尹孝勉

（湖南師范大學，湖南長沙410081）

政府采購合同的定性問題早在《中華人民共和國政府采購法》 （以下簡稱《政府采購法》） 的立法過程中就引起眾多爭議。盡管《政府采購法》第四十三條從權(quán)威與立法層面將政府采購合同定性為民事合同，但是在實踐過程中，依然存在較大的爭議。2019 年11 月27 日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》將符合相關(guān)規(guī)定的政府與社會資本合作糾紛定性為 “ 行政協(xié)議 ” ，再次引發(fā)對政府采購法律性質(zhì)的討論。近年來，政府采購實踐暴露出一系列問題。因此，重新討論和界定政府采購合同性質(zhì)是推進政府采購活動良性發(fā)展的應有之義。

一、民事合同說及其評析

（一） 民事合同的內(nèi)涵

持民事合同論的學者認為，采購人作為合同的一方主體在交易過程中并不存在行使行政權(quán)的情形。梁慧星教授曾表示，政府采購行為本質(zhì)上屬于市場上的交易行為，即使一方當事人為行政機關(guān)，也仍然屬于民事合同[1]29。我國《政府采購法》對政府采購合同的定性采用的是民事合同的觀點。這一觀點也是法學界的主流觀點，具體原因可歸為以下幾種：

1.符合民事合同的根本特征

民事合同是平等的民事主體之間簽署的權(quán)利和義務的協(xié)議。政府采購合同符合民事合同的基本特征的原因是，在政府采購過程中，買賣雙方也必須就自愿原則達成協(xié)議。僅就合同而言，采購主體在政府采購過程中不涉及公共權(quán)力的行使，是以一般主體的身份與供應商在意思表示一致的范圍內(nèi)簽署合同。這與一般的民事合同沒有區(qū)別，所以政府采購行為應當認定為私法行為。

2.雙方當事人權(quán)利義務對等

楊漢平教授認為，在政府采購合同關(guān)系中，采購合同雙方當事人權(quán)利、義務基本對等[2]153。盡管政府采購合同的主體與一般民事合同不同，但其行為本質(zhì)與市場行為無異。具體而言，采購主體使用財政性資金購買貨物或服務是一項民事法律行為，只是購買的商品或者貨物具有公益性。按照合同的內(nèi)容提供產(chǎn)品或服務是供應商應當承擔的義務，而供應商的權(quán)利在于可以向采購人請求支付合理的價款。此外，采購主體應當按照合同履行義務，若出現(xiàn)違法的情形，給供應商造成損害，應當依照民事法律承擔民事責任。

（二） 平等、自愿原則在政府采購合同中受到限制

《政府采購法》規(guī)定政府采購合同應按照平等、自愿的原則以合同的方式約定。平等原則和自愿原則都是《合同法》的基本原則，但顯然這兩項基本原則在政府采購合同中都受到了限制。

1.政府采購合同當事人實質(zhì)地位不平等

平等原則是民法的基本原則之一。突出平等原則對劃分民法與行政法、經(jīng)濟法的界限在司法和立法上有重要的意義[3]22。在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》） 中，平等原則主要體現(xiàn)在第三條： “ 合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。 ” 政府采購合同僅僅只是在合同形式上表現(xiàn)出采購人與供應商之間平等的特征，但實質(zhì)上雙方的地位很難平等。首先，從締約資格看，我國《合同法》中的平等原則有豐富的內(nèi)涵，其中包括合同雙方當事人人格平等，每個當事人具有平等地參加締約的資格。而《政府采購法》第二十二條規(guī)定，采購人可以規(guī)定供應商應當具備的特定條件，這意味著不符合采購人設(shè)定的 “ 特殊條件 ” 的供應商，無法參加采購活動。在政府采購中，并不是每一個供應商都平等地享有與采購人締約合同的資格。其次，從合同內(nèi)容來看，采購人可以預先設(shè)置一定的條款和相關(guān)的政策并要求合同另一方當事人遵守，并設(shè)立一定的監(jiān)督機制，促使供應商遵守合同的約定。再次，從合同訂立的過程看，采購人可以選擇以什么樣的方式來確定授予合同的供應商，例如是在符合質(zhì)量要求的情況下選擇價格最低的供應商，還是設(shè)定一個評分細則，對供應商的各項指標綜合考慮，將合同授予評分最高的供應商。最后，行政權(quán)的介入使得當事人之間的主體地位不平等。在民事合同中，合同一旦出現(xiàn)無效、可撤銷或者解除的情形，應當由人民法院或仲裁機構(gòu)認定，但是這需要經(jīng)過漫長的訴訟程序。而政府采購合同追求效率，如果雙方當事人因政府采購合同出現(xiàn)爭議，由行政機關(guān)做出行政決定，可以在較短時間內(nèi)解決糾紛[4]20。

