沃 耘， 尹兆京

（天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院，天津300134）

基本醫(yī)療保險待遇糾紛長期以來被歸納為勞動爭議類案件，勞動者和用人單位之間的社會保險糾紛由《中華人民共和國勞動法》 《中華人民共和國社會保險法》 《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》 《中華人民共和國勞動合同法》 （以下簡稱《勞動法》 《社會保險法》 《勞動爭議調(diào)解仲裁法》《勞動合同法》）①等勞動爭議法規(guī)調(diào)整，但長此以往容易被忽略的是用人單位和職工仍然是平等的民事主體，民事主體權(quán)益受侵害之虞亦可以尋求民法上的救濟(jì)。 《中華人民共和國民法典》 （以下簡稱《民法典》） 將于2021 年1 月1 日起施行，其適用與解釋將會運(yùn)用到實(shí)際的司法活動中，因此，由立法論轉(zhuǎn)向解釋論也是今后民法學(xué)習(xí)和研究的重心。就文義觀之，《民法典》侵權(quán)責(zé)任編第一千一百六十五條和一千一百六十六條列舉了過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任兩種不同侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件（筆者對第一千一百六十五條第二款是否構(gòu)成獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任存有疑問），作為職工請求用人單位承擔(dān)損害賠償?shù)囊?guī)范基礎(chǔ)在實(shí)質(zhì)要件和舉證責(zé)任上截然不同。在社會保險糾紛領(lǐng)域展開的侵權(quán)責(zé)任研究不僅對勞動者個人有益，對營造良好的商事環(huán)境、規(guī)范企業(yè)用人行為、促進(jìn)工商管理現(xiàn)代化亦具有實(shí)益。

一、問題的提出

（一） 保定金盛管業(yè)有限公司與崔某某醫(yī)療保險待遇糾紛案

保定市退休職工崔某于2019 年4 月23 日因突發(fā)腦出血住院治療，其所在單位保定金盛管業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡稱金盛公司） 未繳足崔某的基本醫(yī)療保險，導(dǎo)致崔某住院期間花費(fèi)的治療費(fèi)用無法按照正常醫(yī)保程序報(bào)銷，崔某遂訴至法院，請求人民法院判決金盛公司承擔(dān)斷繳醫(yī)療保險造成的損失。二審法院②依據(jù)現(xiàn)行《社會保險法》第二十七條③和《社會保險費(fèi)征繳暫行條例》第四條④對崔某的訴訟請求予以支持。

（二） 爭議焦點(diǎn)

現(xiàn)行社會保險制度的功能之一旨在分擔(dān)風(fēng)險，減輕個人患病、受傷的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)?，F(xiàn)行《社會保險法》中規(guī)定了用人單位應(yīng)當(dāng)為職工繳納的五種社會保險，其中基本醫(yī)療保險系用人單位和職工共同繳納，用人單位拒不辦理社會保險登記或者不足額繳納社會保險費(fèi)以行政處罰為主?！渡鐣ｋU法》第八十四、八十五、八十六條與《勞動法》第一百條雖然均對用人單位所承擔(dān)的行政責(zé)任有所規(guī)定，但涉及用人單位的民事責(zé)任則不存在相關(guān)規(guī)定[1]。即將施行的《民法典》在侵權(quán)編保留了概括一體化保護(hù)民事權(quán)益的立法模式，這也意味著個體利益在用人單位未繳納基本醫(yī)療保險而受到損失的情形下，存在適用侵權(quán)法填補(bǔ)損害的空間。

在金盛公司醫(yī)保糾紛案中，雙方爭議主要圍繞著金盛公司在崔某退休后有無為其繼續(xù)繳納醫(yī)療保險義務(wù)、一審法院依照保定市人民政府2000 年頒布實(shí)施的《保定市城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險實(shí)施方案（試行）》⑤做出給付判決是否妥適以及雙方是否應(yīng)當(dāng)按比例承擔(dān)崔某的相關(guān)治療費(fèi)用展開。本案中兩審法院并未說明金盛公司所承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)。筆者認(rèn)為本案中被忽略的關(guān)鍵問題是崔某所受損失為何種損失，金盛公司未繳足基本醫(yī)療保險侵害的是崔某的何種權(quán)益；崔某應(yīng)當(dāng)選擇何種請求權(quán)基礎(chǔ)尋求救濟(jì)。

二、用人單位未繳納職工醫(yī)保適用侵權(quán)法的必要性

（一） 明確用人單位所承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)

