楊 瑩

(山西體育職業(yè)學(xué)院，太原 030006)

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法理依據(jù)

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)是一個世界性的問題，但各個國家在保護(hù)過程中的具體的做法和手段并不完全一致。諸多發(fā)達(dá)國家的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與傳承制度較為完備，通過對那些保護(hù)和傳承較好國家的制度分析，可以得出的一個結(jié)論是：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和保護(hù)最有成效的必然是法律手段，即賦予非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為無形財產(chǎn)，且該財產(chǎn)在經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展過程中功不可沒。當(dāng)然，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律手段調(diào)控中，首先需要解決的一個問題是法理依據(jù)的問題。經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展過程中，各種習(xí)俗、藝術(shù)、文化的改變不可避免，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)意義重大。

(一) 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是值得珍視的寶貴財富

作為人類漫長發(fā)展歷程中具有重要意義的文化遺存，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是人類發(fā)展歷程的見證和象征，且其中許多還仍然具有極強的時代價值。相對于其他一般性的財產(chǎn)權(quán)利，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身是無形的，而且相較于其他財產(chǎn)權(quán)利，具有創(chuàng)新之處。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)雖然離不開滋生其產(chǎn)生與發(fā)展的母體國土，但可為全世界共同欣賞和享受。

(二) 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是文化人權(quán)原則的重要內(nèi)容

人的權(quán)利包括生存的權(quán)利和為生產(chǎn)生活獲取財產(chǎn)的權(quán)利，甚至包括傳承文化的權(quán)利等內(nèi)容。因此，文化人權(quán)應(yīng)當(dāng)是人的權(quán)利的重要內(nèi)容，而文化人權(quán)，離不開各種形式不同、內(nèi)容不同的文化載體的傳播。非物資文化遺產(chǎn)作為重要的文化載體，可以說是人類文化人權(quán)原則的重要內(nèi)容。

(三) 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是人類生態(tài)環(huán)境權(quán)的保障

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)雖是無形的財產(chǎn)，但其存在和傳承，對于人類生態(tài)環(huán)境權(quán)而言，無疑是一種有力的保障。人類的發(fā)展幾乎對社會生活的每一個層面均實現(xiàn)了改造，工業(yè)文明的地位逐漸取代農(nóng)業(yè)文明，與之相伴的是自然資源、環(huán)境生態(tài)的過度開發(fā)與濫用。與此同時，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承以及保護(hù)遭受前所未有的威脅。人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)是而且必須是人的全面發(fā)展，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是人類智慧的成果，在此意義上可以說是保障人類生態(tài)環(huán)境權(quán)的有效手段。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保障存在的問題

我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法滯后，直至2011年，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)領(lǐng)域才頒布實施《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，但該部法律一共只有四十五條，內(nèi)容簡單，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律規(guī)范宏觀抽象，缺乏可操作性。

(一) 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)地方立法參差不齊

各省市和地區(qū)在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法方面的差別較大，但總體而言，少數(shù)民族聚集的省市和地區(qū)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)無論在內(nèi)容上，還是在形式上，均具有極強的豐富性。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)豐富的少數(shù)民族地區(qū)，常常通過制定頒布地方性法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性法律文件來實現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)與傳承。地方性法規(guī)以及規(guī)范性法律文件，從法律效力上來說層次較低，由于其立法基礎(chǔ)是本地的實際情況，因此在內(nèi)容上不全面，且各地立法的內(nèi)容也不盡相同，呈現(xiàn)過于零散的狀態(tài)。

(二) 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)機(jī)制不完善

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)是一項龐大而系統(tǒng)的工程，要實現(xiàn)其保護(hù)與傳承，不僅要求根據(jù)各類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特點而采取不同的手段，更需要主管部門與相關(guān)部門的協(xié)調(diào)聯(lián)動。實踐中，在履行行政保護(hù)方面，公安，消防，民政等機(jī)構(gòu)，往往存在職責(zé)分工不明，權(quán)責(zé)不清晰等現(xiàn)狀。更為極端的是，多部門出現(xiàn)多頭管理，結(jié)局經(jīng)常出現(xiàn)無人管理的空檔。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)機(jī)制上，應(yīng)盡可能做到協(xié)調(diào)統(tǒng)一，權(quán)責(zé)分工明晰。權(quán)責(zé)清晰不僅是保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)重要的保障手段，更為沒有履行職責(zé)之后的追責(zé)奠定了基礎(chǔ)。