2.自愿原則在政府采購合同中受到限制

自愿原則也稱為意思自治原則，意思自治的核心是合同自由原則。民事合同最大的特點是崇尚雙方當事人自由意志，體現(xiàn)在《合同法》 第四條： “ 當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預。 ” 自愿原則在當事人訂立和履行合同過程中的具體內(nèi)容包括締約合同自由、選擇相對人自由、決定合同內(nèi)容自由、變更或解除合同自由、選擇合同方式自由及爭議解決方式自由等。私人之間法律關(guān)系應取決于個人的自由意思，進而給民事主體提供受法律保護的自由[5]94。而在政府采購的實踐中，意思自治原則受到較大的限制，采購人與供應商在訂立合同過程中都不能單獨接觸，更談不上自由意志。正如劉俊海教授在《關(guān)于政府采購立法的若干思考》一文中所言，由于簽訂過程的公開性、公正性及競爭性，政府采購突破了傳統(tǒng)的意思自治原則和契約自由原則[6]。

自愿原則在政府采購合同中受限的具體表現(xiàn)為：首先，選擇相對人自由難以實現(xiàn)。由于采購資金的公益性決定采購主體必須依照法定的方式選擇供應商，即使采購人可以使用招投標以外的方式，但也受到嚴格的限制。其次，合同內(nèi)容自由難以實現(xiàn)。采購合同作為格式合同，《政府采購法》第四十五條規(guī)定，其中的必備條款由國務院會同有關(guān)部門規(guī)定，供應商很難與采購主體協(xié)商合同內(nèi)容的主要條款。再次，合同的程序自由受到限制。政府采購法必須采用的形式有：公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價及國務院規(guī)定的協(xié)議供貨、定點采購等形式，沒有經(jīng)過法定的程序，政府采購合同不能成立。最后，雙方當事人很難有變更或解除政府采購合同的自由?！墩少彿ā返谖迨畻l規(guī)定，除非出現(xiàn)法定的原因，雙方當事人不得擅自變更、中止或終止合同。即使供應商與采購人因合同的變更、中止或終止發(fā)生爭議，也應當交由代表公共利益的政府采購的監(jiān)管部門處理。

二、雙階理論說及其評析

1956 年德國學者伊普森（Hans Peter Ipsen） 在《給私人的公共補貼》 中對雙階理論進行了系統(tǒng)闡述。他將補貼分為兩個階段：第一個階段為國家是否向私人提供補貼，屬于公法性質(zhì)；第二個階段為國家如何向私人發(fā)放補貼，屬于私法性質(zhì)[7]427。雙階理論是將一個生活關(guān)系縱向拆解為不同的階段，分別使用不同性質(zhì)法規(guī)的學說[8]88。該理論最初是為了解決德國的補貼爭議，后來隨著理論的發(fā)展，其內(nèi)涵逐漸豐富而備受推崇。