金盛公司醫(yī)保糾紛案中，二審法院認(rèn)為金盛公司未足額繳納醫(yī)保費(fèi)用，金盛公司辯稱無繳納義務(wù)，理據(jù)不足，可資贊同?！渡鐣ｋU法》第二十七條系社會保險繳納的基本流程，與補(bǔ)繳的義務(wù)主體并無關(guān)聯(lián)，而《社會保險費(fèi)征繳暫行條例》第四條亦明確用人單位系繳費(fèi)義務(wù)主體，因此金盛公司在崔某退休后仍有為崔某繳納醫(yī)療保險費(fèi)的義務(wù)。有疑問的是，一審法院在判決所依據(jù)的法律中雖未列明《保定市城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險實(shí)施方案（試行）》（名曰參照適用），但實(shí)際上只有《保定市城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險實(shí)施方案（試行）》第三十二條明確規(guī)定了參保單位未繳足醫(yī)療保險費(fèi)的法律責(zé)任，《社會保險法》第二十七條和《社會保險費(fèi)征繳暫行條例》第四條并未明確其賠償責(zé)任（主要涉及行政責(zé)任與刑事責(zé)任），即便退一步認(rèn)為，違反第一性義務(wù)承擔(dān)第二性義務(wù)系法理的自然推導(dǎo)，但金盛公司所承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)未臻明確。

在目前的司法實(shí)踐中，社會保險損害賠償糾紛的處理仍然以地方的社會保險實(shí)施方案為主，但由于不同地區(qū)、不同職業(yè)繳納社會保險的流程與比例存在較大差別，因此，繳納社會保險所依據(jù)的規(guī)范性文件也不盡相同，此時繳費(fèi)義務(wù)主體在未繳納社會保險時所承擔(dān)的責(zé)任自然也有所不同?；踞t(yī)療保險的辦理與繳納依賴于地方性政策的實(shí)施，人民法院參照地方的其他規(guī)范性文件似乎也是必經(jīng)之路。但從規(guī)范文件的解釋論出發(fā)，地方的其他規(guī)范性文件位階較低，若地方性規(guī)范文件對責(zé)任性質(zhì)的判定并不具體明確，顯然對職工的私益保護(hù)不夠周延，且對其他規(guī)范性文件再進(jìn)行解釋實(shí)無必要；再者，其他規(guī)范性文件在法律適用上并不具有推廣性，不同地區(qū)的其他規(guī)范性文件在未繳納職工基本醫(yī)療保險的法律責(zé)任上不盡相同。以《天津市城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險規(guī)定》⑥與《保定市城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險實(shí)施方案（試行）》為例，前者的法律責(zé)任主要涉及未繳納醫(yī)療保險的行政責(zé)任但未涉及用人單位對職工的法律責(zé)任；后者雖規(guī)定了用人單位對職工的法律責(zé)任，但對其責(zé)任性質(zhì)未臻判定。易言之，其他規(guī)范性文件在裁判中的應(yīng)用并不具有推廣性，同類案件發(fā)生后尋找基本醫(yī)療保險的地方施行方案作為案件的參照并非長遠(yuǎn)之計(jì)，治本之道在于明確用人單位未繳納職工基本醫(yī)療保險對職工應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任性質(zhì)——民事責(zé)任。

《社會保險法》與《社會保險費(fèi)征繳暫行條例》所規(guī)定的法律責(zé)任皆為未繳納社會保險費(fèi)的罰則，從規(guī)范目的而言，具有嚇阻繳費(fèi)主體使其及時辦理和繳納社會保險費(fèi)用的作用。從救濟(jì)途徑上看，判處滯納金等行政處罰并不直接指向遭受損失的個人，問題在于個人因用人單位未能繳納社會保險而受有損失的情形下，用人單位行政責(zé)任和刑事責(zé)任的承擔(dān)顯然不能解決職工因資力不足而無力承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用的燃眉之急，因此，尋求民法上的救濟(jì)具有實(shí)益。需要指出的是，民法上損害賠償與公法上的罰金處罰并不是非此即彼的關(guān)系，民事責(zé)任的承擔(dān)以補(bǔ)償損害為原則，懲罰性賠償為例外，公法上的處罰有其公共管理和嚇阻不法行為的規(guī)范目的，民法對民事主體權(quán)益周延保護(hù)的制度價值與公法的秩序價值在不同領(lǐng)域相輔相成。正如在用人單位拒不支付勞動報(bào)酬類案件中，用人單位承擔(dān)了行政或刑事責(zé)任后亦不能免除其支付勞動報(bào)酬的民事責(zé)任。在此明確用人單位承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)的實(shí)益有兩點(diǎn)：

第一，在法律適用中，行政法和刑法顯然不能直接作為醫(yī)保糾紛案的請求權(quán)基礎(chǔ)，肯定用人單位未繳納基本醫(yī)療保險系民事?lián)p害賠償責(zé)任有助于厘清基本醫(yī)療保險糾紛案中公法上的責(zé)任與私法責(zé)任的界限。

