仲繼銀

盡管公司一詞的漢語是中國自產(chǎn)，但系統(tǒng)的公司制度和公司治理思想都是外來事物。中國沒有對現(xiàn)代公司制度和公司治理思想有重要影響，根本原因在于中國的市場經(jīng)濟體制還沒有完全發(fā)展起來。具體說，又有兩個重要原因：一是中國傳統(tǒng)仁義文化下，就沒有嚴格的無限責(zé)任制度，進而對有限責(zé)任的需求也就不那么強烈;二是中國的家長制傳統(tǒng)之下，董事會的集體決策難以落到實處，甚或就沒有得到正確的認識和真正的重視。

隨著中國公司走向世界，帶有中國基因的一些公司治理做法會逐漸形成并產(chǎn)生國際影響。當(dāng)這些做法被總結(jié)出來，并冠以中國特色的時候，具有中國特色的公司治理也就成型了。但這不應(yīng)該是我們自己需要著急甚或過度關(guān)注的事情。日本特色的企業(yè)管理和公司治理其實都是美國人總結(jié)出來的。在我們還沒有深入理解、正確把握和有效運用現(xiàn)代公司治理體系，真正做強我們的公司并成為若干重要行業(yè)的全球領(lǐng)導(dǎo)者、真正稱霸全球之前，過于強調(diào)中國特色和對現(xiàn)代公司思想體系做出貢獻，很可能欲速則不達。

公司制度從荷蘭萌芽、英國成型、美國發(fā)達，到德國、日本、意大利等國的擴散和發(fā)展，本身就是一套開放和全球化的思想與制度體系。我們也必須以開放的心態(tài)和全球化的視野，來面對現(xiàn)代公司制度和公司治理思想。

分類股份制度，并非“同股不同權(quán)”

分級股份制度，是將公司股份設(shè)立成不同的級別，賦予不同權(quán)重的投票權(quán)。最初這種投票權(quán)分級的做法是用在優(yōu)先股中的，對普通股進行分級從1917年才開始使用。普通股分級的通常做法是分為每股10個投票權(quán)和每股1個投票權(quán)這兩類，因此又被稱作雙重股份結(jié)構(gòu)。也有一些公司發(fā)行了沒有投票權(quán)的普通股。

分級股份結(jié)構(gòu)在丹麥、挪威和瑞典十分普遍。在荷蘭和英國則存在特別股，這種股份帶有特別的董事提名權(quán)。德國法律規(guī)定公司最多可以發(fā)行50%比例的無表決權(quán)股，保時捷公司就用足了這一政策。歐洲國家中實行分級股份制度的著名公司很多，如LVMH、阿斯利康、沃爾沃、ABB、愛立信、伊萊克斯等。英國對于無表決權(quán)股和表決權(quán)股的比例沒有限制。

美國法律沒有禁止公司實行雙重股份結(jié)構(gòu)，但是美國公司中實行雙重股份結(jié)構(gòu)的比例相對很低，這主要是因從1926開始，直到1986年間，紐交所都拒絕雙重股份結(jié)構(gòu)的公司在該所上市。美國證券交易所和納斯達克沒有這種限制，這使紐約股票交易所最終放棄了這一做法。

1994年美國100家雙重股票公司，至少有一個級別的股票是上市交易的，2001年這類公司上升到215家。通常的表決權(quán)比例為1：10，但在很多情況下這個比例可以更高。美國知名雙重股票公司包括：伯克希爾-哈撒維公司、維康公司、福特汽車公司、箭牌和好時食品。

二十一世紀以來，作為歐洲富豪特權(quán)（創(chuàng)始家族后代可以憑借少數(shù)股份而繼續(xù)保持著對公司的控制權(quán)）的分級股份制度，被美國高科技公司用來保護公司創(chuàng)始人。公司創(chuàng)始人團隊保有一種具有更高投票權(quán)比例的股份，對外公開發(fā)行的則是投票權(quán)比例更低的股份，如谷歌和臉書等。中國在美上市的一些公司，如京東等，也進行了這種設(shè)置。

分級股份制度和投票信托制度一樣，有明確的合同約束機制。分級股份制度，是在招股時就明確了新發(fā)行股份所附帶投票權(quán)比重低于公司創(chuàng)始人團隊和現(xiàn)有股東所保留的股份，新認購者可以自己權(quán)衡這里潛藏的風(fēng)險再決定是否參與。

分級股份制度下，擁有更多投票權(quán)的相關(guān)人員，其投票權(quán)大小取決于他所持有股份多少，也就是沒有根本改變股份多、發(fā)言權(quán)大的邏輯。分級股份公司遵循“同級股份同權(quán)”原則，并沒有違背“同股同權(quán)”原則，不能說分級股份是“同股不同權(quán)”。

我們完全可以把分級股份制度，看作是一種兩合公司的現(xiàn)代翻版。兩合公司發(fā)行的是無限責(zé)任股份和有限責(zé)任股份這兩類股份，前者有管理權(quán)力，后者沒有管理權(quán)力。分級股份公司發(fā)行的是投票權(quán)比重大的股份和投票權(quán)比重小的股份這兩種股份，前者擁有較高權(quán)重的投票權(quán)，后者擁有較低權(quán)重的投票權(quán)。

公司創(chuàng)始人為了保持控制權(quán)，往往同時使用分級股份制度和投票權(quán)信托。投票權(quán)信托本質(zhì)上與公司無關(guān)，完全是相關(guān)方之間的合同行為。得到信任或支付某種對價則得到相應(yīng)的投票委托，不能得到信任或?qū)r支付不足則得不到相應(yīng)的投票委托。簽約方的合同治理可以控制這種從投票權(quán)信托中得到的權(quán)力。

中國公司法第四十三條規(guī)定“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán);但是，公司章程另有規(guī)定的除外”，實際為按投票權(quán)進行的分級股份提供了依據(jù)。但是現(xiàn)實中，只有個別非上市公司實際實行了。上市公司中從科創(chuàng)板開始才有公司實際實行，2019年9月27日通過中國證監(jiān)會審議的優(yōu)刻得可能成為第一家實行分級股份制度的中國境內(nèi)上市公司。

總結(jié)來說，需要強調(diào)如下三點：1.分級股份是中性的，美國媒體和高科技企業(yè)創(chuàng)始人采用，歐洲傳統(tǒng)富豪家族也用，黃金股和無投票權(quán)股份是其兩極;2.分級股份并沒有改變同類股份中同股同權(quán)的原則;3.單一股份、一股一票，只是公司股份制度的最簡化版本，百年前和現(xiàn)在，都是如此。

分類董事、累積投票與網(wǎng)絡(luò)股東大會

分類董事制度，是將董事會成員分成類別，賦予其不同的身份屬性，給予不同的任期以至不同的法定權(quán)利。

最常見的做法是按任職期限把董事分為三組，到期時間錯開，股東大會選舉不能將董事全部換掉，比如一年只能換掉三分之一任期屆滿的董事。也有按股東或股份類別進行董事分類，對某類別股份給予確定數(shù)量的董事席位，并可以給予這類董事不同于普通董事的投票權(quán)力（多于或者少于1票）。該等類別董事的提名、聘任和解聘均需該等類別股東決定。

對于分類的董事，在其任職到期之前解聘需要理由，而不是像普通董事那樣，股東可以在選舉董事的股東會議上以“多數(shù)同意”原則而無需理由解聘。這使分類董事成為保持董事會獨立和相對穩(wěn)定的重要方法，因為并購者即使持有了控制性股份，也不能馬上完全控制董事會。

新近的公司治理運動中，機構(gòu)投資者反對分類董事制度，因為分類董事降低了公司控制權(quán)市場對經(jīng)理層職位的威脅。很多公司的分類董事制度，在機構(gòu)投資者的巨大壓力下取消。美國的財富500強公司中已經(jīng)很少有公司仍然保留著分類董事制度。但是在中國一股獨大、公司控制權(quán)市場有待發(fā)展、并購還沒有成為一種有效公司治理手段的情況下，分類董事制度對于維持董事會穩(wěn)定和提高董事會獨立性有其積極意義。

阿里巴巴實行按董事提名權(quán)配置和董事任期錯開進行雙重分類的董事制度。董事會11位董事，由阿里合伙人、大股東軟銀和董事會提名與公司治理委員會等三方提名產(chǎn)生而分為三組，還按任職期限起止時間不同而分為三組。阿里合伙人、大股東軟銀和董事會提名與公司治理委員會等三方所各自提名產(chǎn)生的執(zhí)行董事、非執(zhí)行董事和獨立董事等三類董事，大致均勻地分布在任職期限錯開的三個組中。

