王玫黎，杜陳潔

(西南政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院，重慶 401120)

習(xí)近平總書記在黨的十九大報(bào)告中提出，構(gòu)建新型國(guó)際關(guān)系，構(gòu)建人類命運(yùn)共同體兩個(gè)目標(biāo)，促進(jìn)貿(mào)易和投資自由化便利化，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)全球化朝著更加開放、包容、普惠、平衡、共贏的方向發(fā)展[1]。目前，全球石油市場(chǎng)呈現(xiàn)出開采量遠(yuǎn)超發(fā)現(xiàn)量，地域分布不均衡，全世界對(duì)主要石油生產(chǎn)區(qū)的依賴越來越強(qiáng)，壟斷加劇、價(jià)格走高[2]。在此背景下，中國(guó)-東盟合作開發(fā)南海油氣資源既符合中國(guó)能源安全戰(zhàn)略，又符合東盟各國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。然而，在南海局勢(shì)動(dòng)蕩不定的大環(huán)境下，中國(guó)與南海區(qū)域的東盟諸國(guó)國(guó)家層面的共同開發(fā)法律機(jī)制處于空白與停滯狀態(tài)[3]。但這并不意味著任何層面意義的“合作”都沒有進(jìn)展：中國(guó)海油等能源企業(yè)與南海周邊國(guó)家以國(guó)際投資的方式在南海海域開展了一系列海上油氣資源勘探與開發(fā)的合作項(xiàng)目，其中中國(guó)與印度尼西亞(以下簡(jiǎn)稱“印尼”)的合作當(dāng)屬典范，雙方在近三十年間形成了豐碩的合作成果。以印尼對(duì)外油氣合作的產(chǎn)品分成合同為樣本進(jìn)行研究分析，有助于深化對(duì)南海區(qū)域能源投資環(huán)境的了解，進(jìn)一步推動(dòng)中國(guó)-東盟在南海的油氣合作。

1 印尼產(chǎn)品分成合同的產(chǎn)生與內(nèi)容

產(chǎn)品分成合同產(chǎn)生于印尼，因此也被稱為印度尼西亞式合同，是當(dāng)今國(guó)際能源投資領(lǐng)域被廣大發(fā)展中國(guó)家運(yùn)用最廣泛的樣本之一。它之所以得到東道國(guó)青睞，主要基于其維護(hù)國(guó)家的自然資源主權(quán)的初衷及其能夠保障國(guó)家主權(quán)的條款設(shè)計(jì)。

1.1 產(chǎn)品分成合同溯源

產(chǎn)品分成合同是一種在資源國(guó)享有石油的所有權(quán)和管理權(quán)的前提下，由外國(guó)石油公司承擔(dān)資金和風(fēng)險(xiǎn)，并就產(chǎn)品的分配與資源國(guó)政府(或國(guó)家石油公司)簽訂的石油勘探開發(fā)協(xié)議[4]。

二十世紀(jì)初，荷蘭議會(huì)正式授予殖民地政府與外國(guó)石油公司簽訂長(zhǎng)期租讓制合同的權(quán)利。1945年印尼獨(dú)立，同年頒布的《憲法》將礦藏納入了國(guó)家財(cái)產(chǎn)的范圍[5]，這使得曾經(jīng)為殖民者服務(wù)的租讓制合同隨著印尼的獨(dú)立，產(chǎn)生了明顯的違憲性。為改變這一現(xiàn)狀，印尼于1960年推出新法規(guī)，廢除了延續(xù)了70多年之久的租讓制合同。但這并不意味著印尼隔絕了海外資本的進(jìn)入，由于極度缺乏資金和技術(shù)，1967年，印尼國(guó)家石油公司(以下簡(jiǎn)稱“Pertamina”)與IIAPCO簽訂了世界上第一個(gè)產(chǎn)品分成合同，為日后印尼甚至世界其他產(chǎn)油國(guó)的產(chǎn)品分成合同構(gòu)建了最基本的框架和內(nèi)容[6]。