第二，以保定金盛公司醫(yī)保糾紛案為例，人民法院雖然最終做出了給付判決，但其所依據(jù)的規(guī)范性文件是否是從私法角度出發(fā)無從得知，雖然判決主文未予寫明，但僅憑效力位階較低的其他地方規(guī)范性文件作為參照，其內(nèi)部證成就難具有權(quán)威性和說服力。

判定職工個體權(quán)益是否受到侵害的規(guī)范選擇應(yīng)放置于民法的不同責(zé)任體系中進(jìn)行考察。筆者認(rèn)為，在此種情形下選擇侵權(quán)責(zé)任可以實(shí)現(xiàn)對職工權(quán)益的周全保護(hù)?；蛴杏^點(diǎn)認(rèn)為侵權(quán)法的規(guī)范目的在于調(diào)整陌生人之間的因侵害民事權(quán)益引起的民事法律關(guān)系，在有合同等基礎(chǔ)法律關(guān)系的情形下，侵權(quán)法似無涉足必要，對此筆者做如下說明：

第一，即便認(rèn)為社保糾紛只能通過勞動合同解決，但侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的法條競合說⑦在司法實(shí)踐中已經(jīng)表現(xiàn)出較大弊端，司法領(lǐng)域過度追求一般與特殊的關(guān)系往往會忽略其對私益保護(hù)的目標(biāo)，只能選擇單一的請求權(quán)不利于民事權(quán)益的周到保護(hù)。在現(xiàn)行規(guī)范體系下，侵權(quán)與違約的賠償范圍雖有趨同，但尚不足以達(dá)到法條競合之程度，采用請求權(quán)競合（由當(dāng)事人自行選擇民事救濟(jì)規(guī)范） 更能保護(hù)勞動者之權(quán)益。

第二，侵權(quán)法的適用并不以無基礎(chǔ)法律關(guān)系作為先決條件，原則上民事權(quán)益受損符合侵權(quán)法規(guī)范要件即可受到侵權(quán)法的調(diào)整。

第三，不論勞動合同中是否明確列明，社會保險的繳納具有強(qiáng)制性，單位和個人的約定僅系對法定義務(wù)的列明，單位與個人也并不能協(xié)商不辦理社會保險，因此認(rèn)為單位未繳納社會保險費(fèi)用的責(zé)任僅能適用違約責(zé)任缺乏說服力。

第四，主張違約責(zé)任，其 “ 違約 ” 究竟是在《合同法》還是在《勞動合同法》 的語境下存有疑問?！逗贤ā放c《勞動合同法》的關(guān)系事關(guān)民法社會化之進(jìn)程，茲不贅述。在現(xiàn)行規(guī)范體系下，作為勞動爭議事項(xiàng)基本醫(yī)療保險多放置于《勞動合同法》語境下處理，而正如金盛公司醫(yī)保糾紛案中所出現(xiàn)的情形，在勞動合同終止后又發(fā)生 “ 勞動爭議事項(xiàng) ” ，其主張違約責(zé)任勢必遭遇程序法之沖突。而主張其違約系放置于《合同法》語境下又與基本醫(yī)療保險之制度價值相沖突，基本醫(yī)療保險的辦理與繳納更多體現(xiàn)的是一種國家權(quán)力對個人的保護(hù)，保護(hù)弱者之法律地位，為其增加社會福利，《合同法》更多體現(xiàn)了民事主體之間的平等協(xié)商，針對基本醫(yī)療保險的繳納而言，雙方并不存在協(xié)商空間。

第五，根據(jù)《勞動合同法》第三十八條與第四十六條規(guī)定，用人單位未繳納基本醫(yī)療保險費(fèi)用的勞動者可要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。從文義解釋，此種經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償并不等同于損害賠償，針對第三十八條中所涉及用人單位違規(guī)事項(xiàng)，用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償更強(qiáng)調(diào)對用人單位存在過錯時的懲戒，其規(guī)范目的并非周延填補(bǔ)職工損害。換言之，未繳納社會保險對個人而言可能產(chǎn)生巨大損失，患病、因工受傷所受巨額醫(yī)療損失，非 “ 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 ” 所能涵蓋。

