姜可 北京住總集團(tuán)有限責(zé)任公司

在EPC 模式下，工程總承包單位需要完成工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、采購、施工、試車、培訓(xùn)等一系列工作，并全面負(fù)責(zé)工程項(xiàng)目的質(zhì)量、安全、造價(jià)、工期。與傳統(tǒng)的施工總承包模式相比，總承包單位承擔(dān)的工作內(nèi)容更多、項(xiàng)目管理幅度更大，所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)范圍更廣，因此其所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)也更為突出。這需要工程總承包單位有效的識別EPC項(xiàng)目中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，在具體的項(xiàng)目執(zhí)行中，針對其中的法律風(fēng)險(xiǎn)形成清楚認(rèn)識，借助合理的手段實(shí)施管理，實(shí)現(xiàn)對法律風(fēng)險(xiǎn)的有效管控。

一、EPC 總承包的定義、內(nèi)涵與特征

EPC（Engineering Procurement Construction）模式，中文全稱為設(shè)計(jì)-采購-施工模式，又稱交鑰匙模式工程總承包模式。這一概念來源于1999 年的FEDIC 銀皮書，即《設(shè)計(jì)采購采購施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件》。在EPC 模式下，業(yè)主與工程總承包單位簽訂EPC 合同，將項(xiàng)目設(shè)計(jì)、施工、采購及調(diào)試服務(wù)等工作委托給工程總承包單位實(shí)施。工程總承包單位對項(xiàng)目設(shè)計(jì)、物資采購、工程施工、設(shè)備安裝調(diào)試、試車、技術(shù)培訓(xùn)等工作進(jìn)行統(tǒng)一策劃、統(tǒng)一組織、統(tǒng)一協(xié)調(diào)、優(yōu)化整合，最終向業(yè)主交付符合合同約定，滿足使用功能、通過竣工驗(yàn)收并具備使用條件的建設(shè)工程。

EPC 模式在全球建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)得到了廣泛應(yīng)用，我國也自20 世紀(jì)80 年代起開始推行工程總承包模式，此前主要應(yīng)用于在鐵路、高速、水利等專業(yè)工程領(lǐng)域。近年來，這一模式的適用范圍逐步拓展至房屋建筑及市政工程領(lǐng)域。隨著國家發(fā)展改革委員會與住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部共同制定的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）于2020 年3 月1日起正式施行，標(biāo)志著我國工程總承包市場步入了快速發(fā)展期，對EPC 等工程總承包模式在房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域推廣起到重要的推進(jìn)作用。

和傳統(tǒng)施工總承包模式相比，EPC 模式具有多方面的顯著優(yōu)勢。第一，EPC 模式下，強(qiáng)調(diào)了設(shè)計(jì)在工程項(xiàng)目建設(shè)過程中的導(dǎo)向作用，非常關(guān)注工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)，以設(shè)計(jì)為基礎(chǔ)，對工程項(xiàng)目建設(shè)予以優(yōu)化，提高工程質(zhì)量和水平。第二，EPC 模式能夠有效化解工程建設(shè)不同環(huán)節(jié)工作之間的矛盾。從以往的承包模式來講，設(shè)計(jì)單位、施工總承包單位及設(shè)備物資采購單位各自獨(dú)立，且利益訴求并不一致，溝通協(xié)調(diào)難度較大，影響工程進(jìn)度和造價(jià)水平。而在EPC 模式下，設(shè)計(jì)、采購和施工均由工程總承包單位負(fù)責(zé)統(tǒng)籌，這樣就可以從宏觀層面實(shí)現(xiàn)整體把控，提高工程建設(shè)效率，有效降低項(xiàng)目成本。第三，EPC 模式下責(zé)任主體更加明確，不論是質(zhì)量還是安全等方面的責(zé)任，由總承包單位負(fù)責(zé)處理，這就避免了以往設(shè)計(jì)、施工和采購方相互推諉責(zé)任的問題出現(xiàn)。第四、EPC模式下工程項(xiàng)目管理呈現(xiàn)“大總包、小業(yè)主”形態(tài)，總承包單位承接了傳統(tǒng)施工總承包模式中業(yè)主的大部分協(xié)調(diào)管理義務(wù)，業(yè)主無須過多的參與項(xiàng)目管理。相對于傳統(tǒng)的施工總承包模式，一方面降低了對業(yè)主方管理能力的要求，另一方面也大大降低了業(yè)主方的管理成本。