董事由股東大會選舉產(chǎn)生，董事的提名辦法、選舉辦法等的不同，會導(dǎo)致董事會席位比例和股東持股比例之間的很大差異。董事選舉中采用累積投票制有利于中小股東聯(lián)合起來推選能夠代表其利益的董事。在累積投票制下，每一股份有與應(yīng)選董事人數(shù)相同數(shù)目的表決權(quán)，股東可以就其表決權(quán)選舉一人或數(shù)人。

2015年康佳公司股東大會的董事選舉中，中小股東推薦的董事候選人能夠順利當(dāng)選，累積投票制發(fā)揮了重要作用。大股東和原董事會提名的7名董事候選人之間得票率差異很小。大股東為保這7位候選人全部當(dāng)選，將其投票權(quán)平均投給了他們每一位，而中小股東的投票產(chǎn)生了他們之間的差異，決定了誰當(dāng)選與誰落選。中小股東提名的5名董事候選人之間，得票率差異則很大。中小股東利用累積投票制，進行了集中性的投票，使自己最中意的候選人能夠當(dāng)選。

除累積投票制之外，股東大會網(wǎng)絡(luò)投票也發(fā)揮了重要作用?？导压具@次股東大會有占總股份比例22.64%的769名中小股東通過網(wǎng)絡(luò)進行了投票，這使通過現(xiàn)場和網(wǎng)絡(luò)兩種方式參與股東大會投票的中小股東總數(shù)達到了786人，代表股份占總股份的32.63%。以康佳這次股東大會57.63%的參與率，中小股東32.63%的股份比例占全部出席股份的56.62%。如果這些中小股東達成一致意見，可以在任何議案上都取得勝利。

總結(jié)來說，按股東或股份類別進行的分類董事制度有利于特殊類別股東對董事會的控制權(quán)，按董事任期進行的分類董事制度有利于經(jīng)理人對董事會的控制權(quán)，而累積投票制和網(wǎng)絡(luò)股東大會則有利于中小股東對董事會的控制權(quán)。由于中國公司股權(quán)集中度普遍較高，對分類董事需求不大。在中國證監(jiān)會的推動之下，累積投票和網(wǎng)絡(luò)股東大會在中國上市公司中得到了較為普遍的運用。

董事會中心主義與法人代表

董事會中心主義，就是以董事會中心的公司治理模式，基本含義是公司應(yīng)該由董事會或是在董事會的指導(dǎo)之下進行管理，其中包含有董事和股東間、董事間，和董事與經(jīng)理層間這三組關(guān)系的處理規(guī)則。

公司董事由股東選舉產(chǎn)生。不是由股東選舉產(chǎn)生，則不是現(xiàn)代公司治理意義上的董事。董事會是一個地位平等的同仁團隊，實行多數(shù)決原則，多數(shù)人的意見就構(gòu)成了其決策權(quán)限范圍內(nèi)事項的最終決策。董事會擁有選聘和監(jiān)督公司高級管理人員的最終權(quán)力與責(zé)任。

董事會中心主義源起于公司制企業(yè)的歷史。在現(xiàn)代普通公司誕生之前，組建公司是一種特權(quán)，經(jīng)過特許才能以集體的名義行事和融資。普通公司制度誕生之后，組建公司成為了一種權(quán)利，融資競爭推動了股東權(quán)利的提高，董事開始由股東選舉產(chǎn)生。但是，公司內(nèi)部的權(quán)力配置仍然實行董事會主義，實行以董事會為中心的公司治理。對此有價值創(chuàng)造和利益協(xié)調(diào)兩種主要的理論解釋。

從價值創(chuàng)造的角度看董事會的作用，有三種解釋：董事會滿足了公司集中管理的需要，董事會通過團隊決策提高了公司重大事項的決策質(zhì)量，以及董事會通過對公司管理上的監(jiān)督降低了代理成本。把董事會看作是一種利益協(xié)調(diào)機構(gòu)的理論有狹義說和廣義說。狹義說承認公司股東主權(quán)至上，其他各方持有的都是合同利益。董事會主要是要協(xié)調(diào)控制性股東和非控制性股東之間的關(guān)系。廣義說則否認公司股東主權(quán)至上，堅持一種利益相關(guān)者觀點，認為董事會要代表公司各方面，協(xié)調(diào)各方之間的利益沖突。

按董事會中心主義治理原則，股東會和董事會之間的權(quán)力邊界劃分，股東會擁有最終的決定權(quán)力，董事會和經(jīng)理之間的權(quán)力邊界則由董事會決定。股東要保留哪些公司管理權(quán)力要在公司章程或股東協(xié)議等文件中作出明確規(guī)定，此外的全部管理權(quán)力都由董事會行使（并由董事承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任）。經(jīng)理的全部管理權(quán)力都來自董事會的明確授權(quán)。按此原則，中國公司法規(guī)定的董事會“制定公司的基本管理制度”和經(jīng)理“制定公司的具體規(guī)章”，這兩者之間的邊界要由董事會來確定。某央企集團在其章程中董事會權(quán)力一節(jié)加上了“董事會決定公司基本管理制度的具體清單”，就很好地按董事會中心主義原則解決了這一問題。

公司自己不會說話，它的意志如何體現(xiàn)，由誰來代表，董事會還是法人代表？根據(jù)董事會中心主義原則，這個問題很清楚：董事會代表公司。經(jīng)董事會授權(quán)的董事、董事會主席、首席執(zhí)行官，以及董事會任命的公司秘書等，可以各在自己的層面和權(quán)限范圍內(nèi)對外代表公司。

中國公司法將法人代表限定在了公司董事長、總裁或無董事會情況下的執(zhí)行董事范圍內(nèi)，具體由公司章程規(guī)定，這是把決定“誰能代表公司”的權(quán)力分配給了股東。

在不設(shè)董事會的小公司，執(zhí)行董事任法人代表，也就等于是董事會代表公司。在普通股份公司，董事長由董事過半數(shù)推選產(chǎn)生，總裁由董事會任命，無論章程規(guī)定董事長還是總裁擔(dān)任法人代表，誰最后出任法人代表都實際是由董事會決定的。

可是在國有或國有控股公司中，董事長由有關(guān)部門指定，大型國有公司總裁也是有關(guān)部門直接任命，這種情況下的董事長或總裁，及其所出任的法人代表，就都獨立于董事會而存在了。這與董事會中心主義原則之間是有沖突的。

從1994年開始實施公司法，到2003年央企董事會試點，以及2018年的國有資本投資、運營公司試點，董事會在中國公司治理中的作用逐步得到重視。如何在公司治理實踐中運用好董事會中心主義原則，理清授權(quán)邊界，化解權(quán)力沖突，是下一步國資國企改革和改進公司治理的一個重要任務(wù)。

忠實勤勉義務(wù)與公司商業(yè)機會

董事會全體成員受托管理公司，如果他們違背了董事的基本責(zé)任——忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)——就要受到法律的制裁，這是公司制企業(yè)的一個基礎(chǔ)。

忠實義務(wù)的核心內(nèi)容是，公司董事不能利用其董事身份侵占和損害公司利益，謀求私利。除了挪用公款、收受賄賂、濫用公司財產(chǎn)等這些明顯過錯行為之外，還包括董事不能與公司競爭、不能利用公司機會、不能泄露公司機密、不能從事內(nèi)幕交易，和公正處理利益沖突事項（公平交易義務(wù)）等。

對于那些不可避免的董事與公司之間有利益沖突的交易事項，公司治理上有“批準”和“公平”兩項檢驗標(biāo)準?！芭鷾省睒?biāo)準，就是要事先通過一套程序來把關(guān)，包括有利害沖突的董事回避投票，或者經(jīng)過股東的批準等。“公平”標(biāo)準，就是在缺少事先的程序標(biāo)準的情況下，如果能夠證明該項交易對于公司是公平的，則該項交易仍然可以有效。

董事應(yīng)該盡力為公司工作，不能與公司競爭，不能利用公司機會。即使是在董事離職之后，仍然負有不能與公司競爭的法律責(zé)任。中國的很多企業(yè)董事和高管離職之后從事與公司競爭的業(yè)務(wù)活動，很少受到法律的處罰。很多中國企業(yè)董事和高管，甚至就沒有把利用公司機會當(dāng)作是違法行為。