第六，主張侵權(quán)損害賠償并沒有顛覆勞動者與用人單位的勞動關(guān)系。在實(shí)際用工過程中，小微企業(yè)未簽訂勞動合同者甚多，雙方自然也未協(xié)商辦理社會保險，此時若完全按照合同違約進(jìn)行處理，則大量的社會保險糾紛案件（這其中包括本不應(yīng)當(dāng)歸入民事案件的社會保險辦理糾紛） 會進(jìn)入司法審判程序，使社會保險的行政管理體系形同虛設(shè)，司法審判之訟累急速增加。社會保險未辦理本身可能有彌補(bǔ)之渠道，在用人單位經(jīng)過行政處罰或補(bǔ)繳、補(bǔ)辦后自可彌補(bǔ)，而在個人損失無法挽回之際，侵權(quán)法此時更能發(fā)揮其彌補(bǔ)損害的導(dǎo)向價值。

明確用人單位未繳納基本醫(yī)療保險系侵權(quán)責(zé)任也可以體現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任法對民事權(quán)益全方位保護(hù)的制度價值，對 “ 權(quán)利 ” 和 “ 利益 ” 一體化保護(hù)正是這種制度價值的表現(xiàn)形式之一。職工所受侵害并非被民法類型化的 “ 權(quán)利 ” ，但仍受有相當(dāng)損失，通過侵權(quán)責(zé)任法仍能實(shí)現(xiàn)對未能類型化的民事權(quán)益的救濟(jì)，以侵權(quán)責(zé)任作為用人單位未繳納基本醫(yī)療保險的救濟(jì)途徑實(shí)有必要。

（二） 彌補(bǔ)社會保險糾紛救濟(jì)方式單一的不足

依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二條第四款規(guī)定，社會保險爭議類案件系勞動爭議事項(xiàng)，而勞動爭議類案件在程序上需以勞動仲裁為前置程序，對仲裁裁決不服的可向人民法院提起訴訟。在實(shí)踐中，此類案件直接向人民法院提起訴訟會不予受理。勞動仲裁與訴訟在程序銜接上有先后順序，這看似具有制度上的合理性，但值得思考的是，在金盛公司醫(yī)保糾紛案中，勞動者已經(jīng)退休的情形下，用工關(guān)系終止后又出現(xiàn)勞動爭議事項(xiàng)，此時堅(jiān)持勞動仲裁前置程序，徒增勞動者維權(quán)不便。勞動仲裁解決勞動爭議事項(xiàng)的優(yōu)勢在于其方便快捷，但裁決結(jié)果并不必然是終局性的。在已經(jīng)明知勞動仲裁收效甚微的情形下，直接向人民法院提起訴訟顯然更為有效。筆者認(rèn)為，用人單位與個人的社會保險糾紛包含兩種層次上的糾紛，第一種系用人單位沒有為個人辦理社會保險和未繳納社會保險費(fèi)本身產(chǎn)生的糾紛。這種情形下，損害結(jié)果尚未發(fā)生，并且社會保險的辦理和費(fèi)用的繳納具有公法上的強(qiáng)制性，這其中并無雙方意思自治或平等原則的體現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)責(zé)令用人單位為個人辦理社會保險，對其處以罰金、訓(xùn)誡等行政處罰更為適宜。在損害結(jié)果尚未發(fā)生的情形下，純粹未辦理社會保險本身對民事權(quán)益造成的損害很難具體量化，行政管理上的處罰也足以嚇阻用人單位的違法行為，實(shí)無爭訟必要。第二種情形即用人單位未辦理或繳納個人社會保險產(chǎn)生的損害賠償糾紛。在此種情形下，個人受損害事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，且公法上的處罰已經(jīng)不能彌補(bǔ)個人的損失，填補(bǔ)個人損失則需要侵權(quán)責(zé)任法損害賠償功能的實(shí)現(xiàn)[2]，因而個人可以選擇向人民法院提起侵權(quán)之訴。

從縱向看，用人單位繳納職工醫(yī)療保險是一種社會責(zé)任，問題在于職工享受基本醫(yī)療保險待遇的私益與基本醫(yī)療保險制度所維護(hù)的公益性交織在一起，用人單位對社會法益的破壞以行政責(zé)任和刑事責(zé)任的懲處為主，但在公法嚇阻不法行為功能的實(shí)現(xiàn)過程中，隱藏在公益保護(hù)背后的對職工個體利益救濟(jì)并未完全包含在其中。侵權(quán)責(zé)任法填補(bǔ)損害的功能應(yīng)當(dāng)在社保糾紛中予以重視。《民法典》侵權(quán)編保留了對民事個體權(quán)益一體化保護(hù)的基本框架，也正因如此，侵權(quán)法完全可以在社會保險糾紛案件當(dāng)中常態(tài)化適用。在明確用人單位責(zé)任性質(zhì)的前提下，用人單位須承擔(dān)何種責(zé)任可以進(jìn)行不同層次的考察。值得肯定的是，侵權(quán)法在社會保險糾紛案件中的展開為同類案件的解決提供了一條多元化的規(guī)范路徑。