1.2 印尼產(chǎn)品分成合同的支柱條款

以所有權(quán)歸屬于東道國(guó)為基本前提，產(chǎn)品分成合同的三大支柱性條款——管理權(quán)的歸屬、資金與風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)以及產(chǎn)品的分配賦予了它獨(dú)特的法律特征[7]。

1.2.1 管理權(quán)的歸屬

為了凸顯國(guó)家在石油天然氣資源開采過程中的“絕對(duì)話語權(quán)”，產(chǎn)品分成合同明確規(guī)定項(xiàng)目的管理權(quán)歸屬于東道國(guó)[8]。

東道國(guó)的管理權(quán)首先體現(xiàn)在承包商的報(bào)告義務(wù)上。印尼第一代產(chǎn)品分成合同就明確規(guī)定了承包商應(yīng)當(dāng)按年度向Pertamina做下一年項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)工作計(jì)劃和預(yù)算報(bào)告?，F(xiàn)今的產(chǎn)品分成合同樣本中也有同樣的規(guī)定：SKK Migas針對(duì)產(chǎn)品分成合同的執(zhí)行進(jìn)行控制和監(jiān)管，但“控制”僅限于針對(duì)工作計(jì)劃和預(yù)算制定政策，而“監(jiān)管”將以承包商按照工作計(jì)劃完成其業(yè)務(wù)為導(dǎo)向[9]。

事實(shí)上，由于資金與技術(shù)的缺乏，從最開始Pertamina就僅保留法律上的管理權(quán)，實(shí)際仍由承包商進(jìn)行管理。雖然近二十年來印尼一方的締約主體幾經(jīng)更替，但這種割裂理念與實(shí)踐的運(yùn)轉(zhuǎn)模式一直沿用至今，并成為了全世界范圍內(nèi)產(chǎn)品分成合同的共同特征[10]。如此靈活運(yùn)轉(zhuǎn)固然有利于工作的高效推進(jìn)，但同時(shí)，理念與實(shí)踐的裂縫使得印尼國(guó)內(nèi)對(duì)此常有不滿的呼聲。

1.2.2 資金與風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)

印尼產(chǎn)品分成合同最初使用的“成本回收模式”通常要求合同者承擔(dān)所有的勘探與開發(fā)活動(dòng)的運(yùn)營(yíng)費(fèi)用，并為此承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。合同者每年優(yōu)先獲取生產(chǎn)原油的固定比例以回收成本。2017年后印尼的產(chǎn)品分成合同采用“總量分成模式”，但風(fēng)險(xiǎn)和資金仍由承包商承擔(dān)這一基本原則卻從未改變。只要外國(guó)石油公司簽訂了產(chǎn)品分成合同，勘探設(shè)備與操作的費(fèi)用均由其承擔(dān)，若有商業(yè)性發(fā)現(xiàn)則可進(jìn)行進(jìn)一步的開采，若沒有商業(yè)性發(fā)現(xiàn)則只能由其承擔(dān)所有損失[11]。

1.2.3 產(chǎn)品的分配

產(chǎn)品分成合同最大的特征在于其成本回收以及利潤(rùn)分配的對(duì)象——原油。例如，在印尼第一代產(chǎn)品分成合同中，承包商的成本回收率被控制在當(dāng)年產(chǎn)油的40%及以下，而剩余的60%及以上的原油作為當(dāng)年的利潤(rùn)油則由Pertamina獲取其中65%，合同者獲取其中的35%。當(dāng)然，這個(gè)比例并不是一成不變的，隨后的三十多年，印尼都在不斷地變化產(chǎn)品的分成比例[12]。

前述的所有分成方式都涉及一個(gè)關(guān)鍵詞——“成本回收”，這一制度曾是印尼產(chǎn)品分成所具備的最典型特征之一。然而，近年來印尼政府在該領(lǐng)域收入減少，產(chǎn)量走低，國(guó)際油價(jià)低迷。為扭轉(zhuǎn)這一趨勢(shì)，2017年，成本回收制度被廢止，取而代之的是直接對(duì)產(chǎn)品總量進(jìn)行分配的總量分成模式。