二、EPC 模式下總承包單位面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)實(shí)際情況來講，EPC 總承包模式雖然有助于工程市場的規(guī)范發(fā)展，減少一些工程亂象。但同時(shí)，也讓總承包單位面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)更多，對總承包單位的風(fēng)險(xiǎn)管理能力提出了更高要求。具體來說，EPC 模式下總承包單位面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）墊資風(fēng)險(xiǎn)

項(xiàng)目墊資，在工程市場中一直以來都是切實(shí)存在的現(xiàn)象，而承包方給項(xiàng)目墊資，容易引起業(yè)主的糾紛，在事后結(jié)算中，雙方對于墊資金額的認(rèn)知出現(xiàn)差異。之所以會出現(xiàn)墊資情況，一方面是業(yè)主方資金不足，在招投標(biāo)時(shí)就明確提出需要總承包單位墊資，總承包單位為了獲得工程項(xiàng)目，不得不答應(yīng)墊資。另一方面，在項(xiàng)目實(shí)施過程中，業(yè)主方可能會因?yàn)閮?nèi)部審批程序過長、上級資金撥付不及時(shí)等原因?qū)е聼o法及時(shí)支付工程價(jià)款，為了保證項(xiàng)目建設(shè)正常進(jìn)行，總承包單位不得不自行墊資解決資金缺口。這類情況在使用政府資金的項(xiàng)目中較為常見。

（二）價(jià)款及支付風(fēng)險(xiǎn)

EPC 總承包模式，很多時(shí)候運(yùn)用于大型工程項(xiàng)目當(dāng)中，此類項(xiàng)目的建設(shè)周期一般都很長，三到五年都是可能的。而在合同簽訂的過程中，往往是采用固定總價(jià)模式，也就是對于工程整體的造價(jià)，是確定的。在合同確定之后，往往承包方很少具有調(diào)整合同價(jià)格的權(quán)利。然而，在較長時(shí)間的項(xiàng)目建設(shè)周期當(dāng)中，市場處在動態(tài)變化中，鋼筋、混凝土、電纜等主材價(jià)格、人工費(fèi)價(jià)格、施工機(jī)具租賃費(fèi)用等均有可能上漲從而造成建造成本增加。當(dāng)出現(xiàn)成本增長幅度超出總承包單位報(bào)價(jià)時(shí)測算的可接受風(fēng)險(xiǎn)范圍，而根據(jù)合同約定又無法調(diào)整價(jià)格的情形時(shí)，總承包單位的經(jīng)濟(jì)利益將受到嚴(yán)重影響，甚至可能出現(xiàn)虧損。另外，部分業(yè)主利用其市場優(yōu)勢地位，要求總承包單位接受嚴(yán)苛的付款條件，甚至取消逾期付款的違約責(zé)任，這就進(jìn)一步增大了承包方面臨的風(fēng)險(xiǎn)。

（三）招投標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)

《總承包管理辦法》第八條規(guī)定，EPC項(xiàng)目范圍內(nèi)的設(shè)計(jì)、采購、施工三個(gè)環(huán)節(jié)中，只要有一項(xiàng)屬于依法必須招標(biāo)范圍的，選擇工程總承包單位時(shí)必須采取招標(biāo)的方式。由于EPC 項(xiàng)目一般體量較大，根據(jù)前述規(guī)定，基本上需要通過招標(biāo)方式選擇工程總承包單位。不論是業(yè)主方選擇總承包單位，還是總承包單位選擇分包單位，如果需要采取招標(biāo)方式進(jìn)行選定的，均應(yīng)關(guān)注以下法律風(fēng)險(xiǎn)，主要表現(xiàn)為：一是必須依法招投標(biāo)的項(xiàng)目，未履行法律制度展開招投標(biāo)程序進(jìn)行項(xiàng)目委托；二是沒有依法做好公開招標(biāo)，選擇通過邀請的方式招標(biāo)發(fā)包；三是需要經(jīng)過審批才能不招標(biāo)或邀請招標(biāo)的項(xiàng)目，在未取得審批之前，就違規(guī)進(jìn)行招投標(biāo)工作。