董事不能與公司競爭和不能利用公司機會，并不是絕對的。如果法律絕對禁止董事從事任何與公司之間有競爭的業(yè)務(wù)活動，也絕對禁止董事利用公司機會，就會喪失很多公平交易和有利機會。董事可以在公司明確拒絕一項業(yè)務(wù)或一次機會之后，再自己從事該項業(yè)務(wù)或利用該項機會。

這種情況下，如何防止董事有預(yù)謀地以“董事”之權(quán)力，先否決一個公司機會，然后自己干呢？這里的關(guān)鍵點是，作為公司董事所做出決策是否是“善意”的。如果被證明該董事為了能以后自己干，當(dāng)初故意隱瞞了一些重要的相關(guān)信息或者沒有充分利用相關(guān)信息，而致使董事會做出了拒絕的決策，則會判處該董事違背了其應(yīng)盡的忠實和勤勉義務(wù)。

董事或者高管不得從公司機會中獲利，除非：1）首先將該機會提供給公司，并且披露有關(guān)利益沖突及公司機會之情勢;2）該機會被公司所拒絕;或者3）拒絕該機會對于公司是公平的，經(jīng)披露之后該機會的利用已經(jīng)被無利益沖突的董事所批準，公司對該機會的拒絕已經(jīng)經(jīng)過無利益沖突的股東的事先授權(quán)或者批準。

什么是公司機會？1.作為董事或高管而獲知的任何商業(yè)機會，如果：A）是在履行職責(zé)時而得知，或者有理由相信提供機會的人意圖是將這個機會提供給公司;B）通過使用公司的信息或財產(chǎn)而獲得，并且有理由相信，該董事或高管能夠預(yù)見到該機會對公司是有利的。2.作為董事或者高管所知曉的任何商業(yè)機會，該機會是與公司正在從事或者將要從事的商業(yè)活動具有密切聯(lián)系的。

有關(guān)董事和高管利用公司機會的問題，可能是公司治理和董事忠實義務(wù)及公平交易義務(wù)中最難判斷與有效解決的難題之一。在美國那種公司治理法規(guī)發(fā)達的國家中，董事、高管或者控股股東已經(jīng)很少有明顯的對公司和中小股東的掠奪性行為，但是利用公司機會的問題，也不那么容易解決。缺乏對利用公司機會行為的有效控制，是中國董事會權(quán)力不到位和職業(yè)經(jīng)理人制度發(fā)展不起來的一個重要原因。

商業(yè)判斷準則與董事責(zé)任保險

現(xiàn)代公司治理在嚴格追究董事的忠實和勤勉義務(wù)的同時，也以商業(yè)判斷準則對董事決策權(quán)力的行使提供了充分的保護。

董事違反忠實義務(wù)，如謀求私利等是無法免除其法律責(zé)任的，但是由于疏忽等原因?qū)е逻`反勤勉義務(wù)的問題，則有一些是可以免除責(zé)任的。過于嚴格的勤勉義務(wù)標(biāo)準會不利于公司吸引那些有能力的人擔(dān)任董事。董事行為過于保守，對公司股東價值的最大化也會有不利影響。

商業(yè)判斷準則為正常的商業(yè)決策提供一種保護，使其與那些瀆職決策相區(qū)別。商業(yè)判斷準則的核心思想是，保護那些合理和信息充分的商業(yè)決策，以便激勵風(fēng)險承擔(dān)和創(chuàng)新性的企業(yè)行為。根據(jù)商業(yè)判斷準則，符合有關(guān)構(gòu)件標(biāo)準的商業(yè)決策，無論其最終結(jié)果如何，即不論事后的結(jié)果證明這些決策的對與錯，都會受到法律的保護，董事無須承擔(dān)個人賠償責(zé)任。

適用商業(yè)判斷準則有一個前提條件，就是首先得是一項“商業(yè)判斷”，必須是運用了判斷力、自覺做出的商業(yè)決策。在沒有明確地做出“商業(yè)決策”的情況下，“商業(yè)判斷準則”是提供不了保護，并且也沒有必要提供這種保護的。比如某位董事持續(xù)收到了財務(wù)報告但是沒有閱讀，從而導(dǎo)致公司財產(chǎn)被掠奪，或者董事沒有為公司建立必要的審計監(jiān)督程序，從而造成某位主管攜公司資金潛逃等，都不能得到商業(yè)判斷準則的保護。

商業(yè)判斷準則通常“假定”董事和高管實施了恰當(dāng)?shù)男袨?，從而要求對此提出質(zhì)疑的人提供證據(jù)，即起訴者負有證明董事或高管違反了勤勉義務(wù)的舉證責(zé)任。適用商業(yè)判斷準則，要滿足三個關(guān)鍵構(gòu)成要件：1.善意，理性地相信該商業(yè)判斷是為公司最佳利益而做出的;2.無利害關(guān)系，與該商業(yè)判斷的有關(guān)事項沒有利益關(guān)系;3.知情決策，在當(dāng)時情況下可以合理地相信所知悉的有關(guān)商業(yè)決策事項的范圍是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

善意即是出于公司的最佳利益，和無利害關(guān)系，是兩個相關(guān)聯(lián)的商業(yè)判斷準則適用的先決條件。如果一項商業(yè)決策被發(fā)現(xiàn)董事在其中有利害關(guān)系，商業(yè)判斷準則不再適用，此時舉證責(zé)任將轉(zhuǎn)移到該董事身上，他要證明該項交易對于公司是公平和合理的。只有知情決策，才能得到商業(yè)判斷準則的保護。董事們必須在做出一項決策之前，獲得他們可以合理地相信可以獲得的全部重要信息。

現(xiàn)代公司的規(guī)模和復(fù)雜性都迫使公司董事在很大程度上要依賴其他董事或高級主管、職員、專家。董事可以依賴公司高管和專家，但是專家董事則要運用自己的專業(yè)知識。對于專家型董事和非專家型董事，在判別他們是否是在忠實合理地依賴公司高管和專家的“標(biāo)準”上是有差異的。沒有專業(yè)知識的人出任董事可以依賴專家，只要其行事的過程是忠實于公司的，則可以不承擔(dān)責(zé)任。但是像律師、會計師和銀行家等專業(yè)人士出任董事，則必須要運用知己的專業(yè)知識，如果他們也是“依賴”公司高管和專家，沒有發(fā)現(xiàn)作為一個專家應(yīng)該能夠發(fā)現(xiàn)的錯誤信息或建議，則要承擔(dān)違反勤勉義務(wù)的法律責(zé)任。

董事責(zé)任保險也是一項有效的董事保護機制。美國上市公司的董事責(zé)任保險投保率已接近100%。中國證監(jiān)會2001年發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》提出了“上市公司可以建立必要的獨立董事責(zé)任保險制度”，2002年發(fā)布的《上市公司治理準則》將董事責(zé)任保險制度的適用范圍從獨立董事擴大到了全體董事。但是實踐中，中國上市公司購買董事責(zé)任保險的比例還很低。

董事會獨立性，首席獨立董事與外部董事會議

提高董事會的獨立性、更多獨立人士出任公司董事的現(xiàn)代做法，是從早期以大股東和經(jīng)理人為主導(dǎo)的董事會實踐中逐漸發(fā)展出來的。換句話說，獨立董事會是在與大股東董事會和經(jīng)理人董事會的競爭中勝出的現(xiàn)代公司治理最佳實踐。

導(dǎo)致獨立董事會勝出的邏輯，和投資者主導(dǎo)型公司在與消費者主導(dǎo)型（消費者合作社）、員工主導(dǎo)型（員工合作社）及政府主導(dǎo)型（國有企業(yè)）的競爭中勝出的邏輯一樣，都是因為具有與公司發(fā)展前景高度一致的更為純粹的利益，都是相對更少利益沖突。

因為利益沖突的存在，大股東和經(jīng)理人都不是公司董事——全體股東利益看護人的最合適人選。大股東和經(jīng)理人都有強烈的通過制造虛假信息而牟利的動機（前者是股份高位套現(xiàn)，后者是獎金和股票期權(quán)兌現(xiàn)），這種可以利用公司控制權(quán)獲取巨額私人收益的誘惑，使他們很難保持對全體股東利益的忠心。

良好治理的一個重要基石是不存在利益沖突的獨立董事占董事會成員的絕大多數(shù)。但是這一基石的作用可能會被董事會中的內(nèi)部人所消解，特別是在董事長為執(zhí)行董事，如兼任首席執(zhí)行官等的情況下。解決這一問題的一種做法是從獨立董事中任命一位領(lǐng)導(dǎo)董事或稱首席獨立董事，負責(zé)非執(zhí)行董事們作為一個整體而發(fā)揮作用。

