徐繼敏

（四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610207）

對(duì)失信被執(zhí)行人實(shí)施聯(lián)合懲戒，是我國(guó)解決執(zhí)行難問(wèn)題的重要措施。2007 年修正的《民事訴訟法》第二百三十一條規(guī)定，“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院可以對(duì)其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過(guò)媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施”。該規(guī)定建立了不履行義務(wù)被執(zhí)行人信用記錄與公布制度。2010 年，最高人民法院公布《關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)的若干規(guī)定》，對(duì)未履行生效法律文書確定義務(wù)的被執(zhí)行人，限制乘坐交通工具、入住星級(jí)賓館及購(gòu)買不動(dòng)產(chǎn)等高消費(fèi)活動(dòng)；被執(zhí)行人違反限制高消費(fèi)令的，以拒不履行法院發(fā)生法律效力的判決、裁定的行為追究其責(zé)任①。2014年，中央文明辦、最高人民法院等八部門簽署《“構(gòu)建誠(chéng)信 懲戒失信”合作備忘錄》，啟動(dòng)失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒。2016 年，國(guó)家發(fā)展改革委、最高人民法院等44 個(gè)部門、單位簽署《關(guān)于對(duì)失信被執(zhí)行人實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》（以下簡(jiǎn)稱《合作備忘錄》），全面建立失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒機(jī)制。我國(guó)失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度經(jīng)歷了記錄與公布被執(zhí)行人信息、限制被執(zhí)行人高消費(fèi)、對(duì)失信被執(zhí)行人實(shí)施聯(lián)合懲戒三個(gè)發(fā)展階段。

盡管失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度被廣泛運(yùn)用，此項(xiàng)制度仍面臨合法性、合理性質(zhì)疑，學(xué)術(shù)界對(duì)失信聯(lián)合懲戒的性質(zhì)、功能等缺乏深入研究。本文擬討論此項(xiàng)制度的性質(zhì)、法理依據(jù)及合法性問(wèn)題。

一、失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒的規(guī)范性文件體系及制度內(nèi)容

（一）構(gòu)建失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度的規(guī)范性文件體系

2007 年《民事訴訟法》第二百三十一條規(guī)定了在征信系統(tǒng)中記錄及通過(guò)媒體公布不履行義務(wù)被執(zhí)行人信息制度，2012年修正后的《民事訴訟法》第二百五十五條也作出相同規(guī)定?！睹袷略V訟法》規(guī)定了失信信息記錄和公布措施，但未規(guī)定聯(lián)合懲戒措施。

2013 年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》，規(guī)定失信被執(zhí)行人名單的確定、錄入、發(fā)布、變更、刪除等措施。最高人民法院司法解釋建立了失信被執(zhí)行人名單制度。

最高人民法院與其他部門共同制定合作備忘錄，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳規(guī)范性文件建立失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度。2016 年，國(guó)家發(fā)展改革委、最高人民法院等44 個(gè)部門、單位對(duì)違法失信被執(zhí)行人實(shí)施聯(lián)合懲戒措施達(dá)成一致，形成《合作備忘錄》，之后，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于加快推進(jìn)失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、警示和懲戒機(jī)制建設(shè)的意見(jiàn)》，建立失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒機(jī)制與制度。

上述分析顯示，失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度由《民事訴訟法》、最高人民法院司法解釋、《合作備忘錄》及中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳規(guī)范性文件共同構(gòu)建。

（二）失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度的主要內(nèi)容

失信被執(zhí)行人分為有履行能力而拒不履行生效法律文書的被執(zhí)行人和妨害法院執(zhí)行活動(dòng)的被執(zhí)行人。妨害法院執(zhí)行活動(dòng)包括：以偽造證據(jù)、暴力、威脅等方法妨害、抗拒執(zhí)行，以虛假訴訟、虛假仲裁或者以隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等方法規(guī)避執(zhí)行，違反財(cái)產(chǎn)報(bào)告制度，違反限制消費(fèi)令，無(wú)正當(dāng)理由拒不履行執(zhí)行和解協(xié)議②。

各級(jí)人民法院確定失信被執(zhí)行人名單，錄入最高人民法院建立的失信被執(zhí)行人名單庫(kù)，通過(guò)該名單庫(kù)統(tǒng)一向社會(huì)公布失信被執(zhí)行人名單。國(guó)家發(fā)展改革委基于全國(guó)信用信息共享平臺(tái)建立失信行為聯(lián)合懲戒系統(tǒng)，最高人民法院通過(guò)該系統(tǒng)向簽署《合作備忘錄》的部門、單位提供失信被執(zhí)行人信息，其他部門、單位依照《合作備忘錄》對(duì)失信被執(zhí)行人執(zhí)行或者協(xié)助執(zhí)行懲戒措施③。執(zhí)行法院是失信被執(zhí)行人名單確定者，最高人民法院、國(guó)家發(fā)展改革委是失信聯(lián)合懲戒系統(tǒng)的設(shè)計(jì)者、管理者與組織者，《合作備忘錄》簽署各方是聯(lián)合懲戒措施的實(shí)施者。