（四）索賠風(fēng)險(xiǎn)

在EPC 模式下總承包單位面臨的索賠風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一、EPC合同中對總承包單位的索賠條件進(jìn)行了嚴(yán)格限定，意圖縮小總承包單位可索賠范圍，與此同時(shí)，不當(dāng)擴(kuò)大業(yè)主方的索賠范圍，造成雙方權(quán)利義務(wù)失衡；其二、在EPC 合同中對總承包單位設(shè)定煩瑣的索賠程序，人為設(shè)置索賠障礙；其三、分包合同約定的分包方擁有的索賠權(quán)利范圍超出總承包單位的EPC 合同中擁有的索賠權(quán)利范圍，超出部分需由總承包單位自行承擔(dān)；其四、在業(yè)主方要求總承包單位出具無條件、見索即賠的獨(dú)立銀行保函的情況下，一旦遭遇業(yè)主惡意索賠保函將被兌現(xiàn)，即便總承包單位可通過法律途徑維權(quán)，但維權(quán)的經(jīng)濟(jì)成本和時(shí)間成本較高，且在銀行信用體系中的影響難以消除。

（五）聯(lián)合體風(fēng)險(xiǎn)

在EPC 模式中，設(shè)計(jì)、采購、施工等工作均由工程總承包單位負(fù)責(zé)，而目前建設(shè)工程市場中同時(shí)具備設(shè)計(jì)資質(zhì)及施工總承包資質(zhì)和能力的企業(yè)數(shù)量并不多。在實(shí)務(wù)中，為了承攬EPC 項(xiàng)目，設(shè)計(jì)單位和施工總承包單位往往會組成聯(lián)合體，以聯(lián)合體名義參與EPC 項(xiàng)目招投標(biāo)程序，簽訂項(xiàng)目合同并進(jìn)行履約。由于聯(lián)合體成員均系獨(dú)立法人，各成員之間若未能形成高效、暢通溝通交流和協(xié)同效應(yīng)，無法形成合力，則會嚴(yán)重影響項(xiàng)目實(shí)施。在EPC 項(xiàng)目實(shí)務(wù)中，因聯(lián)合體內(nèi)部矛盾導(dǎo)致工期延誤、造價(jià)上漲的案例屢見不鮮。

（六）國際工程特殊風(fēng)險(xiǎn)

隨著越來越多的中國企業(yè)投身于“走出去”大潮，國際建設(shè)工程業(yè)務(wù)中常常出現(xiàn)中國企業(yè)的身影。在中國企業(yè)所承攬的國際建設(shè)工程業(yè)務(wù)中，EPC 模式是應(yīng)用最為廣泛的模式之一?！白叱鋈ァ钡闹袊髽I(yè)在承接國際EPC 項(xiàng)目的時(shí)候會面臨一些特殊的法律風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)橥鈬芍贫?、司法環(huán)境、工程標(biāo)準(zhǔn)、相關(guān)規(guī)范、市場環(huán)境等與中國均存在或大或小的差異，如果對于國外環(huán)境缺乏全面了解，仍然沿襲在國內(nèi)承攬建設(shè)工程業(yè)務(wù)的思路和做法，就容易犯經(jīng)驗(yàn)主義錯(cuò)誤，在工程項(xiàng)目建設(shè)過程中產(chǎn)生違法、違約情形，進(jìn)而引發(fā)法律爭議。而在爭議解決方式上，若選擇在工程所在國法院進(jìn)行訴訟，有可能面臨因地方保護(hù)主義而遭受不公正裁判的風(fēng)險(xiǎn)。此外，由于國際建設(shè)工程項(xiàng)目多采用外匯結(jié)算，因此還可能涉及匯率風(fēng)險(xiǎn)。

三、EPC 模式下總承包單位法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對策略

EPC 總承包模式固然有其好處，但是背后隱藏的法律風(fēng)險(xiǎn)，也必須引起重視，不能視而不見。作為企業(yè)的管理者而言，就應(yīng)該立足常見的法律風(fēng)險(xiǎn)問題，通過合理方式，對各類風(fēng)險(xiǎn)提前做好防范控制。