一般情況下，只有在沒有執(zhí)行層人員在場的情況下，外部董事們才會討論經(jīng)理繼任人選和首席執(zhí)行官績效等敏感問題。公司要給外部董事們提供沒有執(zhí)行層人員在場的會面機會。應(yīng)該每年至少召開一次外部董事或非執(zhí)行董事會議，由首席獨立董事主持。會議內(nèi)容包括與首席執(zhí)行官討論公司各方面的事務(wù)，對一些需要執(zhí)行董事們回避的問題做出決策。執(zhí)行董事及公司管理層要為非執(zhí)行董事會議提供充分的信息和資料。

最近幾年來，優(yōu)秀公司董事會又推行起了一種只有外部董事才能參加的董事會“執(zhí)行會議”制度。執(zhí)行會議的時間可以選在每次董事會會議之前或之后。從一年幾次外部董事會議，發(fā)展到幾乎每次董事會會議前或后都要召開非執(zhí)行董事“執(zhí)行會議”，是非執(zhí)行董事作為一個整體發(fā)揮作用方式的進步。

把非執(zhí)行董事會議安排在全體董事會會議之前還是之后，可能各有利弊。在正式的董事會會議之前召開，可以幫助提高非執(zhí)行董事們對董事會會議的參與深度，也讓他們多一個機會提出需要在全體董事會會議中增加的議題。但是在全體董事會會議之前召開，非執(zhí)行董事們便沒有機會去深入探討全體董事會會議中提出的一些問題。在全體董事會會議之后召開，可以克服這一缺點，但是又會有另外一個缺點。全體董事會會議開完之后，董事們可能急著離開，從而影響會議效果。因此有些公司董事會覺得，有必要在全體董事會會議之前和之后，各召開一次非執(zhí)行董事們的執(zhí)行會議。

一個特別值得注意的問題是，應(yīng)該把這種會議討論的結(jié)果迅速、準確地傳達給執(zhí)行層。這樣既保持了外部董事們討論的私密性，又能讓執(zhí)行層了解外部董事們的總體觀點。這些討論的結(jié)果和信息，對執(zhí)行層改進工作有幫助，執(zhí)行層也就會逐漸適應(yīng)、接受直至盡力支持非執(zhí)行董事“執(zhí)行會議”這一運作機制。

從2002年的上市公司獨立董事制度指引到2018年修訂版上市公司治理準則，中國證監(jiān)會對董事會獨立性和如何發(fā)揮獨立董事作用進行了很多方面的規(guī)范，其中也含有類似國外公司首席獨立董事的獨立董事聯(lián)系人制度等。目前的關(guān)鍵任務(wù)是推動上市公司遵守規(guī)范，學(xué)習(xí)最佳做法，并能進一步自覺主動地根據(jù)自身情況，在公司治理最佳做法方面有所創(chuàng)新。

董事會的委員會和緊急狀態(tài)下的董事會

董事會是作為一個整體來擔(dān)負公司管理職責(zé)的，董事會成員內(nèi)部如何分工合作是他們自己的事情。在董事會里設(shè)一些獨立的委員會，只是為了更有效地發(fā)揮董事會的監(jiān)督、制衡及決策作用。

通常有兩類董事會內(nèi)設(shè)委員會。一類是公司治理類的委員會，成員以非執(zhí)行董事為主，主要執(zhí)行董事會的監(jiān)控職能，目的在于規(guī)范運作;常見的公司治理類委員會包括執(zhí)行委員會、審計委員會、薪酬委員會、提名和治理委員會等。二是公司管理類的委員會，主要執(zhí)行董事會的戰(zhàn)略和管理職能，目的在于取得更好的業(yè)績，成員包括非執(zhí)行董事和執(zhí)行董事，不需要以非執(zhí)行董事為主;常見的董事會內(nèi)部的管理類委員會包括戰(zhàn)略與風(fēng)險委員會、政策與公共關(guān)系委員會以及投資委員會、技術(shù)委員會等。

上述的兩類委員會都屬于董事會內(nèi)部的委員會，成員都是董事，執(zhí)行的是董事會職權(quán)范圍之內(nèi)的事項，非公司董事會成員只能作為該類委員會的顧問或者是支持人員，不能有正式的投票權(quán)。此外，很多公司設(shè)立了，包括非董事會成員的高級管理人員在內(nèi)的，董事會之下而非董事會內(nèi)部的執(zhí)行公司管理職能的委員會。這類由董事會成員和經(jīng)理層人員共同組成的委員會，規(guī)格低于董事會和董事會內(nèi)部的委員會，但高于公司首席執(zhí)行官以及純粹由經(jīng)理人員組成的一些管理層委員會。

健全的公司治理必須要關(guān)注，在災(zāi)難和危機等緊急狀態(tài)下，需要董事會的決策時，公司董事會能夠“及時到位”并“隨時在位”，不能找不到、聯(lián)系不上公司董事會。董事會執(zhí)行委員會和“緊急狀態(tài)下的董事會”是現(xiàn)代公司治理上處理重大災(zāi)難和危機問題的兩級應(yīng)急機制。

董事會執(zhí)行委員會在董事會閉會期間作為董事會的代表機構(gòu)行使職權(quán)，這是源自美國公司管理實踐的一種做法。早期的董事會執(zhí)行委員會具有董事會“常務(wù)委員會”性質(zhì)，屬于公司管理類的委員會，并不排除首席執(zhí)行官。但是隨著公司治理改革的推進，董事會執(zhí)行委員會越來越轉(zhuǎn)向為公司治理類的委員會，主要由非執(zhí)行董事構(gòu)成。執(zhí)行委員會開始有點像是“原子彈”，是個非常重要但卻不太常用的預(yù)備性的公司治理制度裝置。一般在沒有需要全體董事會決定而全體董事會又來不及召開會議的情況下，董事會的執(zhí)行委員會是可以“不作為”的。

保證董事會職能上“隨時在位”的另外一種做法是，設(shè)置“緊急狀態(tài)下的董事會會議”機制?；疽?guī)則是，公司可以采納一個“緊急狀態(tài)下的管理規(guī)則”，在這一規(guī)則中要規(guī)定一個可行的，在緊急狀態(tài)下，需要召開董事會而全部或者一些董事聯(lián)系不上，正常董事會無法召開時，公司的哪些人、按照什么樣的一個順序，可以作為緊急狀態(tài)下的董事，補足董事會，召開緊急狀態(tài)下的董事會會議，行使董事會的權(quán)力。如果公司沒有一個事先擬訂好的緊急狀態(tài)下替補董事會成員的名單，則是在場的公司高級管理人員先按級別再按年資的次序來補足董事會的法定人數(shù)。而且公司董事、高管甚或普通雇員按緊急狀態(tài)管理規(guī)則采取行動，召開緊急狀態(tài)董事會和行使董事會權(quán)力，不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任，除非是故意的錯誤行為。

從正常情況下在董事會閉會期間代行董事會職權(quán)的董事會執(zhí)行委員會，到緊急狀態(tài)下按公司緊急狀態(tài)規(guī)則組成“緊急狀態(tài)下的董事會”，都可以說是公司治理制度上的“應(yīng)急預(yù)案”，保證作為公司管理機構(gòu)的董事會可以“無時無刻不在”。并且，由此也一方面可以避免外在原因?qū)е碌男枰聲鳛槎聲o法作為的情況，另一方面為根除“先斬后奏”、“將在外軍命有所不受”等一類的經(jīng)理層“越權(quán)行為”提供了制度保障。

審計委員會與公司風(fēng)險監(jiān)控

最初的審計委員會是為了完成董事會在監(jiān)控公司財務(wù)報告及相關(guān)領(lǐng)域的職責(zé)而建立的。但是隨著公司治理運動的加強，審計委員會開始介入到公司責(zé)任和治理領(lǐng)域，特別是著重于公司的風(fēng)險管理與內(nèi)部控制問題。審計委員會的一個重要職責(zé)是，避免那些與審計師關(guān)系密切且有影響力的執(zhí)行董事在審計報告提交董事會之前，先行處理報告中提出的問題。

財務(wù)報告缺乏真實性，股東就無從了解公司的實際運作情況。會計師事務(wù)所就是“股東花錢”聘請來檢查公司財務(wù)報告真實性的。可是股東聘請會計師事務(wù)所這筆錢的簽字筆卻握在經(jīng)理人的手中。因此，董事會尤其是其審計委員會，在公司聘請哪家會計師事務(wù)所和監(jiān)控公司與會計師事務(wù)所的關(guān)系等問題上，便成為了公司治理的一個關(guān)鍵點。

