗概率： 法律人偏愛的貝葉斯公式記法》(楊安卓文，采用數(shù)學建模和計算的方法，研究領域是人工智能理論應用于法學實踐)。有鑒于此，有必要在此說明一個問題： 為什么將這些看起來風馬牛不相及的論文放在一起，并用“法律和認知科學”的主題作為統(tǒng)率？對此問題的解釋，實際上也讓我們有機會在另外一個層面上進一步闡明“從一種法教義學到另外一種法教義學”(或是，更加科學的“法教義學”)、“統(tǒng)合視角下的法律和認知科學”的理論視角。

二、 從一種法教義學到另外一種法教義學

20世紀晚期，隨著認知(神經(jīng))科學研究的推進，法律和認知科學逐漸成為全球法學研究的一個新興領域。它主要結合腦科學和認知神經(jīng)科學，對法律和法律知識進行研究，所關注的是“人類感知、判斷、決策與行動的內(nèi)在機制與物質(zhì)過程”。相關的智識研討涵蓋經(jīng)濟學、組織行為學、社會學、人類學、人工智能和信息科學等學科，是法學和社會科學、自然科學的一次史無前例的知識綜合，運用的方法遠遠超越此前法學與社會學、人類學、經(jīng)濟學等社會科學交叉所運用的方法，包括但不限于社會調(diào)查、行為實驗、大腦掃描、統(tǒng)計和建模、博弈論、拓撲和圖論、計算機模擬等。與傳統(tǒng)的法學相比，研究內(nèi)容也更加廣泛，其嘗試回答或者清晰化主流法學理論通過概念擬制、模糊化等技術來進行回避的一些問題。

毋庸諱言，法律和認知科學的研究容易引起人誤解，甚至反感。有些受某種不可言狀的學術政治心理所累的人們，還用“‘神經(jīng)’的法學”“不正經(jīng)的法學”類似雙關語進行諷刺。在我們看來，即使是法律與認知科學的學者，對此概念也存在諸多誤解。比如，傳統(tǒng)法心理學的研究者，就很容易會將法律和認知科學定義為一種“神經(jīng)技術應用于刑事訴訟領域”，甚至只是應用于“刑事證據(jù)與刑事偵查領域”的研究路徑。在這個思路下，它僅僅是被用來優(yōu)化人們對刑事責任的理解，以及重新設計刑事訴訟程序。在這個學術群體里，擴張性的學者最多也就是在前述思路的延長線下，將研究視角放在“民事責任”“精神損害賠償”以及“程序正義”等議題上。

顯而易見，在法學通說看來，這種跨學科性質(zhì)的研究是不重要的。因為，法學本質(zhì)上是一門“解釋學”，其“高尖端”的研究水準體現(xiàn)在于巧妙處理實體法領域的“疑難案件”。20世紀下半葉聲勢浩大的法律與社會運動，包括令人不明覺厲的法和社會理論、具有一定技術門檻的實證研究等，對于主流的法學研究或者法律實務來說，也都只是輔助性的，抑或是外部視角的。對于具有強烈人文學科色彩的傳統(tǒng)法學而言，盡管哲學、政治學、歷史學、語言學等是它的重要智識來源，但也都是可以被隨意忽略的外部知識。比如，法律學者在談論法律與道德的理論時，很少會引用倫理學家的論著。而在民法學、刑法學等“法教義學”的核心領域，更多的論著會直接完全地排斥外部知識，甚至法學意義上的跨學科知識。

20世紀70年代之后，在英語世界，法經(jīng)濟學在一定程度上對主流法學形成了真正的生存挑戰(zhàn)。這種外部知識的介入之所以會形成實質(zhì)性的學術壓力，主要源于法經(jīng)濟學和其他跨學科研究不同，它的研究觸角直接伸入到了所有實體法領域，在疑難案件的處理中，直接與傳統(tǒng)法解釋學進行短兵相接式的智識競爭；同時，也可能是因為成本收益方法的簡約性以及其更容易吸引住法學界最優(yōu)秀的研究人員。毋庸諱言，它在很多疑難案件中，特別是在傳統(tǒng)法教義學刻意回避的一些涉情感、數(shù)字計算、多元價值觀爭議的疑難案件中，顯得更加邏輯自洽、體系統(tǒng)一，更具有可預測性。