三、用人單位未繳納職工醫(yī)保適用侵權(quán)法的可行性及路徑

（一） 職工所受損失系侵權(quán)法領(lǐng)域的純粹經(jīng)濟(jì)損失

以金盛公司醫(yī)保糾紛案為例，崔某雖然因突發(fā)腦出血住院，但不能就此認(rèn)為系金盛公司損害其健康權(quán)，崔某突發(fā)腦出血住院是其自身健康原因?qū)е?，金盛公司未繳足醫(yī)保的行為與崔某突發(fā)腦出血住院并無相當(dāng)因果關(guān)系。即便認(rèn)為金盛公司未繳納基本醫(yī)療保險存在過錯，亦不能認(rèn)為其對崔某腦出血住院存在過錯。就事實(shí)而言，金盛公司并無侵害崔某身體健康的行為。從風(fēng)險分配的角度出發(fā)，用人單位漫無邊際的風(fēng)險負(fù)擔(dān)亦非妥適。需要進(jìn)一步說明的是，用人單位為職工繳納基本醫(yī)療保險本身系強(qiáng)制性規(guī)定，用人單位并無選擇或雙方協(xié)商免除繳納基本醫(yī)療保險的可能，職工除未報(bào)銷醫(yī)療費(fèi)用的損失，職工尚有享受法定的基本醫(yī)療保險的權(quán)益。筆者認(rèn)為，此時不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定職工的 “ 社保權(quán)利 ” 受有損害，原因在于：

第一，在職工暫未受有其他經(jīng)濟(jì)損失的情形下，用人單位尚存在補(bǔ)繳義務(wù)或行政責(zé)任甚至于刑事責(zé)任的承擔(dān)，足以嚇阻用人單位的不法行為，并督促其依法及時辦理繳納職工基本醫(yī)療保險，但并不能因此認(rèn)為職工的 “ 社保權(quán)利 ” 受到損害。

第二，《社會保險法》第一條規(guī)定，公民享有參加社會保險和享受社會保險待遇的合法權(quán)益。從文義出發(fā)，該條并未肯定享受社會保險待遇屬于 “ 權(quán)利 ” 。再者，享受社會保險待遇權(quán)益與享受社會保險的 “ 權(quán)利 ” 系屬兩個問題，社會保險待遇更強(qiáng)調(diào)其財(cái)產(chǎn)屬性，職工未辦理社會保險，亦應(yīng)當(dāng)享有同等條件下的基本醫(yī)療保險待遇，在現(xiàn)行規(guī)范體系下，用人單位未辦理基本醫(yī)療保險所侵害的是職工的財(cái)產(chǎn)性利益，不是侵害職工享受社會保險的 “ 權(quán)利 ” 。

筆者認(rèn)為，本案中崔某所受損失為純粹經(jīng)濟(jì)損失[3]。純粹經(jīng)濟(jì)損失多指人格權(quán)和所有權(quán)等絕對權(quán)以外的單純經(jīng)濟(jì)損失。雖然純粹經(jīng)濟(jì)損失的概念在我國學(xué)界仍有爭議，學(xué)者對其概念的認(rèn)識并不完全統(tǒng)一，但純粹經(jīng)濟(jì)損失在侵權(quán)法領(lǐng)域仍然是客觀存在，如產(chǎn)品自損損失、使用損失[4]、鑒定人不當(dāng)陳述造成的損失等。純粹經(jīng)濟(jì)損失常與因果關(guān)系、間接損害等問題交織在一起，其概念和構(gòu)成要件要確立統(tǒng)一量化的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)屬復(fù)雜和困難。值得肯定的是，其具有可賠付性。崔某真正所受的損失系因用人單位未繳足醫(yī)保而不能報(bào)銷的相應(yīng)醫(yī)療費(fèi)用，就其性質(zhì)而言，其遭受的損失是純粹經(jīng)濟(jì)上的利益，雖然非屬職工 “ 權(quán)利 ” ，但仍屬職工應(yīng)獲的合法利益。職工享受的基本醫(yī)療保險待遇即屬于純粹經(jīng)濟(jì)上的利益，在衡量職工所受損失時應(yīng)當(dāng)從兩方面考慮：

其一，基本醫(yī)療保險并不具有提現(xiàn)或直接流轉(zhuǎn)的功能，其本身雖具有財(cái)產(chǎn)屬性，但不能直接實(shí)現(xiàn)其財(cái)產(chǎn)價值，其價值在于職工在患病治療時緩解其經(jīng)濟(jì)壓力。因此，在衡量其損失范圍時應(yīng)以實(shí)際損失為限——住院期間花費(fèi)的醫(yī)療費(fèi)用。