監(jiān)控公司與其獨立審計師之間關(guān)系的工作，實際就是兩個大的方面：一是審計本身的問題;二是審計之外的利益關(guān)系問題。審計本身的問題，主要是由一系列的會計、審計和信息披露規(guī)則來規(guī)范，這些規(guī)則是逐步積累起來，并且相對比較明確，關(guān)鍵在于執(zhí)行。審計之外的問題，范圍比較寬泛，涉及整個公司治理系統(tǒng)的運作，審計行業(yè)和管理咨詢行業(yè)的市場競爭態(tài)勢等，經(jīng)常處于一種動蕩和變化之中。

無論是在讓誰提供和如何提供審計服務(wù)的問題上，還是在會計師事務(wù)所能否提供非審計服務(wù)（如管理和內(nèi)控咨詢）的問題上，需要公司董事會和其審計委員會把握的關(guān)鍵點都在于審計師的獨立性。審計師獨立性的關(guān)鍵點是獨立于被審計單位經(jīng)理人員，不能被其操控。

風(fēng)險以及如何管理風(fēng)險是當(dāng)今絕大多數(shù)公司中有關(guān)內(nèi)部控制和戰(zhàn)略發(fā)展的主導(dǎo)性話題。風(fēng)險也代表著機會，有效地管理風(fēng)險已經(jīng)成為任何一個治理良好公司的重要成功因素。

審計委員會是最為常見的擔(dān)負監(jiān)控公司風(fēng)險管理責(zé)任的機構(gòu)。但是審計委員會已經(jīng)肩負了很重的財務(wù)報告責(zé)任。為此，董事會可以考慮將非財務(wù)報告方面的風(fēng)險管理監(jiān)控職責(zé)賦予另外一個委員會——風(fēng)險管理委員會，與審計委員會協(xié)同作業(yè)。此時，審計委員會和風(fēng)險管理委員會都對整個董事會負責(zé)，向整個董事會報告工作。

董事并不一定要為所有的企業(yè)財產(chǎn)損失的結(jié)果負責(zé)，但是，如果這種損失是由于缺乏一套有效的企業(yè)內(nèi)部控制系統(tǒng)而導(dǎo)致的，董事則會被追究責(zé)任。監(jiān)控公司與其高管人員之間的利益關(guān)系是確保公司合規(guī)的一個重要方面。

為了確保公司運作各個層面上的合規(guī)性，及時發(fā)現(xiàn)任何可能的不合規(guī)行為，董事會或其審計委員會要確保一個對公司不良或欺詐行為的舉報通道，即薩奧法案所要求的“警哨程序”，以使董事會能夠及早發(fā)現(xiàn)問題，采取糾正行動。

在風(fēng)險管理和內(nèi)部控制方面，有效董事會的良好做法包括三個步驟：確保建立一個內(nèi)部控制系統(tǒng)，采用一個系統(tǒng)的方法進行風(fēng)險管理，至少以年度為單位進行風(fēng)險管理和內(nèi)部控制系統(tǒng)的有效性評估。

風(fēng)險管理、內(nèi)部控制和財務(wù)報告真實性，是中國上市公司治理中的一個核心和老大難問題，需要公司董事會、董事會審計委員會和公司所聘會計事務(wù)所之間的通力合作。

薪酬委員會與董事高管激勵

如果把公司治理理解為激勵與約束兩個方面，董事會建設(shè)主要強調(diào)約束方面的話，董事及高管薪酬則主要是一個激勵方面的問題。薪酬激勵的方向正確，董事和高管的行為就自然會往正確的方向轉(zhuǎn)變。

薪酬委員會的質(zhì)量是公司戰(zhàn)略成功的一個重要決定因素。全部或大部分由獨立董事組成的薪酬委員會，負責(zé)監(jiān)督執(zhí)行董事及高級管理人員的薪酬，也負責(zé)研究公司報酬政策，以能夠吸引、留住和激勵公司董事和管理人員。

薪酬委員會的歷史淵源可能比審計委員會還要久遠。因為薪酬委員會所要處理的問題是從公司誕生的第一天起就存在的。盡管在現(xiàn)代公司治理運動興起之前，沒有普遍建立董事會薪酬委員會，但是解決董事和高管薪酬決定中的利益沖突問題的機制，是在任何一個良好治理和健康發(fā)展的公司中都實際存在的，否則股東的錢財就都早進入董事和經(jīng)理的腰包里了。

這種機制主要是由股東在公司章程里規(guī)定的。通常規(guī)定是：“公司高級管理人員的報酬由董事會決定，董事會可以將此項權(quán)力委托給一個委員會來負責(zé)決定或批準任何一個高級管理人員的報酬。公司高級管理人員不會因是公司董事而喪失此項報酬，但是，擔(dān)任董事的公司高級管理人員在此類決定中不能有任何投票權(quán)?！?/p>

國際上較近期和較有影響的有關(guān)薪酬委員會的呼吁是英國有關(guān)公司治理的系列委員會報告中的第二份報告——專注于董事薪酬問題的格林伯瑞報告，建議普遍設(shè)立一個主要由獨立董事構(gòu)成的薪酬委員會。通過薪酬委員會，董事會可以避開經(jīng)理層，討論和決定公司董事和高管的報酬問題。

盡管監(jiān)管機構(gòu)和投資者都很強調(diào)董事會薪酬委員會的獨立作用，為了避免作為一個整體的董事會被分割，在很多公司中，重要的報酬事項還是保留在作為一個整體的董事會成員手中。

薪酬委員會要在公司年度股東大會上提交一份獨立的報告，薪酬委員會成員名單應(yīng)列在這一報告中。薪酬委員會應(yīng)當(dāng)確保公司按要求在薪酬方面與主要股東們保持聯(lián)系。薪酬委員會主席要以適當(dāng)?shù)姆绞街苯酉蚬蓶|解釋公司的薪酬政策，應(yīng)出席每年的股東大會，在會上回答股東們提出的關(guān)于董事薪酬的各種問題。

為了提高董事和股東之間的利益一致性，美國上市公司中出現(xiàn)了日益增強的要求董事持股的趨勢。董事所有權(quán)指導(dǎo)原則和股份維持準則是最主要的兩種方式。所有權(quán)指導(dǎo)原則通常要求董事累積和保持一定數(shù)量的公司股票，典型做法是按董事年費的一個倍數(shù)來確定。股份維持準則通常采用的方式是對董事們已獲獎勵的股票和延遲股票單元規(guī)定一個強制性的最低持有期限。

中國公司在高管激勵方面與國際領(lǐng)先企業(yè)的差距，跟董事會運作方面的差距同樣巨大。不是薪酬水平上的差距，而是薪酬給付機制、給付方式和規(guī)則上的差距?！岸录案吖苄匠辏辉谟诮o多少，而在于如何給?！?/p>

近些年來，很多國家紛紛開始強化股東投票決定高管薪酬的制度。中國有股東決定高管薪酬的現(xiàn)成制度，問題在于中國公司高管和大股東之間存在人員和利益雙重一致化的問題，要使股東決定薪酬制度得到實效，也許需要對“派出”高管人員的控股股東在高管薪酬議案上的投票權(quán)進行限制，在相關(guān)議案上實行利益關(guān)聯(lián)方股東回避制度，或者是控股股東和非控股股東分開進行投票的分類股東大會制度。

從提名委員會到公司治理委員會的發(fā)展

公司治理委員會，也可能稱為董事會發(fā)展或董事會開發(fā)委員會，董事事務(wù)委員會，董事會運營委員會等，專門負責(zé)評價公司治理標(biāo)準、公司治理程序。

由于要負責(zé)評估董事會的人才需求，公司治理委員會常常是由提名委員會發(fā)展而來的，但是其所負職責(zé)范圍要遠遠大于提名委員會。有的公司在提名委員會制外成立專門的公司治理委員會，負責(zé)董事提名之外的那些范圍更為廣泛的公司治理問題。

公司治理委員會這一機制是為董事會更好地完善其自我選擇過程而設(shè)立的，是提高董事會質(zhì)量的一個重要舉措。設(shè)立公司治理委員會的行動和有關(guān)公司治理問題的討論，都會導(dǎo)致有關(guān)公司治理問題的重新思索和改善。

公司治理委員會可以使那些確保一個組織現(xiàn)在和未來健康而有效治理的做法制度化。公司治理委員會要把握最新和最重要的政策，檢查董事會自身的工作，并在必要時做出改變。