（一）做好資金籌劃，嚴(yán)控墊資風(fēng)險(xiǎn)

承包方墊資風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的主要原因在于業(yè)主方，主要是因?yàn)闃I(yè)主方的資金實(shí)力不足，現(xiàn)金流不穩(wěn)定，難以穩(wěn)定持續(xù)支付工程款。針對這樣的情況，總承包單位在承接項(xiàng)目之前，就應(yīng)該依據(jù)項(xiàng)目的實(shí)際情況做好項(xiàng)目資金籌劃和測算工作，確定墊資期限、墊資數(shù)額的可接受范圍，制定合理的資金負(fù)擔(dān)方案，提前做好約定，并且在合同詳細(xì)寫明，對承包方的墊資金額、時(shí)間期限以及墊資歸還等作出明確約定，這樣可以避免在后期出現(xiàn)糾紛引起法律問題。除此以外，總承包單位還需要對業(yè)主方的資產(chǎn)情況、現(xiàn)金流狀況、信用水平等進(jìn)行綜合評估，評價(jià)業(yè)主方的墊資歸還能力，由此確定墊資金額規(guī)模大小，以及墊資歸還的時(shí)間期限。具體來說，對于資產(chǎn)體量大、資金流動情況較好以及信用水平高的業(yè)主單位，在墊資金額上可以適當(dāng)大一點(diǎn)；而對于資產(chǎn)體量小、信用水平低的業(yè)主單位，墊資金額就要小一些，甚至盡量不墊資，由此規(guī)避可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)問題。最后，還需要對墊資細(xì)節(jié)予以明確規(guī)定，除了墊資金額、時(shí)間期限與墊資規(guī)劃之外，還需要對墊資范圍、資金成本、支付方式等予以明確規(guī)定。

（二）認(rèn)真審核條款，防范合同風(fēng)險(xiǎn)

合同是確定業(yè)主方及總承包單位權(quán)利義務(wù)，劃分雙方責(zé)任的最重要法律依據(jù)之一?？偝邪鼏挝粦?yīng)當(dāng)高度重視合同審核工作，對合同協(xié)議書、正文、附件及補(bǔ)充協(xié)議等其他構(gòu)成合同的文件逐條逐款的進(jìn)行審核，由于EPC 合同文件的體系較為復(fù)雜，需要特別注意合同文件的解釋順序，在審核合同條款的同時(shí)對合同整體進(jìn)行系統(tǒng)性審查。合同需兼具合法性和合理性。例如個(gè)別業(yè)主方要求在合同中取消支付延期違約責(zé)任的行為，就是不合理的，這在簽訂合同的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)協(xié)商修改。同時(shí)，在簽訂合同之前，總承包單位需要對項(xiàng)目進(jìn)行多次現(xiàn)場勘查，對項(xiàng)目的邊界條件、周圍環(huán)境、施工風(fēng)險(xiǎn)等予以明確，在綜合考慮的基礎(chǔ)上，合理制定合同。不僅如此，在合同制定中，還應(yīng)該關(guān)注到成本上漲對造價(jià)帶來的影響，比如材料漲價(jià)、人力漲價(jià)等，應(yīng)該在合同中附加成本漲價(jià)的細(xì)則，保留項(xiàng)目總價(jià)調(diào)整的空間。另外，也需要對一些意外情況或是不可抗力予以明確界定，盡量避免因?yàn)橐馔庖蛩睾筒豢煽沽?，給工程項(xiàng)目帶來風(fēng)險(xiǎn)。而對于工程款支付，需要針對業(yè)主單位延期付款的風(fēng)險(xiǎn)制定相應(yīng)的違約制度，確保可以在業(yè)主單位延期支付工程款的時(shí)候，對其展開索賠。