2 印尼產(chǎn)品分成合同締約主體的演變

許多國(guó)家為強(qiáng)調(diào)其作為獨(dú)立主權(quán)國(guó)家的國(guó)際地位，往往會(huì)采取措施對(duì)自然資源施以絕對(duì)的控制權(quán)，這種行為理念和傾向被稱為“資源民族主義”。在這種資源民族主義和開放勢(shì)力的博弈下，印尼的產(chǎn)品分成合同締約方經(jīng)歷了三個(gè)階段的變化。

Pertamina自1968年成立以來一直到2001年第22號(hào)法案頒布，它不僅是印尼油氣市場(chǎng)的參與者，也是合同運(yùn)行的監(jiān)管者，獲取了在印尼油氣行業(yè)的壟斷地位，受到各方的強(qiáng)烈質(zhì)疑。1997年亞洲金融危機(jī)爆發(fā)，一些國(guó)際投資者趁機(jī)開始要求印尼政府打破壟斷，期望通過提高競(jìng)爭(zhēng)度來增加效率、減少腐敗。迫于壓力，印尼頒布了新的《石油和天然氣法》取締了Pertamina的壟斷性地位[13]。

自此，Pertamina不再扮演監(jiān)管機(jī)構(gòu)和市場(chǎng)參與者的雙重角色，BP Migas作為印尼產(chǎn)品分成合同及其他油氣資源合作合同的締約方及監(jiān)管者產(chǎn)生了。但這次轉(zhuǎn)變引起了印尼國(guó)內(nèi)保守勢(shì)力的不滿，資源民族主義再度抬頭。2012年，BP Migas被保守團(tuán)體指控其執(zhí)行職能的方式降低了國(guó)家對(duì)自然資源的掌控力度，因而違背了《憲法》的規(guī)定。經(jīng)審議，法庭判決認(rèn)定BP Migas的職務(wù)行為違憲，并將其取締[14]。

法庭的這一判決不僅未顧及當(dāng)時(shí)既存的數(shù)百個(gè)產(chǎn)品分成合同的效力問題，也未考慮到當(dāng)時(shí)的印尼任何一家國(guó)有石油企業(yè)都無法獨(dú)立進(jìn)行勘探和開發(fā)作業(yè)的事實(shí)。事實(shí)上，外國(guó)石油公司的入駐會(huì)給印尼帶來更多的工作機(jī)會(huì)以及更高超的技術(shù)，競(jìng)爭(zhēng)程度的提高也有利于市場(chǎng)的繁榮，即便要與外國(guó)投資者分享利益，也比政府獨(dú)自進(jìn)行的低效率開發(fā)所創(chuàng)造的利益多。法庭這一欠缺審慎性的判決與《憲法》促進(jìn)國(guó)際合作的立法旨意相悖，給印尼的投資環(huán)境造成了極大的不穩(wěn)定性。

隨后印尼政府在能源與礦產(chǎn)資源部下設(shè)立了一個(gè)取代BP Migas的臨時(shí)執(zhí)行機(jī)構(gòu)——SKSP Migas，后于2013年被SKK Migas正式取代，能源與礦產(chǎn)資源部長(zhǎng)被任命為該機(jī)構(gòu)的協(xié)調(diào)者和監(jiān)管者[15]。

3 印尼產(chǎn)品分成合同呈現(xiàn)的特征

在政治環(huán)境、資源狀況等因素的多重影響下，近半個(gè)世紀(jì)以來的印尼產(chǎn)品分成合同體現(xiàn)出了較強(qiáng)的靈活性、成熟性的特征，同時(shí)也被打上了明顯的資源民族主義烙印。