（一） 雙階理論的內(nèi)涵與適用

1.雙階理論的內(nèi)涵

目前政府采購合同的雙階理論說被學者們廣泛接受。支持政府采購適用雙階理論的學者認為，《政府采購法》第四十三條以及第五十八條等規(guī)定暗含了雙階理論的思想。我國政府采購可以分為公法和私法兩個階段，第一階段是決定階段，包括從發(fā)布采購文件到最終中標、成交的全過程，其行為屬于公權(quán)力行為，此階段法律性質(zhì)當屬公法；第二階段是指從中標、成交之后到履行完畢之前，《政府采購法》已經(jīng)明確規(guī)定其適用《合同法》，司法實踐中也認定其為民事合同，并且適用民事救濟程序，所以這一階段的性質(zhì)屬于私法性質(zhì)[8]103。另外，從救濟的角度而言，雙階理論的支持者主張對于 “ 采購文件、采購過程和中標、成交結(jié)果 ” 所產(chǎn)生的爭議，適用 “ 質(zhì)疑—投訴—行政復議或行政訴訟 ” 的救濟方式；對于政府采購合同簽訂后及履行前所產(chǎn)生的爭議，適用 “ 和解或調(diào)解—仲裁—民事訴訟 ” 的救濟方式[9]147。

2.雙階理論的適用

在雙階理論的適用中，德國公共采購按照門檻金額分別予以討論。門檻金額以上的公共采購，適用《反競爭限制法》，而在德國該法的性質(zhì)屬于私法，也因此承認門檻金額以上的公共采購為私法性質(zhì)。當因采購事務發(fā)生爭議時，供應商可以向采購審查委員會尋求救濟，對采購審查委員會的裁決不服，可以提起民事訴訟。而門檻以下的公共采購，應當適用雙階理論還是民事救濟程序尚存爭議?？苽惒即母叩刃姓ㄔ赫J為應當適用雙階理論，但是聯(lián)邦最高行政法院認為采購程序并不具備獨立性，故應當統(tǒng)一適用民事救濟程序[8]98。

臺灣地區(qū)的政府采購適用的也是雙階理論。臺灣地區(qū)的政府采購活動以訂立合同為節(jié)點，采購主體與供應商在訂立合同之前所產(chǎn)生的關(guān)于招標、審標、決標的爭議，屬于公法范疇。供應商可以通過申訴來維護自身的權(quán)益，政府采購申訴委員會做出處理，如果利害關(guān)系人對申訴委員會處理不服，可以提起行政訴訟。而履約階段產(chǎn)生的爭議，屬于私法范疇，供應商可向救濟主體申請調(diào)解或申請仲裁，救濟主體可以準用民事訴訟的相關(guān)規(guī)定解決糾紛。

（二） 政府采購合同適用雙階理論的弊端

1.授予采購合同的決定不是行政行為

從公共利益角度看，行政機關(guān)授予合同的決定是一種行政行為；而從相對人角度看，它是行政機關(guān)私法上的要約[10]154。如前所述，現(xiàn)行《政府采購法》規(guī)定政府采購合同適用《合同法》，那么政府采購合同的訂立也要遵循合同的訂立程序，也就是雙方當事人在訂立合同時需要經(jīng)過要約與承諾的過程，合同才能成立并生效。首先，采購人向潛在供應商發(fā)出要約邀請。要約邀請又稱 “ 要約引誘 ” ，是當事人希望對方主動向自己提出訂立合同的意思表示。要約邀請是訂立合同的預備行為，只是引誘他人發(fā)出要約，不能因相對人的承諾而成立合同。在政府采購中，寄送價目表、招標公告、詢價等形式都屬于要約邀請。其次，供應商向采購人發(fā)出要約。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，要約對要約人與受約人都有約束力，要約人不得隨意更改和撤回要約，受約人一經(jīng)承諾就要簽訂合同。在政府采購過程中，供應商的投標行為、競爭性談判行為及單一來源的報價行為都屬于要約行為。再次，采購人的承諾行為。承諾是受約人同意要約的意思表示，承諾一經(jīng)做出，并送達要約人，合同即告成立。在政府采購過程中，招投標程序中發(fā)出中標通知書即為采購人的承諾行為。最后，采購合同的成立。在一般情況下，承諾一旦到達對方，合同即為成立。但是《政府采購法》規(guī)定，政府采購合同應當采用書面的形式，政府采購合同屬于要式合同，一旦簽訂合同，合同即為成立?？梢钥闯觯少徍贤墙?jīng)要約和承諾而成立，而雙階理論是虛化要約和承諾，難以將采購主體授予供應商政府采購合同的行為認定為行政行為。