《合作備忘錄》列舉了32 項(xiàng)懲戒措施，《關(guān)于加快推進(jìn)失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、警示和懲戒機(jī)制建設(shè)的意見(jiàn)》將懲戒措施歸納為10 類：從事特定行業(yè)或項(xiàng)目限制，政府支持或補(bǔ)貼限制，任職資格限制，準(zhǔn)入資格限制，榮譽(yù)和授信限制，特殊市場(chǎng)交易限制，高消費(fèi)及有關(guān)消費(fèi)限制，協(xié)助查詢、控制及出境限制，加強(qiáng)日常監(jiān)管檢查（如提高隨機(jī)抽查的比例和頻次），加大刑事懲戒力度④。懲戒措施涉及限制被執(zhí)行人資格、行為等權(quán)利，體現(xiàn)“一處失信，處處受限”的制度特點(diǎn)。

二、失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒的性質(zhì)

懲戒就是懲治過(guò)錯(cuò)，警戒將來(lái)，旨在制止和預(yù)防行政人員和管理相對(duì)人違法亂紀(jì)行為發(fā)生⑤。從字面理解，懲戒是處罰過(guò)錯(cuò)者、警戒未來(lái)人，因此，懲戒本身是處罰行為?！逗献鱾渫洝分饕?guī)范懲戒主體、懲戒措施及實(shí)施方式等，《關(guān)于加快推進(jìn)失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、警示和懲戒機(jī)制建設(shè)的意見(jiàn)》將失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒的功能歸納為信用監(jiān)督、警示和懲戒。由此可見(jiàn)，規(guī)范層面的聯(lián)合懲戒是一種制裁措施，系對(duì)失信被執(zhí)行人的處罰。學(xué)者們關(guān)于失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒的性質(zhì)，主要有兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)，失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒是民事執(zhí)行措施。失信被執(zhí)行人名單制度執(zhí)行參與主體多元化，對(duì)被執(zhí)行人在經(jīng)濟(jì)方面等作出懲戒，旨在提高自動(dòng)履行率⑥。失信被執(zhí)行人信用懲戒制度實(shí)質(zhì)上是民事執(zhí)行威懾機(jī)制的一項(xiàng)創(chuàng)新，對(duì)被執(zhí)行人以財(cái)產(chǎn)為主的個(gè)人權(quán)利行使進(jìn)行限制，進(jìn)而威脅其生存空間，促使其自覺(jué)接受執(zhí)行，是一項(xiàng)輔助執(zhí)行機(jī)制⑦。警示、監(jiān)督、懲罰、引導(dǎo)是失信被執(zhí)行人信用懲戒的四個(gè)主要功能，在于促使被執(zhí)行人誠(chéng)信地履行義務(wù)，故失信被執(zhí)行人信用懲戒的實(shí)質(zhì)是，通過(guò)各種限制迫使具有履行能力的被執(zhí)行人履行生效法律文書確定的義務(wù)，屬于間接執(zhí)行措施范疇⑧。

第二種觀點(diǎn)，失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒是懲罰措施。限制失信被執(zhí)行人高消費(fèi)、出境自由，限制其入黨、入伍資格，限制其參與榮譽(yù)評(píng)選資格，限制其擔(dān)任黨代表、人大代表、政協(xié)委員候選人和社會(huì)組織負(fù)責(zé)人，皆體現(xiàn)報(bào)復(fù)的正義⑨。失信被執(zhí)行人將面臨日常出行、融資信貸、資質(zhì)認(rèn)定、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購(gòu)、市場(chǎng)準(zhǔn)入等方面的全面限制，對(duì)于被執(zhí)行人是一項(xiàng)非常嚴(yán)厲的懲戒措施，即使失信被執(zhí)行人積極履行了法律義務(wù)，也會(huì)在征信系統(tǒng)中留有不良征信記錄⑩。最高人民法院主導(dǎo)建立以聯(lián)動(dòng)懲戒為主要特征，以司法懲戒、組織懲戒和信用懲戒等多種手段并用的失信被執(zhí)行人懲戒機(jī)制，與其他法律制裁方式一樣，對(duì)失信被執(zhí)行人的懲戒即使其原本合法存在的個(gè)人權(quán)利在一定程度上被剝奪，這種剝奪是為了維護(hù)社會(huì)公正和公共利益的需要[11]。