用正義理論研討中經(jīng)典的道德困境，如電車場景和月臺場景，或許可以將法經(jīng)濟學的智識擴張限定在特定的范圍內(nèi)。在這里，我們發(fā)現(xiàn)，人類有一種場景化的無意識倫理觀，它會導致我們以自反的方式做出一些悖論式(包括悲劇性或者美德倫理式)的選擇。在電車場景下，當我們只需按下一個開關，就可以通過殺死一個人來拯救五個人，大部分人很容易就會同意這是一種正確的做法；但在月臺場景下，若我們需要用手去推一個無辜的人，用他的生命來換取軌道上五個人的生命時，大部分人都不再確信我們這樣做是正確的。在這兩種場景下，行事者實質(zhì)上并沒有明顯的道德水平差異。這種背反的例子，實質(zhì)上說明了，為什么習慣于從“個人體驗化的道德本能”出發(fā)來展開“規(guī)范論”意義推演的傳統(tǒng)法教義學，始終具有法經(jīng)濟學學者們所無法理解的理論魅力。比如，在邏輯推演上顯得雜亂無章、難以邏輯自洽地說明其規(guī)范性要求的比例原則，可能就是符合了人類的某種場景化的生物本能，而變得很具有可操作性。

在這個背景下，一種同樣基于認知科學最新發(fā)展，經(jīng)認知心理學改造應用、在法經(jīng)濟學內(nèi)部脫胎而出的行為法經(jīng)濟學在2000年前后也應運而生。這一學術群體的特點是，它主要針對的研究主題都是實體法問題。一方面，它和法經(jīng)濟學一樣，觸及所有的實體法運轉問題；另一方面，它比法經(jīng)濟學具有更符合現(xiàn)實的理論解釋力和預測力。在這種理論視角下，原來具有鮮明后果主義導向而規(guī)范性視角嚴重不足的法與社會科學研究方法，在一定程度上消解了事實與規(guī)范兩元對立；其在認知科學的助推下，學術生命力大大增強。

認知心理學以及神經(jīng)學等研究揭示認知偏差的存在，意味著一種溫和的家長式管理的合理性。法律和認知科學的交叉研究，特別是行為法經(jīng)濟學，在很大程度上對政府規(guī)制理論進行了升級式創(chuàng)新。在弱家長主義的思路下，政府有責任去引導其公民實現(xiàn)自身利益的最大化，但是政府必須審慎選取引導的方式與程度，否則政府很容易侵犯公民的自治權利。所以政府在引導公民追求自身利益最大化的過程中，可以充分利用人類的行為規(guī)律，使引導措施的強制程度最低、可接受性最強。如桑斯坦教授所稱的“助推”，既實現(xiàn)父愛式干預的目的，又不至于侵犯當事人的自治權利。

三、 統(tǒng)合在“人性”與“行為”之下的法律和認知科學

行文至此，我們實質(zhì)上已經(jīng)將法律和認知科學的概念定義在了“一種包括了但不限于被認知心理學改造過的法心理學、法經(jīng)濟學、法解釋學的學科群”?？偠灾?，按照我們的理解，法律和認知科學的研究，最重要的是要回到人類行為以及人性的多元性、豐富性，尤其是回到人的情感面上，考察行為、制度、環(huán)境之間的交互作用；運用認知神經(jīng)科學、腦科學、基因科學等最新的科學理論和方法，將情景依賴的決策和道德判斷原理有效地納入考量，在此基礎上思考法律規(guī)則的正當性、合法性、合理性，最終在兼顧秩序的安定性和價值的多元性的前提下，找到一致原理與多元沖突之間的權衡之路，真正實現(xiàn)定分止爭。在這種思路下，很多法律問題所面臨的創(chuàng)新發(fā)展與權利保障的兩元對立困境，會得到很大幅度的緩解。

由于本文的兩位作者都身在所謂的“法學理論”學科，所以，也想再在此多費些口舌，闡明法律認知科學與傳統(tǒng)法理學的關系。法學理論盡管作為職業(yè)性(professional)的世俗知識，但其規(guī)范深處是對人性自身的終極關懷。烏爾比安曾將法學定義為“關乎人事與神事，關于正義與非正義的學問”。這清晰地揭示出法學理論若無關于人性自身，則不能稱之為法學。按照我們的理解，認知科學對傳統(tǒng)法理學最本質(zhì)的影響在于： 它在理論上實質(zhì)性地重構了關涉法律的人性基礎問題研究。也正是在這個意義上(當然也不止于此)，我們認為，出于人本主義的原則，將人工智能等科技應用于法律領域的研究，認知科學(特別是有關于道德判斷)的研究成果亦是其不可或缺的前提。