公司治理委員會并不限于大型公司才需要。很多創(chuàng)業(yè)型公司發(fā)現(xiàn)該委員會是確保董事會質(zhì)量的有效工具。在人數(shù)較少的董事會，可能由所有的獨立董事共同組成公司治理委員會。公司治理委員會的主席人選確定，可以是設(shè)立公司領(lǐng)導(dǎo)董事（首席獨立董事）的一個絕好機會。公司治理委員會主席承擔(dān)首席獨立董事這一角色，可以更好地在首席執(zhí)行官和整體董事會之間擔(dān)當(dāng)起一個聯(lián)系和溝通的角色。

公司治理委員會的主要工作職責(zé)包括：批準有關(guān)董事會規(guī)模、年齡限制、任職期限、會議數(shù)量或者基本流程等方面的改變;任命董事會各個委員會的主席和成員;評估新設(shè)的、臨時性的或者常設(shè)性的委員會的職能;組織和協(xié)調(diào)首席執(zhí)行官、董事會自身和單個董事的績效評估。

公司治理委員會有權(quán)要求包括公司首席執(zhí)行官在內(nèi)的高級管理人員向委員會報告工作;有權(quán)取得公司重大事項的可行性研究報告、重要合同與協(xié)議，以及其他委員會認為有必要取得的一切資料;在認為必要時委員會可以聘請外部咨詢機構(gòu)或?qū)I(yè)人士進行特別咨詢，提供特別工作或咨詢報告，有關(guān)費用由公司承擔(dān)。

董事會秘書或者董事會秘書選定的人出任治理委員會的秘書。秘書負責(zé)委員會會議的記錄和記錄保存工作。委員會會議記錄應(yīng)該提供給全體委員會成員，并且在董事會其他成員提出需要的時候也能給予提供。

公司其他高管成員可以在委員會要求的情況下出席委員會的會議。委員會會議之后，應(yīng)該向董事會報告其活動和建議。委員會主席要向董事會提交委員會每年一度的董事會績效評估報告。委員會的主席要出席公司股東年會，以回答任何股東可能就治理委員會作為提出的問題。

如同其他委員會一樣，公司治理委員會也不能超越董事會，不能替代董事會或董事會全體成員的權(quán)威，它只是一個董事會的下屬委員會。治理委員會的職責(zé)是幫助董事會完成董事會的工作，并且要能完成得更好。治理委員會躲在幕后，確保每件事情都在平順地進行。要讓董事會總是處在領(lǐng)導(dǎo)位置，掌握組織的羅盤，設(shè)定組織方向。

由于中國公司治理準則的要求，中國公司在董事會的委員會設(shè)置方面基本都能做到，特別是審計、薪酬和提名等三個委員會的設(shè)置情況比較好。但在實際運作到位方面還有很大的距離，這背后的主要原因是董事會本身的運作還沒有完全到位。

董事會績效評估

董事會績效評估是保證公司治理落到實處的一個有效手段。通過一種系統(tǒng)的自我評估，可以改進董事會及董事個人的績效，努力克服其弱點和建立優(yōu)勢。中國《上市公司治理準則》規(guī)定，“上市公司應(yīng)建立公正透明的董事、監(jiān)事和經(jīng)理人員的績效評價標(biāo)準和程序?！?/p>

董事會要評估經(jīng)理層績效，評估每一位董事的績效，同時應(yīng)該評估其自身作為一個公司領(lǐng)導(dǎo)集體的運作績效。董事會績效評估很多好處，如提高董事會履行其對股東和廣泛的利益相關(guān)者所承擔(dān)的責(zé)任的有效性，增強股東對董事會的了解，提高董事會的質(zhì)量和運作效率。

優(yōu)秀董事會都在開展對自身績效的評估工作。每年對董事會成員需要具備的技能和特征進行審查，包括年齡和技能等一系列內(nèi)容。對董事會績效進行評估，包括每位董事對董事會績效的評價，對其個人表現(xiàn)進行自我評價及董事會對每位董事個人的評價等。

測量董事會有效性要把如下一些問題納入考慮：董事會的獨立性，監(jiān)控風(fēng)險的能力，平衡各種利益相關(guān)者利益的能力，應(yīng)對潛在危機的能力，董事會成員之間及董事會與經(jīng)理層之間協(xié)同工作的能力。具體包括：董事的發(fā)展，董事會的規(guī)模和構(gòu)成，董事持股情況，信息的提供及處理，團隊工作，領(lǐng)導(dǎo)能力，董事個人的貢獻，公司的業(yè)績表現(xiàn)。

董事會績效評估中，要討論董事會良好運作的標(biāo)準是什么，要回答什么是董事會最佳做法？比照這些最佳做法，檢查自身董事會運作情況，如會議頻率、長度、議程安排、信息流、委員會設(shè)置和董事會-管理層關(guān)系等。

可以通過問卷調(diào)查進行董事會自我評估，董事們各自填寫評估問卷，然后再集體討論和評估所得到的結(jié)果。如果股東和主要的投資者也被邀請?zhí)峁┰u估意見，這些資料要反饋到董事會，使董事會能夠得到多渠道的評價信息來源，以更好地討論其自身的績效。

因為個性、背景、資歷等方面差異的影響，評估每位董事對公司和董事會的貢獻可能很難，需要開發(fā)標(biāo)準化的董事會成員績效評估方法。評估一個董事績效的最合適人選是董事會中的其他董事，要建立一個董事會成員之間相互評估并提供反饋意見的流程。董事評估標(biāo)準中應(yīng)該包括：能否很好地理解公司戰(zhàn)略，能否對影響公司的當(dāng)前事態(tài)和問題保持跟蹤和關(guān)注，以及出席會議情況和對董事會討論問題的貢獻。

董事會績效評估是個公司治理的前沿課題。如果董事會自身沒有深刻地認識到需要反思和重構(gòu)他們的角色和職責(zé)，其他的外力很難真正有效地發(fā)揮作用。當(dāng)董事會開始認識到需要重構(gòu)他們的職責(zé)的時候，將進一步引起董事會中的“制度變遷”。董事長、董事和經(jīng)理層，需要具備這些新的理念和行為習(xí)慣。有效地操作起來可能并不容易，但是以這些理念和習(xí)慣做事的公司，才能建立和保持競爭優(yōu)勢。

在董事會績效評估方面，中國只有極少數(shù)公司能夠做到規(guī)范的董事會自我評估（包括請中介機構(gòu)）。中國對董事會績效評估的興趣，更多的是來自集團公司和母公司，因為怕失控而對下屬子公司董事會進行的評估。

公司控制權(quán)市場

公司控制權(quán)市場——各種力量通過資本市場爭奪公司控制權(quán)，這一概念是由法和經(jīng)濟學(xué)運動帶頭人亨利？梅恩于1965年提出來的。當(dāng)時正是管理主義模式的頂峰時期，嚴格遵循理性人假設(shè)的經(jīng)濟學(xué)家不能理解為什么會存在可以忽視投資者利益的公司？

1976年邁克爾？詹森和威廉？麥克林進一步提出了“公司是一組契約關(guān)系”的概念。他們問道：數(shù)百萬人都把財富的很大一部分投資到那些管理層根本就不關(guān)心其利益的公司，這怎么可能？投資者不是傻子，只要還有其他選擇，投資者絕不會把他們的資本交給忽視他們利益的公司。那些忽視投資者利益的公司，要么被收購而出局，要么因要支付更高的融資成本而在市場競爭中出局。

在有效的資本市場上，無視投資者利益、管理不善的公司，股價會下跌，公司會成為并購對象，管理層會被驅(qū)趕出局。但是，那些最有能力識別這種機會并發(fā)出收購要約的都是行業(yè)內(nèi)的競爭對手，而傳統(tǒng)上過于偏重市場份額的反壟斷法規(guī)阻止了同行業(yè)并購。

從梅恩到詹森和麥克林的學(xué)術(shù)討論，為美國1980年代的并購浪潮提供了理論支撐，崇信市場力量的里根政府則為這場并購浪潮從法規(guī)上提供了催化劑。里根政府的一系列保守主義政策中，非常重要的一條就是促進并購，讓“公司控制權(quán)市場”發(fā)揮作用。1982年公平貿(mào)易委員會反托拉斯部發(fā)布了新的并購指引，放松對行業(yè)內(nèi)部企業(yè)之間并購活動的管制，引發(fā)了一場改變美國公司治理和運作模式的并購浪潮。公司變成了可以隨時修正的一組契約關(guān)系而不再是一個大而不能倒的社會組織，社會經(jīng)濟運行的中心也不再是公司這種組織，而是資本市場這種機制。