其二，職工住院未報(bào)銷的醫(yī)保費(fèi)用并不涉及人格權(quán)或一般人格權(quán)益，僅屬經(jīng)濟(jì)利益的受損，在衡量損害賠償范圍時以實(shí)際損害為限，而不包括精神損害等非財(cái)產(chǎn)上的損失。

（二） 未繳納醫(yī)保侵權(quán)的民法適用及構(gòu)成要件

金盛公司醫(yī)保糾紛案中崔某遭受了純粹經(jīng)濟(jì)損失，法定程序上有兩種救濟(jì)途徑：第一種是尋求因社會保險待遇糾紛而引起的勞動爭議上的救濟(jì)。但本案中崔某已經(jīng)退休，勞動仲裁程序往往不予受理，申請勞動仲裁徒增救濟(jì)難度。第二種是向人民法院提起訴訟，尋求侵權(quán)法上的救濟(jì)。從實(shí)體法救濟(jì)規(guī)范角度出發(fā)，《民法典》第一千一百六十四條⑧“ 本編調(diào)整因侵害民事權(quán)益產(chǎn)生的民事關(guān)系 ” （《民法典》已刪除了《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二條對權(quán)利的列舉式規(guī)定）。該條強(qiáng)調(diào)原則上保護(hù)一切因過錯造成的他人民事權(quán)益的損害，純粹經(jīng)濟(jì)利益自然也包括在民事權(quán)益內(nèi)。問題在于純粹經(jīng)濟(jì)損失不確定因素過多，尤其是現(xiàn)代風(fēng)險社會，私法主體自身的行為往往導(dǎo)致難以預(yù)測的風(fēng)險，全面支持純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠付一方面有可能增加訟累，另一方面亦產(chǎn)生權(quán)利濫用之嫌。因此，有學(xué)者[5]指出，應(yīng)當(dāng)參考《德國民法典》的區(qū)分保護(hù)立法模式，對《民法典》第一千一百六十五條⑨進(jìn)行目的性限縮?！兜聡穹ǖ洹返诎税俣龡l第一、二款以及第八百二十六條實(shí)際上規(guī)定了三種獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件： “ （1） 因過錯侵害他人權(quán)利；（2） 以故意違反善良風(fēng)俗的方法侵害他人⑩；（3） 違反保護(hù)他人的法律。 ” 三種類型的侵權(quán)責(zé)任各自獨(dú)立構(gòu)成不同的請求權(quán)基礎(chǔ)，如此就保護(hù)權(quán)益范圍而言，后兩種侵權(quán)類型可以囊括純粹經(jīng)濟(jì)損失，且構(gòu)成要件上后兩種侵權(quán)類型較普通過錯型侵權(quán)更嚴(yán)格，可使純粹經(jīng)濟(jì)損失在一定范圍內(nèi)得到侵權(quán)法的救濟(jì)，又不致造成訴訟泛濫和權(quán)利濫用。

筆者贊同參考《德國民法典》中的 “ 違法型侵權(quán) ” 對《民法典》第一千一百六十五條進(jìn)行解釋，但對于將本條進(jìn)行目的性限縮[6]持保留意見。原因在于，對《民法典》侵權(quán)編原則上仍然以概括一體化保護(hù)權(quán)益為原則，在我國現(xiàn)行規(guī)范體系下《德國民法典》的區(qū)分保護(hù)立法模式難以生硬地嫁接適用，且 “ 目的性限縮 ” 的前提是法律規(guī)范體系存在法律漏洞，單純地為純粹經(jīng)濟(jì)損失尋求侵權(quán)法適用，難謂存在明顯的法律漏洞。學(xué)界普遍認(rèn)為， “ 違反保護(hù)他人的法律型侵權(quán) ” 要求行為人違反保護(hù)他人之法律所明定的義務(wù)就符合其侵權(quán)行為構(gòu)成要件，而不以過錯作為構(gòu)成要件之一。筆者認(rèn)為，通過 “ 違法型侵權(quán) ” 對我國《民法典》第一千一百六十五條第一款進(jìn)行解釋的理由在于，規(guī)范對純粹經(jīng)濟(jì)損失等純粹財(cái)產(chǎn)損失的損害賠償，侵權(quán)責(zé)任法仍以過錯責(zé)任為原則，以上三種侵權(quán)類型的劃分其意義更多在于厘清不同類型侵權(quán)責(zé)任，從而指導(dǎo)司法實(shí)踐，而不是超越侵權(quán)法過錯責(zé)任原則，創(chuàng)造全新的侵權(quán)責(zé)任。可以說，是行為人違反了 “ 保護(hù)他人之法律 ” ，從而推定其有過錯，侵權(quán)人亦可以舉證，已盡注意義務(wù)。 “ 保護(hù)他人之法律 ” 的范圍應(yīng)當(dāng)為法律所保護(hù)的個人或群體，對特定的行為人有具體明確的義務(wù)安排，其規(guī)范目的在于保護(hù)一定范圍內(nèi)的個人或群體，并不包括公共利益和國家利益等。就效力級別而言，法律、行政法規(guī)、規(guī)章均可作為 “ 保護(hù)他人之法律 ” ?！渡鐣ｋU法》第二十七條，《勞動法》第七十二條、第七十三條以及《社會保險費(fèi)征繳暫行條例》第四條共同構(gòu)成了 “ 保護(hù)他人之法律 ” ，其規(guī)范意義在于保障單位職工享受醫(yī)療保險福利的權(quán)益。以金盛公司保險糾紛案為例，就侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件而言，單位未為崔某繳納醫(yī)保費(fèi)用的行為違反了 “ 保護(hù)他人之法律 ” ，崔某因未享受到醫(yī)療保險福利遭受未能報(bào)銷醫(yī)療費(fèi)用之損失，崔某的損失與金盛公司未繳納社會保險的行為有相當(dāng)之因果關(guān)系[7]，金盛公司亦有造成崔某損害之事實(shí)，因此，金盛公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