傳統(tǒng)法學理論對人性的研究多始于假設，如霍布斯為論證基于平等個體的共同體何以可能這一問題時，首先將人置于一個天性暴露的狀態(tài)，他們相互競爭、猜忌、爭奪榮譽，他們也因而充斥著對暴死的恐懼與對和平的向往。洛克在論述相似的主題時，則將人性定義為自由、平等與博愛。但在認知科學領域，他們不再滿足于假設，而是將這類探究延伸至人腦層面，試圖發(fā)現(xiàn)不同欲求、主觀價值、行為規(guī)范的神經(jīng)基質(zhì)與機制，分辨進化、遺傳、生理—病理、文化、教育、職業(yè)以及其他習得因素的各自作用。換言之，在人腦基質(zhì)的科學研究中，為公平、正義、同感、同理心、合作、自利等人類本性做論證。

顯然，法律和認知科學還可能會在科學的意義層面重構傳統(tǒng)的權利理論。近代法律體系是圍繞人權與權利建構起來的，而權利也成為當代人行動的護身符，因為其意味著個人自由活動領域，也標識出與他人界限。正如黑格爾直接點明的：“所有法律皆為道德意義之存在，即存在于每個人內(nèi)在的自由意志之中?！?1)黑格爾： 《法哲學原理》，鄧安慶譯，人民出版社1970年版，第18頁?，F(xiàn)代法學權利理論的基石實質(zhì)上來自自由主義哲學(建立在假設基礎上的)自由意志理論。盡管依然存在爭議，但認知神經(jīng)科學的相關實驗和研究成果，都會或多或少地解構傳統(tǒng)的“自由意志”之假設。當自由意志理論在認知科學探究下消融，勢必需要重構作為現(xiàn)代法學大廈基石的權利理論。

四、 “法律和認知科學”的有用與無用

有一個問題必須面對，即相比傳統(tǒng)的基于法條的法學知識，這些新興的法律和認知研究，盡管實質(zhì)上有著前文所述的不同程度的法教義學化努力，但它還沒有大規(guī)模、成建制地進入法庭。這些知識的大部分，既沒有被寫進判決書，也沒有被當成辦案的依據(jù)。既然在法庭上還不能直接用，那么，法律和認知科學，對法學院來說，是不是個花架子——看上去很美、很炫，但實際上沒什么用？

打開“法律和認知科學”的方式是法學的知識生態(tài)。在這個生態(tài)系統(tǒng)中，“法律和認知科學”是高階的基石種，一般又被稱為“旗艦種”。與之類似的，是黃石公園的狼和印度的老虎。20世紀的案例研究說明，這些“旗艦種”并不是擺設，沒有它們，生態(tài)系統(tǒng)不能自我維持?！胺珊驼J知科學”也是這樣，主要功能體現(xiàn)在以下三個方面：

1. 糾錯功能

法律是用自然語言代碼寫的操作系統(tǒng)，最主要特征是語言的循環(huán)網(wǎng)絡。這個系統(tǒng)自我運行的能力很強，但是自下而上的糾錯能力很弱。法官一般是被動地執(zhí)行法律，而不能自己造法。這個時候，能影響立法的知識研究，就發(fā)揮著自上而下的糾錯功能。

雖然系統(tǒng)恢復會有延遲，但不至于死機或者崩潰。事實上，社會對這個系統(tǒng)變動的反應是很真實的。人們比較熟悉的例子，是酒駕和家暴的入刑，都有效地控制了類似行為。

2. 信號功能

“旗艦”物種標志系統(tǒng)信息量，知識領域也是這樣?！胺珊驼J知科學”標志了不同法律領域和法學教育的深度。當我們說一個法學院“好”的時候，指的往往就是這種深度。越是基層生態(tài)，越是隱藏而難以觀察。所以前沿研究的深度，反而標志了基層的富饒，否則何以支持研究？

行業(yè)和知識都存在競爭，法學和其他學科或者職業(yè)存在競爭，法學院之間也存在競爭，不同法律實務部門也存在競爭，同一個法學院的不同學科之間也存在競爭。所以有沒有“旗艦”物種以及“旗艦”物種夠不夠炫，直接標志著系統(tǒng)的信息量，這也是其魅力和關注度的認知依據(jù)。

3. 創(chuàng)生功能

“旗艦”種之所以是“高階的基石種”，因為它開辟了全新的生態(tài)位，激發(fā)下一種可能。從這個角度上，“法律和認知科學”不僅是成果，而且是基礎，建筑在它之上的法律智能系統(tǒng)，也許將創(chuàng)造非常不同尋常的法律行業(yè)和法學教育。

確實，創(chuàng)造力和想象力不容易，也許需要時間。但類似家用電腦和智能手機，從新鮮事物到日常生活普及，不過兩代人之隔——這就是創(chuàng)新的30年法則。事實上可以說，在這個時代的我們每一個人，都已經(jīng)在一生中見證奇跡。

也許，“法律和認知科學”的發(fā)展，正在悄無聲息地為奇跡奠基。