3.1 靈活性與變動(dòng)性

印尼的產(chǎn)品分成合同分成的比例會(huì)隨著區(qū)塊的位置、油價(jià)的漲跌等因素不斷變化，以達(dá)到政府在特定經(jīng)濟(jì)環(huán)境下收益的最大化。資源國(guó)往往能在保證主權(quán)及收益的同時(shí)也保證投資者的利益，同時(shí)，對(duì)分配比例的調(diào)節(jié)也可以刺激新的投資意愿，幫助資源國(guó)開發(fā)邊境或偏遠(yuǎn)地區(qū)[16]。但從投資者的角度來看，這種靈活性與變動(dòng)性也使得他們的預(yù)期收益面臨較大不確定性，分成比例隨時(shí)可能因?yàn)橛蛢r(jià)升降和印尼的政策而變更，且名義上的雙方協(xié)商實(shí)質(zhì)是一種不對(duì)等的談判和要價(jià)，投資者為收回前期投資只能被迫接受這種于己不利的變動(dòng)。由此看來，印尼產(chǎn)品分成合同的這種靈活性和變動(dòng)性是一把雙刃劍：一方面，可以增強(qiáng)東道國(guó)對(duì)國(guó)家自然資源的控制力度，保障其自身在國(guó)際合作中的可得收益；另一方面，這既使得投資者的利益存在極大的不確定性，也降低了東道國(guó)對(duì)投資者的吸引力。

3.2 成熟性和規(guī)范性

印尼作為東南亞唯一的前石油輸出國(guó)組織成員，相較于東盟其他國(guó)家，擁有更加豐富的國(guó)際合作經(jīng)驗(yàn)，因而其在合同的執(zhí)行方面相對(duì)于東盟其他國(guó)家更為成熟和規(guī)范，投資者和東道國(guó)的利益在印尼相對(duì)更趨于平衡。以1975年的分配比例調(diào)整為例，印尼對(duì)成本回收和分配比例進(jìn)行了變更并同時(shí)適用于新簽訂的和既存的產(chǎn)品分成合同，但這使得既存產(chǎn)品分成合同的合同者只有延長(zhǎng)合同期限才能夠達(dá)到其投資的預(yù)期收益。不同于馬來西亞的做法，印尼一方本可以在新的談判中要求增加其分成比例，但它并未做此要求。2017年，新的“總量分成模式”也對(duì)既存的產(chǎn)品分成合同的合同者利益和訴求進(jìn)行了較為妥善的考慮和安排。這表明在分成模式和比例因其國(guó)內(nèi)政策發(fā)生變更時(shí)，印尼政府往往會(huì)考慮到投資者的利益訴求，避免獨(dú)斷專行給投資者帶來損害也維護(hù)了較為穩(wěn)定的投資環(huán)境和其自身在國(guó)際投資領(lǐng)域的聲譽(yù)。

3.3 資源民族主義的烙印

資源民族主義中往往充滿了“國(guó)家、行業(yè)和企業(yè)影響力”，給東道國(guó)與投資者的合作關(guān)系帶來深重的傷害[17]。受資源民族主義影響較深的東道國(guó)政府往往將對(duì)其投資的國(guó)際石油公司的角色定位于政府開發(fā)資源的輔助者，有時(shí)甚至都不允許掌握實(shí)體的股權(quán)。從取締BP Migas的判決可以看出，其國(guó)內(nèi)的資源民族主義正在逐步高漲：將國(guó)企納入市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)被認(rèn)為是降低國(guó)家權(quán)威的行為，與外國(guó)能源公司簽訂合同被認(rèn)為是違背國(guó)家自然資源主權(quán)的行為，產(chǎn)品分成合同被認(rèn)為是公法性質(zhì)的合同，國(guó)家有權(quán)隨意利用主權(quán)權(quán)威來壓縮投資者的利益。資源民族主義被印在了印尼產(chǎn)品分成合同的演變歷程中，它既反映了其國(guó)內(nèi)的利益角逐，也反映了東道國(guó)與投資者利益的平衡與否。

4 印尼產(chǎn)品分成合同對(duì)中國(guó)-東盟南海油氣合作的啟示

印尼產(chǎn)品分成合同所具有的靈活性和變動(dòng)性是產(chǎn)品分成合同的共性，其成熟性和規(guī)范性值得東盟其他國(guó)家學(xué)習(xí)和借鑒，其資源民族主義傾向潛藏在所有的東盟國(guó)家之中。