在肯定金盛公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提下，金盛公司是否存在免責(zé)或減責(zé)事由亦存在爭議。在此案中，金盛公司主張?jiān)卺t(yī)保報(bào)銷部門核銷后由雙方按比例承擔(dān)，其中所隱含的問題是，如果崔某也未繳納醫(yī)保費(fèi)用，崔某就存在過錯，因此有必要按比例承擔(dān)費(fèi)用。二審法院認(rèn)為金盛公司的主張 “ 于法無據(jù) ” 似乎略顯簡略。金盛公司認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由雙方按照比例承擔(dān)，其依據(jù)是《社會保險費(fèi)征繳暫行條例》第四條?；踞t(yī)療保險的繳費(fèi)主體包括了單位和個人，暫不論繳費(fèi)對個人而言是權(quán)利或是義務(wù)，形式上看繳費(fèi)主體均應(yīng)當(dāng)足額繳費(fèi)，個人不足額繳納醫(yī)保費(fèi)用承擔(dān)其對應(yīng)的損失似有合理之處，但問題在于，依據(jù)《社會保險費(fèi)征繳暫行條例》第十二條第二項(xiàng)規(guī)定， “ 繳費(fèi)個人應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險費(fèi)，由所在單位從其本人工資中代扣代繳 ” ，個人所繳納費(fèi)用必須經(jīng)過單位代扣代繳，醫(yī)保費(fèi)用由雙方共同繳納，但單位作為代扣代繳機(jī)關(guān)同時也應(yīng)當(dāng)履行代扣代繳義務(wù)。從實(shí)際出發(fā)，鮮有個人越過用人單位繳納醫(yī)保費(fèi)用之情形，單位除有繳納醫(yī)保費(fèi)用的義務(wù)外，亦具有從職工工資中代扣代繳的義務(wù)。因此，由醫(yī)保費(fèi)用由雙方共同繳納來推導(dǎo)出應(yīng)當(dāng)由單位與個人按比例分擔(dān)的主張顯然是不能成立的。

需要進(jìn)一步深入探究的是，在同類案件中，職工是否有可能在用人單位未繳納社會保險的情形下存在過錯？換言之，單位固然有代扣代繳個人社會保險費(fèi)的義務(wù)，但如果個人堅(jiān)持拒絕繳納社會保險費(fèi)，并與單位就此達(dá)成協(xié)議，個人因此受到的損失是否應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)？就社會保險的制度價值而言，其具有社會分擔(dān)個人風(fēng)險的功能，使個人不致于在生老病養(yǎng)之際束手無策，此時意思自治能否突破公法上的限制———個人能否放棄這種期待利益[8]，在學(xué)理上或有進(jìn)一步研究空間。但在現(xiàn)行規(guī)范體系下，個人和單位就此事項(xiàng)達(dá)成的約定并不能免除單位為個人代扣代繳社會保險的責(zé)任。社會保險的繳納具有強(qiáng)制性，即便個人提出不繳納社會保險，亦不能構(gòu)成用人單位侵權(quán)的阻卻事由。