(三) 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不明確

權(quán)利和義務(wù)密不可分，只要求義務(wù)人履行義務(wù)，而不賦予其權(quán)利，那么義務(wù)的履行將被架空。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承上，我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》詳盡羅列了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的種種義務(wù)，與此相反的是，并沒有規(guī)定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的權(quán)利。該法還規(guī)定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人沒有履行其傳承義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)取消其傳承人資格，對于不履行義務(wù)的法律后果進(jìn)行規(guī)定，可以督促義務(wù)人在一定程度上履行義務(wù)，但沒有權(quán)利的義務(wù)是否能得到有效履行是值得懷疑的。對傳承人的義務(wù)進(jìn)行反復(fù)強化，卻對傳承人的權(quán)利只字未提，這種義務(wù)與權(quán)利的不對等，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承人而言，這是極不公平的。眾所周知，權(quán)利和義務(wù)是相生相伴的，僅規(guī)定傳承人的義務(wù)，而沒有規(guī)定傳承人的權(quán)利，一方面使得權(quán)利義務(wù)不統(tǒng)一，另一方面使得非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承缺少激勵因素。

三、知識產(chǎn)權(quán)層面的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)制度建構(gòu)

(一) 完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律法規(guī)

我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律法規(guī)起步較晚，2011年才頒布實施《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，該部法律一共僅有四十五條，內(nèi)容上較為宏觀抽象，法律規(guī)范的內(nèi)容過于原則。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法頒布后，相關(guān)部門并沒有出臺與之相配套的實施細(xì)則以及條例等。因此，完善我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法的配套法律法規(guī)以及實施細(xì)則，使之具有可操作性至關(guān)重要。當(dāng)然，除了完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律法規(guī)之外，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)使用過程中，涉及知識產(chǎn)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)遵循我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系中的著作權(quán)法和商標(biāo)法以及專利法的相關(guān)規(guī)定。

(二) 建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的長期保護(hù)制度

與普通知識產(chǎn)權(quán)不同的是，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在形成的過程，時間可能相當(dāng)漫長。這種時間的跨度之大，使得普通知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)由于期限的原因而難以涵蓋非物質(zhì)文化遺中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，因而建立長期保護(hù)制度勢在必行。普通知識產(chǎn)權(quán)由于其立足于促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，防止知識產(chǎn)權(quán)的壟斷，因此往往賦予其一定的保護(hù)期限，且保護(hù)期限多為短期。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不同于普通知識產(chǎn)權(quán)，它是一個國家一個民族在歷史長河中積淀下來的，只有做到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的長期保護(hù)，才能使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代代相傳，日久彌新，其魅力并不會因為時間的推移而消退。

(三) 建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人的受益權(quán)及權(quán)利限制制度

要明確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律關(guān)系中，要確定法律關(guān)系的主體實屬不易。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體具有極大的不確定性，可能是個人，也可能是一個團(tuán)體或者組織，也可能是松散的社會群體。權(quán)利主體一經(jīng)確定，則意味著權(quán)利人享有對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)使用收益的權(quán)利，而其他主體在使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的過程中，應(yīng)當(dāng)征得權(quán)利人的同意。當(dāng)然，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人的權(quán)利也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?，可以借鑒《著作權(quán)法》上合理使用制度的限制，即應(yīng)當(dāng)允許其他主體的非營利性使用，當(dāng)使用者以非營利性的目的使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)時，可以不經(jīng)權(quán)利人的許可，甚至無須支付使用費。

(四) 建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)責(zé)任制度

我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》對侵害和破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的情形也作出了相應(yīng)的規(guī)定，因為對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的利用過程，常常會出現(xiàn)對其造成侵害甚至是破壞的現(xiàn)象。該法第五章法律責(zé)任部分，規(guī)定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主管機(jī)關(guān)及其工作人員在保護(hù)與傳承過程中，沒有履行職責(zé)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任；規(guī)定了侵害或者破壞的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但對于承擔(dān)什么樣的民事責(zé)任則只字未提。這樣大而化之的規(guī)定勢必會造成責(zé)任追究的困難甚至缺失，因此，對于侵害和破壞民事責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)當(dāng)予以細(xì)化。