作為一種公司治理機制，敵意并購是公司控制權(quán)市場發(fā)展的最高階段。所謂“敵意并購”是就被收購公司管理層的態(tài)度而言的。公司管理層不歡迎敵意并購，并往往會采取一些抵制行為。對公司股東來說，敵意并購是件好事。野蠻人、敵意并購和做空等，都是中性詞語，是維持資本市場健康和改進公司治理所必需的金融手段，但被中國輿論妖魔化了。

1994年“君萬之爭”和2015年“寶萬之爭”，都屬于公司控制權(quán)市場范疇，但是二者的源起和性質(zhì)很不同?！熬f之爭”屬于股東委托代理權(quán)爭奪，“寶萬之爭”則是敵意并購。股東委托代理權(quán)爭奪靠游說能力，公司管理層通常具有優(yōu)勢。敵意并購是貨幣說話，公司管理層沒有太多優(yōu)勢。從“君萬之爭”到“寶萬之爭”，中國公司控制權(quán)市場進入了一個新階段。

公司管理層的穩(wěn)定固然重要，但是如果這種穩(wěn)定達到了可以不受挑戰(zhàn)，沒有任何可競爭性的程度，它就走向了反面。公司控制權(quán)市場提供了對管理層職位穩(wěn)定性的一種挑戰(zhàn)，使管理層職位具有可競爭性。中國上市公司中，要么是國有控股，要么是一股獨大，其管理層都可以不受資本市場控制。只有少數(shù)股權(quán)分散到一定程度的公司，才出現(xiàn)了公司控制權(quán)市場。

有公司控制權(quán)市場，人們可以按資本市場規(guī)則去公開爭奪公司控制權(quán)，是公司治理上的進步。與此同時，在這種按規(guī)則進行公司控制權(quán)之爭的過程中，會產(chǎn)生諸多公司治理具體規(guī)則的正確理解和需要通過實際案例進行清晰界定的問題，而這也正是實際有效公司治理規(guī)則產(chǎn)生和完善的歷史過程。

公司控制權(quán)變更時的經(jīng)理人保護安排

并購與重組等公司控制權(quán)變更，對于資源的整合與有效配置，尤其是對于股東價值的創(chuàng)造，具有重要意義。但是如果其中有關(guān)經(jīng)理人的利益處理不好，則會帶來巨大的阻礙甚至是破壞作用。

控制權(quán)變更時的經(jīng)理人保護安排宗旨是，要激勵經(jīng)理人能夠持續(xù)地以公司和股東的最大利益為目的行事，減低因為控制權(quán)變更而帶來的經(jīng)理人對其職業(yè)前景的潛在焦慮。公司設(shè)置控制權(quán)變更時的經(jīng)理人保護安排，可以確保發(fā)生并購情況下管理的連續(xù)性，也可以用做一種吸引和留住那些優(yōu)秀經(jīng)理人的手段。近幾年來，在國際資本市場上，越來越多也越來越大的并購事件，引起了人們對控制權(quán)變更安排以及與此有關(guān)的對經(jīng)理人提供保護的成本的關(guān)注。發(fā)達國家的一些股東積極分子開始在年度股東大會上提議，限制控制權(quán)變更安排中的支付金額。

什么是控制權(quán)變更，即滿足什么條件算是公司發(fā)生了控制權(quán)變更而需要給經(jīng)理人提供補償和保護？通常用來界定公司是否發(fā)生了控制權(quán)變更的標(biāo)準有如下幾個方面。首先，公司的投票權(quán)是否發(fā)生了變化，如某一股東獲取了某一比例的投票權(quán)。其次，公司是否發(fā)生了收購、合并和重組行為。再次，更換了董事會的大多數(shù)成員。第四，出售了公司的全部或者相當(dāng)大部分資產(chǎn)。第五，公司清算或者解散。

公司可以通過各種各樣的方式來為其經(jīng)理人和關(guān)鍵雇員提供控制權(quán)變更保護。歸納起來主要有三大類方式：一是單個的個人雇傭協(xié)議;二是統(tǒng)一的公司政策;三是通過股權(quán)激勵計劃提供的控制權(quán)變更保護。

由個人雇傭協(xié)議所提供的控制權(quán)變更保護（通常所稱的“金降落傘”協(xié)議） 一般限定在公司的少數(shù)高層經(jīng)理人員。通過公司政策提供的控制權(quán)變更保護，則通常要涵蓋更多數(shù)量的雇員，深入到組織的各個層面。這一措施更為普遍地與公司業(yè)務(wù)終止相聯(lián)系，而不僅僅限于控制權(quán)發(fā)生變化。股權(quán)激勵計劃也可以包括控制權(quán)變更保護，所涉及的范圍更寬，通常也涵蓋更大數(shù)量的雇員。

有關(guān)控制權(quán)變更的定義，可以在個人雇傭協(xié)議、公司政策和股權(quán)激勵計劃中給出。紐交所上市公司通常采用20%作為因投票權(quán)改變導(dǎo)致控制權(quán)變更的界定標(biāo)準，而納斯達克上市公司則通常采用一個更高比例的標(biāo)準，如50%。

大多數(shù)公司將控制權(quán)變更時對經(jīng)理人的補償界定為其基薪與獎金之和的一個倍數(shù)。一般情況下，其健康和福利待遇延續(xù)期限與這個現(xiàn)金補償?shù)谋稊?shù)一致，既現(xiàn)金補償為兩倍，或者三倍，福利待遇則延續(xù)兩年或者三年。

納斯達克上市公司比紐交所上市公司在對經(jīng)理人的控制權(quán)變更保護方面，掌握的標(biāo)準更嚴，給予的補償也不是那么“慷慨”。這種分布狀態(tài)給予中國企業(yè)的一個啟示是，可以引進規(guī)范的、桌面上的和有法律護航的對高級經(jīng)理人的控制權(quán)變更保護，但是要掌握一個“合適的度”。

沒有這種規(guī)范的控制權(quán)變更保護，實際導(dǎo)致的結(jié)果就是兩個極端。一個極端是，弱股東意志下在位經(jīng)理人要通過掌控公司運營而獲取“控制權(quán)的私人收益”，不僅不去發(fā)掘而且會實際阻礙一些對公司有巨大價值的并購、重組和改組等活動。另一個極端就是，強股東意志下企業(yè)很容易發(fā)生控制權(quán)變更而經(jīng)理人收益和預(yù)期沒有保障，實際難于吸引優(yōu)秀的職業(yè)經(jīng)理人加盟公司。走出這兩個有巨大效率損失的極端狀態(tài)，引入一種合適的對經(jīng)理人的控制權(quán)變更保護安排，是當(dāng)前中國企業(yè)改進公司治理，真正把公司治理落實為一種“合作關(guān)系管理”所需要的一個關(guān)鍵舉措。

股東價值與利益相關(guān)者：提升社會責(zé)任的公司治理

公司治理的核心內(nèi)容是沿著股東-董事會-經(jīng)理層這樣一個授權(quán)與責(zé)任鏈條展開的。擴展一下對公司治理的理解，則是把來自資本市場、產(chǎn)品市場、勞動市場上的各類要素投入者和企業(yè)經(jīng)營的直接與間接利益相關(guān)者納入進來，構(gòu)成所謂廣義公司治理——利益相關(guān)者關(guān)系管理。

關(guān)于董事會作用的廣義利益協(xié)調(diào)論認為，董事會的存在不僅是為了協(xié)調(diào)股東之間的請求權(quán)矛盾，還要協(xié)調(diào)股東和公司其他權(quán)利人，如經(jīng)理、雇員、債權(quán)人以及社區(qū)等。這把問題追溯到了伯利和多德關(guān)于公司目的的爭論。伯利堅持股東優(yōu)先論，多德堅持利益相關(guān)者論。

伯利認為公司董事對股東負有受托責(zé)任， 只有在對股東有利時才能夠行使權(quán)力。公司的目標(biāo)就是最大化股東財富，不能因屈從社會因素而犧牲股東利益。公司既沒有權(quán)力也沒有義務(wù)將股東的利益轉(zhuǎn)移到一般的公眾身上。如果不設(shè)法增加股東財富，而是考慮像社會責(zé)任這樣的外部因素，這就超越了公司的邊界，是不合理的。