4.1 中國(guó)能源企業(yè)參與南海油氣資源開發(fā)應(yīng)加強(qiáng)合同條款的磋商

中國(guó)作為最大的發(fā)展中國(guó)家，在國(guó)際投資領(lǐng)域具有雙重身份，而部分南海周邊的東盟國(guó)家因其特殊的殖民和資源開發(fā)歷史，歷來將資源的出口作為收入來源之一，因此也是中國(guó)能源安全戰(zhàn)略的重要一環(huán)，是中國(guó)能源企業(yè)海外投資的基地之一。

首先，我國(guó)能源企業(yè)應(yīng)當(dāng)爭(zhēng)取在合同中寫入穩(wěn)定性條款，防止因東道國(guó)法規(guī)和政策的變化影響我方實(shí)際利益。但這并不意味著我國(guó)能源企業(yè)可以通過此種條款在東道國(guó)享有違背東道國(guó)主權(quán)的法外特權(quán)，而是通過保障最低限度的穩(wěn)定，確保我國(guó)的能源企業(yè)在與南海周邊各國(guó)就南海油氣資源進(jìn)行合作開發(fā)時(shí)不因劇烈的法律環(huán)境變化而損失慘重甚至擱淺項(xiàng)目。

其次，爭(zhēng)端解決條款的磋商也是保障我國(guó)能源企業(yè)在東盟投資利益的重要手段。仲裁這一爭(zhēng)端解決方式相比于行政申訴更能避免東道國(guó)的權(quán)威影響，相比于法院訴訟又更加快速便捷，既有利于維護(hù)作為投資者的中國(guó)能源企業(yè)的投資利益，也有利于為可能產(chǎn)生的爭(zhēng)端提供公平公正解決的承諾，同時(shí)也能夠提升東盟其他國(guó)家的投資吸引力。印尼的產(chǎn)品分成合同早有將仲裁作為爭(zhēng)端解決選項(xiàng)的歷史，這種約定仲裁的爭(zhēng)端解決方式值得為中國(guó)-東盟的油氣資源合作所提倡。

4.2 中國(guó)能源企業(yè)參與南海油氣資源開發(fā)應(yīng)優(yōu)化投資戰(zhàn)略部署

東盟成員國(guó)都屬發(fā)展中國(guó)家，除少數(shù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展較好外，其余國(guó)家國(guó)內(nèi)都存在激烈的民族、宗教和利益團(tuán)體的沖突，如印尼就曾多次發(fā)生排華暴亂。尤其南海海域的部分東盟國(guó)家與中國(guó)還存在著領(lǐng)土主權(quán)與海洋權(quán)益爭(zhēng)端，這使得中國(guó)能源企業(yè)試圖參與南海區(qū)域的油氣資源開發(fā)項(xiàng)目時(shí)將面臨更大的不確定性。

基于此，我國(guó)的能源企業(yè)在南海區(qū)域部署整體投資戰(zhàn)略時(shí)首先應(yīng)當(dāng)對(duì)各個(gè)資源國(guó)的投資環(huán)境進(jìn)行充分的考察與對(duì)比，爭(zhēng)取實(shí)現(xiàn)投資部署的多元化，實(shí)現(xiàn)綜合收益與綜合風(fēng)險(xiǎn)的平衡。其次，有利比亞動(dòng)亂的前車之鑒[16]，在合同談判期間，應(yīng)當(dāng)明確要求將東道國(guó)動(dòng)亂這種不可抗力情形作為投資者的免責(zé)事項(xiàng)。最后，海外投資保險(xiǎn)是中國(guó)能源企業(yè)為應(yīng)對(duì)東盟國(guó)家政局動(dòng)亂等風(fēng)險(xiǎn)的可行之路，中國(guó)信保和多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)(MIGA)都是可選之項(xiàng)。

4.3 中國(guó)政府應(yīng)促進(jìn)中國(guó)與南海區(qū)域東盟國(guó)家雙邊投資條約的完善

南海周邊國(guó)家普遍發(fā)展水平不高，又有慘痛的殖民歷史，且部分國(guó)家與中國(guó)存在領(lǐng)土與海洋權(quán)益爭(zhēng)端，容易受到資源民族主義的影響,對(duì)中國(guó)能源企業(yè)采取歧視性政策和不公平手段。因此，中國(guó)政府必須促進(jìn)雙邊投資條約的完善，通過設(shè)定國(guó)際法條約義務(wù)來約束東道國(guó)可能被濫用的主權(quán)[18]。