2.兩個階段之間的法律關(guān)系難以解釋

雙階理論割據(jù)了完整的生活關(guān)系，將統(tǒng)一的生活關(guān)系割裂成兩個不同的法律關(guān)系。如此一來，前后兩個階段之間關(guān)系有何關(guān)聯(lián)，效力評價如何，對后一階段行為有何影響等許多問題在學術(shù)界并沒有達成共識。一種觀點認為，前階段的行政處分因后階段契約締結(jié)而 “ 終結(jié) ” 。在這種觀點下，如果后一階段的契約締結(jié)后，前一階段的行政行為效力歸于消滅，那么第三人是否能主張撤銷訴訟？另一種觀點認為，前一階段的行政行為繼續(xù)有效存在并持續(xù)影響后一行為?；诘诙N觀點，又可以將前階段的行政行為與后階段的協(xié)議之間的關(guān)系區(qū)分為：其一，前階段的行政行為是后階段協(xié)議的生效要件。這種觀點的弊端在于，若是前階段的行政行為因無效而被撤銷，后階段的合同必然無效，而行政機關(guān)違法的后果由契約另一方當事人承擔是否合適？其二，前階段的行政行為是后階段協(xié)議的 “ 交易基礎(chǔ) ” 。若是交易基礎(chǔ)滅失時，不利一方是否可以請求調(diào)整或者終止契約？其三，前階段的行政行為是后階段協(xié)議的法律原因。如果該情況下形成契約的法律原因滅失，那么契約另一方是否可以因不當?shù)美鲝埛颠€請求權(quán)[11]12？可以看出，雖然雙階理論有其獨特的優(yōu)勢，但是自身問題重重，在政府采購領(lǐng)域適用不利于維護供應商的權(quán)益。

三、政府采購合同應當定性為行政合同

（一） 政府采購的根本目標在于公共性

從政府采購的發(fā)展來看，最初主要是通過設(shè)立專門的機構(gòu)從事政府采購，由他們來購買政府管理所需要的物品，以達到節(jié)約資金的目的。1782 年英國政府設(shè)立文物公用局，負責采購事務，后該局發(fā)展為物資供應部，此時考慮更多的是盡可能以經(jīng)濟的方式獲取這些質(zhì)量可接受的商品。后來隨著政府采購規(guī)模的日益擴大，大量的采購資金向某個產(chǎn)業(yè)或行業(yè)流入會給其帶來巨大的影響，政府采購的職能已由單純的維護預算平衡拓展到了社會經(jīng)濟政策功能。政府采購已成為政府增加就業(yè)機會、對少數(shù)民族和邊遠地區(qū)實行特殊優(yōu)惠或?qū)崿F(xiàn)其他合法政治目標的干預工具[12]26。因為作為一個國家最大的購買者，政府采購會直接影響國家的宏觀經(jīng)濟發(fā)展?？梢钥闯?，節(jié)約財政性資金、獲得物美價廉的商品是政府采購的一般追求，其更加重要的目的是為了通過購買行為調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、擴大就業(yè)、保護民族產(chǎn)業(yè)、調(diào)控金融市場等。由于政府采購承擔著這種使命，不少學者提出，各地的政府采購可以結(jié)合本地的實際情況，設(shè)置一個適當?shù)谋壤?，即使價格比同等條件略高一點，也應將政府采購合同授予應當扶持的中小企業(yè)、予以支持的環(huán)保企業(yè)以及積極安排人員達到一定比例的企業(yè)等。政府采購的根本目標在于其公共性，區(qū)別于民事合同中的為了實現(xiàn)雙方當事人的私人目的。正因如此，如果將政府采購法律關(guān)系看作私法關(guān)系，并完全以私法關(guān)系調(diào)整，采購人完全等同于普通私人團體或組織，政府采購的價值目標就無法實現(xiàn)。價值目標一旦缺失，這種制度也就失去了存在的意義。