多德認為董事的受托責(zé)任應(yīng)該擴展到保護整個社會的利益，而不僅僅是股東的利益。公司利益相關(guān)者包括企業(yè)的股東、債權(quán)人、雇員、消費者、供應(yīng)商等交易伙伴，也包括政府、當(dāng)?shù)鼐用?、社區(qū)、媒體、環(huán)保主義者等壓力集團，甚至還包括自然環(huán)境、人類后代、非人物種等受到企業(yè)經(jīng)營活動直接或間接影響的客體。

2019年8月19日，美國商業(yè)圓桌會議發(fā)布的《關(guān)于企業(yè)宗旨的聲明》，其實并沒有多少新意，本質(zhì)上還是要為創(chuàng)造長期股東價值而善待利益相關(guān)者，從顧客、員工、供應(yīng)商到社區(qū)和環(huán)境。股東價值從來就是一種派生價值，公司從其誕生的第一天起就是要為通過顧客、員工等創(chuàng)造價值，而為股東創(chuàng)造價值。但是這樣一種幾乎屬于做樣子的宣言，卻被一些不切實際的理想主義者解讀為革命性行動，要拋棄股東至上地位等。

學(xué)術(shù)和社會輿論上一直存在著公司社會責(zé)任論和利益相關(guān)者論等，但是在實踐上，特別是公司法則上，世界主要國家并沒有從根基上否認股東價值的。

哈佛法學(xué)院院長克拉克以清晰的邏輯指出了社會責(zé)任和利益相關(guān)者論在公司基礎(chǔ)法則層面上的不可行性：“以清楚的標(biāo)準，像“謀求股東利益的最大化”為公司客觀目標(biāo)，遠比以模糊的目標(biāo)，像“合理、適當(dāng)?shù)乜紤]公司其他利害關(guān)系人之利益”，來得容易監(jiān)控經(jīng)營者，自然能期待其以負責(zé)任、有效率的方式經(jīng)營公司?！比绻诮?jīng)營層應(yīng)考慮的目標(biāo)中加上社會責(zé)任，會使本來已位高權(quán)重的董事會擁有更大的自由裁量權(quán)，其權(quán)力的行使更難以被控制和監(jiān)督。

在公司的歷史實踐中，國家主導(dǎo)模式、利益相關(guān)者主導(dǎo)模式和雇員主導(dǎo)模式毫無例外地受挫，唯有股東利益主導(dǎo)模式立于不敗之地。股東是剩余風(fēng)險的承擔(dān)者和剩余價值的索取者，管理人員僅僅應(yīng)對股東的利益負責(zé)。其他利益相關(guān)者的利益可以通過合同、政府的監(jiān)管而得到有效的保護，沒有必要讓他們參與公司治理。

股東價值最大化的公司具有其邏輯上的一致性，符合現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展的歷史經(jīng)驗，也具有現(xiàn)實的可操作性。但是，這并不意味著社會責(zé)任論、利益相關(guān)者論以及公司公民論等，就都是沒用的空頭理論。從公司戰(zhàn)略管理層面考慮，社會責(zé)任論和利益相關(guān)者論實際為公司經(jīng)營提供了很好的管理工具。把公司社會責(zé)任和利益相關(guān)者利益納入公司決策者的視野，對于改進公司治理、保持可持續(xù)競爭力和創(chuàng)造長期股東價值是有益處的。

在遵守以創(chuàng)造股東價值為目標(biāo)這一基礎(chǔ)法則的前提下，通過政府法律和監(jiān)管規(guī)章施加產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境責(zé)任以及通過合同責(zé)任保護員工等其他利益相關(guān)者，社會完全可以“用”好并“管”好公司。近年來從證券監(jiān)管機構(gòu)到股票交易所，強化上市公司的ESG（環(huán)境、社會責(zé)任和公司治理）信息披露，正是這種努力的一個重要部分。ESG報告，是把早年屬于領(lǐng)先公司自愿披露范疇的環(huán)境報告、社會責(zé)任報告、公司治理信息披露，納入到了統(tǒng)一的強制披露范疇。

網(wǎng)絡(luò)與AI時代的公司治理：趨勢與展望

網(wǎng)絡(luò)和AI不會否定人類的基本價值，同樣不會真正顛覆公司治理的一些基礎(chǔ)思想和基本規(guī)則。但是在諸多具體事項上，甚至是一些公司治理重大問題的具體解決方案和做法上，都會帶來一些新的挑戰(zhàn)，更會帶來一些新的機會。

董事會中心主義可能會在一定程度上向股東大會中心主義回擺。董事會中心主義產(chǎn)生有兩個重要條件：一是歷史上創(chuàng)辦公司是一種特權(quán);二是前網(wǎng)絡(luò)時代股東參加股東大會的成本很高。這兩個條件都在消解。社會進步使創(chuàng)辦公司從特權(quán)變?yōu)闄?quán)利，甚至成為備受鼓勵的事項（雙創(chuàng)、緩解就業(yè)）。網(wǎng)絡(luò)發(fā)展使股東可以幾乎沒有成本地參加股東大會。董事會作為股東大會的一種代議制設(shè)置，其合理性已經(jīng)更多地是來源于董事會的專業(yè)決策和團隊決策優(yōu)勢。這也是近些年來出現(xiàn)了加強董事任職資格立法的原因。盡管目前還完全看不出來董事會有被股東大會取代的任何可能性，但是隨著網(wǎng)絡(luò)和AI的進一步發(fā)展，公司可能會將更多的事項提交股東大會決策。

目前已經(jīng)出現(xiàn)了AI投資顧問，也有一些AI選擇董事的學(xué)術(shù)探討。進一步發(fā)展下去，很有可能出現(xiàn)AI董事。公司發(fā)展到今天這一步，在一定程度上，董事會已經(jīng)從公司經(jīng)營者變成了公司股東的投資顧問，他們提出公司投資方案，供股東大會投票決策。董事會的另一個重要職責(zé)，就是為公司選聘經(jīng)理人和提出董事候選人供股東大會聘任。AI能夠在證券投資上提供顧問服務(wù)，是否也能在實業(yè)投資上提供顧問服務(wù)？能夠在挑選董事候選人上做得很好，是否也能在挑選經(jīng)理人上做得很好？如果這兩項工作AI都能做得很好，AI成為公司董事，也就不是不可能的了。

傳統(tǒng)公司治理體系中非常重要的一個環(huán)節(jié)，也是資本市場的重要組織者和看門人之一的投資銀行，在高科技和網(wǎng)絡(luò)時代已經(jīng)出現(xiàn)削弱跡象。從谷歌上市時通過一種拍賣機制來確定價格和分配股票，到Spotify（2018年4月3日）和Slack（2019年6月20日）的直接上市，讓傳統(tǒng)投資銀行越來越失去了發(fā)言權(quán)，資本市場正在從一個不那么徹底、也不是那么名副其實的直接融資市場，變成一個徹底和真正的直接融資市場。這可能會使整個公司治理體系出現(xiàn)一種去媒介化、更為直接市場化的趨勢。所有扮演外部公司治理角色的投資銀行、會計師事務(wù)所和律師事務(wù)所等，相關(guān)的專業(yè)知識和專業(yè)技能不會失去價值，但是提供服務(wù)和發(fā)揮作用的機制、組織和交易方式等，可能都會變化與調(diào)整。

中國公司崛起和產(chǎn)生國際影響力是改革開放之后，和網(wǎng)絡(luò)與AI時代才開始的。在深刻理解了公司治理核心邏輯和本質(zhì)的基礎(chǔ)上，加強對網(wǎng)絡(luò)和AI時代公司治理機制演進方向的關(guān)注，可能會是一些中國公司在治理上領(lǐng)先世界的機會。

從技術(shù)創(chuàng)新到制度創(chuàng)新，包括公司治理機制創(chuàng)新在內(nèi)，所有的創(chuàng)新都不是憑空發(fā)生的。只有在深入理解和應(yīng)用了現(xiàn)有的各種最佳做法之后，才有可能發(fā)現(xiàn)有更好的做法，以適應(yīng)自身的具體情況和外部環(huán)境變化。

從股東權(quán)利到董事會、董事會的各種委員會，和經(jīng)理人的激勵與約束，以及上市公司和資本市場、各種中介機構(gòu)之間關(guān)系等，公司內(nèi)部和外部治理的方方面面，中國都在壓縮式地引入和實施，要把發(fā)達國家早已落實、不再是問題的一些公司治理基礎(chǔ)規(guī)則夯實，也要適應(yīng)目前的全球經(jīng)濟、產(chǎn)業(yè)、技術(shù)和市場的發(fā)展格局、競爭態(tài)勢，做出適應(yīng)性調(diào)整，以應(yīng)對挑戰(zhàn)。