兩種觀點(diǎn)的區(qū)別在于對(duì)聯(lián)合懲戒的目的存在認(rèn)識(shí)差異。民事執(zhí)行措施論將限制或者剝奪被執(zhí)行人權(quán)利認(rèn)定為促進(jìn)被執(zhí)行人履行義務(wù)的手段，聯(lián)合懲戒的目的是促進(jìn)被執(zhí)行人履行義務(wù)。懲罰措施論認(rèn)為聯(lián)合懲戒是獨(dú)立行為，是對(duì)被執(zhí)行人的制裁，目的在于警示被執(zhí)行人和社會(huì)公眾。

筆者認(rèn)為，認(rèn)識(shí)失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒的性質(zhì)，須結(jié)合懲戒措施針對(duì)行為及預(yù)設(shè)目的。對(duì)有能力履行而拒不履行義務(wù)的被執(zhí)行人，聯(lián)合懲戒措施雖然限制或者剝奪其權(quán)利，是處罰措施，但目的是促使其履行義務(wù)，懲戒措施只是強(qiáng)制執(zhí)行的一種手段。因此，以促進(jìn)義務(wù)人履行義務(wù)為目的的聯(lián)合懲戒措施是民事強(qiáng)制執(zhí)行措施。

《關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》第一條第二項(xiàng)至第六項(xiàng)列舉的失信行為，系妨害人民法院執(zhí)行行為，屬于《民事訴訟法》第一百一十一條至第一百一十三條規(guī)定的妨害民事訴訟行為。對(duì)妨害民事訴訟的行為人，《民事訴訟法》第十章規(guī)定采取強(qiáng)制措施，具體措施為罰款和拘留。傳統(tǒng)理論將妨害民事訴訟強(qiáng)制措施認(rèn)定為“排除手段”“強(qiáng)制手段”皆不夠準(zhǔn)確，其真正本質(zhì)應(yīng)是程序性法律制裁[12]。依據(jù)《民事訴訟法》對(duì)違法行為人適用的強(qiáng)制措施，實(shí)質(zhì)上就是對(duì)違法行為的一種懲罰，即一種法律制裁，這種制裁的直接目的在于排除訴訟中發(fā)生的各種不法行為[13]。筆者認(rèn)為，妨害民事訴訟行為是違法行為，實(shí)施罰款或者拘留是針對(duì)違法行為的處罰。同樣，針對(duì)失信被執(zhí)行人妨害執(zhí)行行為實(shí)施懲戒也是處罰行為，而非強(qiáng)制執(zhí)行或者強(qiáng)制措施。

三、失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度的正當(dāng)性與合法性質(zhì)疑

失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度對(duì)于解決執(zhí)行難問(wèn)題發(fā)揮了很好的作用，但其正當(dāng)性與合法性也一直受到質(zhì)疑。

（一）關(guān)于失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度的正當(dāng)性質(zhì)疑

有學(xué)者認(rèn)為，聯(lián)合懲戒倡導(dǎo)“一處失信，處處受限”缺乏正當(dāng)性。不能認(rèn)為失信被執(zhí)行人“一無(wú)是處”，從而無(wú)視規(guī)范約束，“為達(dá)目的，不擇手段”。禁止失信被執(zhí)行人子女就讀高收費(fèi)私立學(xué)校屬于“一人失信，全家受限”，受牽連者之所以遭受失權(quán)，潛在理由是與責(zé)任者為經(jīng)濟(jì)共同體。對(duì)非經(jīng)濟(jì)責(zé)任，不能以經(jīng)濟(jì)共同體為由牽連其他家庭成員；同樣，限制失信被執(zhí)行人擔(dān)任公務(wù)員、人大代表、政協(xié)委員等公職的懲戒，不能擴(kuò)大至失信被執(zhí)行人子女[14]。

筆者認(rèn)為，對(duì)不履行生效法律文書確定的義務(wù)者施以一定制裁，采取制裁措施強(qiáng)迫其履行義務(wù)，這本身具有正當(dāng)。但不考慮懲戒措施針對(duì)的失信行為及保護(hù)的法益而濫用懲戒措施，就可能存在不正當(dāng)性。

對(duì)妨害民事執(zhí)行行為人，《民事訴訟法》規(guī)定實(shí)施罰款、拘留等處罰是合理的。而將其納入失信被執(zhí)行人實(shí)施聯(lián)合懲戒，限制任職資格、市場(chǎng)準(zhǔn)入等，則缺乏合理性。一是失信人任職資格、市場(chǎng)準(zhǔn)入等與妨害民事執(zhí)行并無(wú)必然聯(lián)系，而懲罰的合理性要求懲罰措施與違法行為之間有聯(lián)系。二是對(duì)于已履行義務(wù)的妨害民事執(zhí)行行為人，仍然在2 年之內(nèi)限制其乘坐高鐵、飛機(jī)等高消費(fèi)行為，實(shí)無(wú)必要。限制被執(zhí)行人高消費(fèi)，目的是保證其有能力履行生效法律文書確定的義務(wù)，當(dāng)其已履行該義務(wù)時(shí)，就沒(méi)有必要再對(duì)其采取限制高消費(fèi)措施。