（三）嚴(yán)格招標(biāo)管理，加強(qiáng)分包控制

招投標(biāo)方面的風(fēng)險(xiǎn)，主要是總承包單位作為發(fā)包方，對其他企業(yè)依法分包所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，這一過程中，總承包單位就是招標(biāo)方，其他分包企業(yè)是投標(biāo)方。對于總承包單位來講，在進(jìn)行分包招標(biāo)的時(shí)候，要對項(xiàng)目性質(zhì)進(jìn)行評估，對于需要公開招標(biāo)的分包項(xiàng)目，要依據(jù)法律制度，合理展開招標(biāo)工作，對分包項(xiàng)目信息予以公示，基于合理流程進(jìn)行評標(biāo)。對于可以邀請招標(biāo)或不招標(biāo)的分包項(xiàng)目，也需要先獲得相關(guān)手續(xù)的審批，在審批通過之后，再進(jìn)行相關(guān)的工作，絕不能“先斬后奏”。另外，對于分包單位的選擇，總承包單位也要加強(qiáng)控制，從專業(yè)技術(shù)、資金實(shí)力、信用程度以及一些工程經(jīng)驗(yàn)出發(fā)展開綜合考量，選擇技術(shù)過硬質(zhì)量可靠的分包單位。

（四）完善索賠條款，加強(qiáng)保函管理

針對因合同索賠條款設(shè)定不合理所引發(fā)的索賠風(fēng)險(xiǎn)，總承包單位應(yīng)當(dāng)在簽訂EPC合同時(shí)注意完善索賠條款，在合理范圍內(nèi)盡可能擴(kuò)大己方的索賠權(quán)利范圍，簡化索賠流程。在簽訂分包合同時(shí)，總承包單位應(yīng)將分包單位所擁有的索賠權(quán)利范圍嚴(yán)格限定在總承包單位在EPC 合同下所擁有的索賠權(quán)利范圍之內(nèi)，并比照EPC 合同約定嚴(yán)格設(shè)定分包單位索賠程序，可能的情況下，可通過設(shè)定“背對背”條款對索賠風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移。對于來自業(yè)主單位的惡意索賠問題，總承包單位需要提高自身的風(fēng)險(xiǎn)防范意識，嚴(yán)格避免隨意開立保函。具體來說，在開立保函的時(shí)候，尤其是對于無條件保函，必須要依照法律制度規(guī)定的種類與限額開立保函，不得超類超額。其次，要構(gòu)建起保函額度遞減機(jī)制，也就是隨著工程進(jìn)度的開展，對合同執(zhí)行程度越高，保函額度就要依次遞減，這樣隨著工程進(jìn)行，可以逐步降低總承包單位的索賠風(fēng)險(xiǎn)。最后，要注意保函回收。在工程項(xiàng)目建設(shè)完成以后，要對開立的保函全面回收，避免在后期引起不必要的麻煩。

（五）其他策略

除上述舉措外，總承包單位還可采取以下策略防范EPC 項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)：一是要注重國際項(xiàng)目的法律風(fēng)險(xiǎn)，除對該項(xiàng)目做好盡職調(diào)查外，在承接項(xiàng)目前還需對該項(xiàng)目所在國家或地區(qū)進(jìn)行詳細(xì)的盡職調(diào)查，通過我國駐當(dāng)?shù)厥诡I(lǐng)館、公開信息等多渠道對當(dāng)?shù)胤森h(huán)境、市場環(huán)境、風(fēng)土人情等進(jìn)行全面了解和綜合分析，評估在該地區(qū)開展建設(shè)工程業(yè)務(wù)所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。具備條件的，可聘請熟悉當(dāng)?shù)胤森h(huán)境并在當(dāng)?shù)赜胸S富執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)的律師為項(xiàng)目提供法律服務(wù)。

總之，在EPC 項(xiàng)目中，總承包單位面臨著墊資、合同、索賠等方面的一些風(fēng)險(xiǎn)，這些風(fēng)險(xiǎn)可能帶來法律問題，給總承包單位造成經(jīng)濟(jì)損失或是信用影響。因此，在實(shí)施EPC 總承包模式的時(shí)候，就需要對具體的法律風(fēng)險(xiǎn)類型與成因形成有效認(rèn)識，然后對癥下藥，對各類風(fēng)險(xiǎn)提前做好防范，為工程項(xiàng)目的建設(shè)開展創(chuàng)造良好的環(huán)境條件，助力企業(yè)發(fā)展。