四、結(jié)語

《民法典》侵權(quán)編延續(xù)了《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》的一體化保護(hù)權(quán)益原則，對第一千一百六十五條第一款的過錯責(zé)任可參考 “ 違法型侵權(quán) ” 輔助司法適用與理解[9]。用人單位未繳納社會保險的行為可以理解為違反 “ 保護(hù)他人之法律 ” 。在此同類案件侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件上可細(xì)化為：職工因未享受到醫(yī)療保險福利遭受純粹經(jīng)濟(jì)上的損失，職工不能報(bào)銷醫(yī)療費(fèi)用的損失與用人單位未為其繳納足額的醫(yī)保費(fèi)用的行為有相當(dāng)之因果關(guān)系[10]，用人單位有造成職工純粹經(jīng)濟(jì)損失的事實(shí)并存在違反 “ 保護(hù)他人之法律 ” 的過錯。另外需要指出的是用人單位除繳納醫(yī)保費(fèi)用的義務(wù)外，亦具有從職工工資中代扣代繳的義務(wù)，用人單位與個人對基本醫(yī)療保險的繳納并不能因?yàn)殡p方協(xié)商而免除。由是觀之，應(yīng)當(dāng)分層次考察用人單位所承擔(dān)的不同責(zé)任，在勞工之間的社會保險損害賠償糾紛中，從侵權(quán)責(zé)任角度可明確用人單位的責(zé)任性質(zhì)，使其在同類案件裁判中具有可參考性，對勞動者私益的保護(hù)和營造良性互動的商事環(huán)境亦有裨益。

注釋：

①《中華人民共和國勞動調(diào)解爭議仲裁法》第二條規(guī)定： “ 中華人民共和國境內(nèi)的用人單位與勞動者發(fā)生的下列勞動爭議，適用本法：（四）因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓(xùn)以及勞動保護(hù)發(fā)生的爭議。 ”

②參見保定市中級人民法院（2019）冀06 民終7441 號判決書。

③《中華人民共和國社會保險法》第二十七條規(guī)定： “ 參加職工基本醫(yī)療保險的個人，達(dá)到法定退休年齡時累計(jì)繳費(fèi)達(dá)到國家規(guī)定年限的，退休后不再繳納基本醫(yī)療保險費(fèi)，按照國家規(guī)定享受基本醫(yī)療保險待遇；未達(dá)到國家規(guī)定年限的，可以繳費(fèi)至國家規(guī)定年限。 ”

④《社會保險費(fèi)征繳暫行條例》第四條規(guī)定： “ 繳費(fèi)單位、繳費(fèi)個人應(yīng)當(dāng)按時足額繳納社會保險費(fèi)。 ”

⑤《保定市城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險實(shí)施方案（試行）》第三十二條規(guī)定： “ 用人單位和職工應(yīng)當(dāng)按規(guī)定繳納基本醫(yī)療保險費(fèi)。中斷繳費(fèi)的，醫(yī)療保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)停止該單位職工醫(yī)療保險待遇，在此期間該單位參保職工發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)和由此引起的一切后果（包括正處于治療中職工引發(fā)的嚴(yán)重后果）由參保單位自行負(fù)責(zé)。 ”

⑥《天津市城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險規(guī)定》第五十四條規(guī)定： “ 用人單位未按照規(guī)定繳納和代扣代繳醫(yī)療保險費(fèi)的，由勞動保障行政部門責(zé)令限期繳納；逾期不繳納的，除補(bǔ)繳欠繳的保險費(fèi)外，從欠繳之日起，按日加收2‰的滯納金。 ”

⑦該學(xué)說認(rèn)為法律事實(shí)發(fā)生后具備數(shù)個規(guī)范要件，但依據(jù)規(guī)范之間的關(guān)系（補(bǔ)充關(guān)系或特別關(guān)系等）只能適用其中一種規(guī)范。

⑧值得注意的是《民法典》一千一百六十四條不能直接作為請求權(quán)的基礎(chǔ)，該條系侵權(quán)責(zé)任編的調(diào)整范圍。

⑨《民法典》一千一百六十五條與《侵權(quán)責(zé)任法》第六條在文義表述上并不完全一致，但系非實(shí)質(zhì)性修改，并不影響本案請求權(quán)基礎(chǔ)的選擇。

⑩故意違背善良風(fēng)俗侵害他人侵權(quán)行為構(gòu)成要件包括：（1）違反善良風(fēng)俗的行為，（2）權(quán)益侵害，（3）背俗行為與權(quán)益侵害之間有因果關(guān)系（責(zé)任成立因果關(guān)系），（4）故意，（5）損害，（6）權(quán)益侵害與損害之間有因果關(guān)系（責(zé)任范圍因果關(guān)系）。此種情形背俗型侵權(quán)舉證難度較大，且一般以違背善良風(fēng)俗為前提。用人單位未繳納社會保險的情形中鮮有違背風(fēng)俗的情形，因此不予考慮此種侵權(quán)類型。