（二） 合同的屬性應由其所處的法律關(guān)系決定

分析某種法律性質(zhì)，首先必須回到法律關(guān)系中去，因為確定了法律關(guān)系，才能進一步確定行為的特征。就整體而言，政府采購屬于行政法的范疇，但是政府采購法律關(guān)系是否屬于行政法律關(guān)系，學者們未能達成一致意見。認為政府采購法律關(guān)系是民事法律關(guān)系的理由在于，政府并沒有直接執(zhí)行公務，而更像是一個普通的民事主體在市場上購買貨物。政府采購私法說的目的是試圖把采購人和供應商放在同等的法律地位，但是有一些問題無法回答。具體而言：其一，即使這種觀點體現(xiàn)了私法規(guī)范形式的尊重，但是采購主體在與公共利益關(guān)系密切的政府采購活動中是否就不需要受法治國家的約束而隨意花納稅人的錢了呢？其二，政府采購過程中能否為了貫徹特定公共政策而為相對人提供各種優(yōu)惠？歷年來行政法將建設(shè)公共設(shè)施視為事實行為，是否采取采購公共設(shè)施的措施之后其性質(zhì)就發(fā)生了變化？其三，認為政府采購行為不屬于公法范疇的依據(jù)何在，在法律規(guī)定不健全時公共行政就不能援用民法規(guī)定？事實上，以上幾個問題，政府采購法律關(guān)系私法說無從回答，也回答不了。其實，采購主體必須按照法定程序和權(quán)限來決定是否授予供應商采購合同，國家在這里的行為與所受約束與公法上的行政關(guān)系無異[10]153。王叢虎教授也表示，法律關(guān)系是決定合同性質(zhì)的關(guān)鍵，政府采購合同處于行政法律關(guān)系中，政府采購合同當屬于行政合同[13]76。

（三） 對行政權(quán)的控制貫穿政府采購的整個過程

在政府采購過程中，對行政權(quán)的控制自始至終貫穿整個過程。廣義的政府采購程序包括采購預算、資金審核、招標投標、采購合同授予與履行、采購項目驗收、采購資金支付等一系列程序。采購資金的公益性決定采購資金的使用需要面臨來自多方面的規(guī)制，如《政府采購法》 《預算法》 《會計法》等。政府與供應商簽訂的合同與民事合同不同，它需要考慮公共利益，不能讓公共利益受到侵害。因此，對采購程序嚴格限制是進行采購活動的必然，例如在采購項目確立批準階段，應當按照預算的規(guī)定從事采購活動，在沒有經(jīng)過許可的情況下，不得改變資金的用處；在合同的形成階段，采購人必須嚴格按照法定的采購方式進行，以公開招標為原則，以其他采購方式為例外；在合同的履行及其管理階段，采購人向財政部門申請撥款，采購主體將采購資金撥付給供應商，而不由采購人直接支付；此外，為了方便日后的審查和管理，還應當妥善保存政府采購文件。綜上所述，在政府采購過程中，采購主體的權(quán)力受到嚴格的限制，而民事合同只要不出現(xiàn)損害公共利益或者國家利益的情況，雙方當事人可以自由協(xié)商。