中國(guó)與南海區(qū)域國(guó)家油氣合作開發(fā)的法律關(guān)系除了體現(xiàn)在產(chǎn)品分成合同等石油合同中，還體現(xiàn)于雙邊投資協(xié)定(以下簡(jiǎn)稱“BIT”)中。目前，中國(guó)與南海周邊國(guó)家之間的BIT多簽訂于二十年前，其中部分規(guī)定已經(jīng)不能滿足我國(guó)保護(hù)海外投資利益的需求，也與國(guó)際投資實(shí)踐相差甚遠(yuǎn)。以爭(zhēng)端解決條款為例，大多數(shù)都將用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)作為首要的選項(xiàng)，國(guó)際仲裁的作用被忽視了，只有中國(guó)與菲律賓之間的BIT規(guī)定在協(xié)商未能解決后可以直接提交國(guó)際仲裁庭。

首先，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大中國(guó)與南海周邊各東盟國(guó)家的BIT中有關(guān)可仲裁事項(xiàng)的范圍。前述的BIT中可仲裁事項(xiàng)通常只有征收補(bǔ)償款爭(zhēng)議，而其他的投資爭(zhēng)議只能向東道國(guó)的主管部門申訴或法院起訴。擴(kuò)大仲裁的適用范圍能夠更加有力地保護(hù)我國(guó)石油公司在南海油氣資源合作開發(fā)中的利益。

其次，盡量刪除用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的要求。用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的要求是各主權(quán)國(guó)家屬地管轄權(quán)的體現(xiàn)，但各東道國(guó)在此問題上做出權(quán)利讓渡，允許投資爭(zhēng)議提交國(guó)際仲裁已是國(guó)際趨勢(shì)。目前，中國(guó)與泰國(guó)、菲律賓的BIT就并未做出用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的要求，而中國(guó)與其他南海區(qū)域東盟國(guó)家的BIT則不同程度地表明了用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的要求。

最后，將ICSID作為爭(zhēng)端解決的可選之項(xiàng)。ICSID是世界銀行為促進(jìn)國(guó)際投資而根據(jù)《華盛頓公約》設(shè)立的國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心，具有更快速便捷、排除東道國(guó)要求當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的要求，且裁決易于得到承認(rèn)與執(zhí)行。我國(guó)與南海周邊東盟各國(guó)之中的文萊、印尼、菲律賓、新加坡等都已加入《華盛頓公約》并批準(zhǔn)生效，意味著它可以在BIT中有所體現(xiàn)。

5 結(jié) 語

南海作為具有巨大開發(fā)潛力的海域，中國(guó)與東盟各國(guó)在南海區(qū)域既有爭(zhēng)端也有合作，雙邊甚至多邊在平等互利的原則下友好合作既符合國(guó)際投資意義上的雙方利益，也符合中國(guó)與南海區(qū)域的東盟各國(guó)在國(guó)家層面上的互利共贏，符合南海長(zhǎng)治久安的美好愿景。在國(guó)際投資作為當(dāng)下中國(guó)-東盟南海油氣合作最為現(xiàn)實(shí)可行機(jī)制的形勢(shì)下，印尼產(chǎn)品分成合同作為中國(guó)-東盟南海油氣合作的典型樣本，其中所蘊(yùn)含的特征與趨勢(shì)對(duì)中國(guó)與東盟其他國(guó)家在南海區(qū)域進(jìn)行油氣資源合作開發(fā)的指示作用不容小覷。因此，中國(guó)石油企業(yè)加深對(duì)南海油氣資源開發(fā)的介入程度，中國(guó)政府秉持在該領(lǐng)域作為投資者母國(guó)的身份，既能使我國(guó)在南海油氣資源開發(fā)浪潮中最大程度地獲益，也能夠促進(jìn)中國(guó)-東盟進(jìn)一步深化投資合作關(guān)系，為中國(guó)-東盟在就南海油氣資源的勘探與開發(fā)加深對(duì)話與互信機(jī)制奠定堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。