對(duì)有能力履行而不履行義務(wù)者，實(shí)施懲戒的目的在于迫使其履行義務(wù)，此時(shí)的懲戒是執(zhí)行罰[15]。執(zhí)行罰本身是制裁措施，但在民事執(zhí)行程序中，其僅是程序性行為，目的是通過(guò)執(zhí)行罰促使義務(wù)人履行義務(wù)?！逗献鱾渫洝芬?guī)定的不少懲戒措施與履行義務(wù)無(wú)關(guān)，如限制失信被執(zhí)行人擔(dān)任人大代表、政協(xié)委員以及限制從事食品、藥品行業(yè)等，都與履行義務(wù)沒(méi)有關(guān)系。

失信被執(zhí)行人具有履行能力而拒不履行生效法律文書確定的義務(wù)，嚴(yán)重違反誠(chéng)實(shí)信用原則，應(yīng)當(dāng)對(duì)其相關(guān)權(quán)利予以限制[16]。但限制失信被執(zhí)行人權(quán)利并不是無(wú)限度的，對(duì)《憲法》賦予的公民基本權(quán)利的限制應(yīng)慎重?！稇椃ā芬?guī)定，年滿十八周歲公民不分財(cái)產(chǎn)狀況等，都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)，依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外[17]。失信被執(zhí)行人并未被剝奪政治權(quán)利，限制其被推薦為代表的資格，涉嫌侵犯公民的被選舉權(quán)。公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害，將失信被執(zhí)行人稱為“老賴”，將其肖像等在公共場(chǎng)所發(fā)布，鼓勵(lì)各類媒體宣傳，有損其人格尊嚴(yán)，違背《憲法》關(guān)于保護(hù)人格尊嚴(yán)的規(guī)定。

基本生活水準(zhǔn)權(quán)已載入《國(guó)家人權(quán)行動(dòng)計(jì)劃（2016—2020 年）》，是政府強(qiáng)化尊重公民人性尊嚴(yán)的體現(xiàn)。限制失信被執(zhí)行人權(quán)利須保護(hù)公民基本生活水準(zhǔn)權(quán)，限制失信被執(zhí)行人從事食品、藥品行業(yè)，鎖定失信被執(zhí)行人的駕駛證等，均可能剝奪失信被執(zhí)行人的謀生手段，加之其本身信譽(yù)不好，很難保障其基本生活水準(zhǔn)權(quán)，此時(shí)的懲戒措施缺乏正當(dāng)性。

（二）關(guān)于失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度的合法性質(zhì)疑

筆者認(rèn)為，失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度存在以下合法性質(zhì)疑：

1.合法性質(zhì)疑之一：《合作備忘錄》是否可以改變《民事訴訟法》規(guī)定的執(zhí)行機(jī)制

對(duì)有履行能力而不履行的，《民事訴訟法》第一百一十四條、第二百四十二條、第二百四十三條、第二百四十九條及第二百五十一條規(guī)定的執(zhí)行程序是，執(zhí)行法院作出扣押、凍結(jié)、劃撥、變價(jià)財(cái)產(chǎn)裁定，向有關(guān)單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，有關(guān)單位依據(jù)裁定及協(xié)助執(zhí)行通知書協(xié)助法院執(zhí)行財(cái)產(chǎn)。也就是說(shuō)，其他機(jī)關(guān)、組織及自然人協(xié)助人民法院執(zhí)行的依據(jù)是法院裁定和協(xié)助執(zhí)行通知[18]。

《合作備忘錄》改變了《民事訴訟法》規(guī)定的執(zhí)行機(jī)制，執(zhí)行法院在最高人民法院建立的平臺(tái)上發(fā)布失信被執(zhí)行人名單，其他機(jī)關(guān)及中國(guó)鐵路總公司等單位在職權(quán)范圍內(nèi)按照《合作備忘錄》確定的懲戒措施實(shí)施聯(lián)合懲戒，采取限制資格、限制住宿星級(jí)賓館、限制購(gòu)買不動(dòng)產(chǎn)等懲戒措施[19]。

在聯(lián)合懲戒機(jī)制下，其他部門及單位對(duì)失信被執(zhí)行人實(shí)施懲戒的依據(jù)不再是法院裁定及協(xié)助執(zhí)行通知書，而是《合作備忘錄》。而依據(jù)《立法法》的規(guī)定，最高人民法院作出的屬于審判工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意[20]。最高人民法院司法解釋無(wú)權(quán)授予其他部門及單位懲戒措施執(zhí)行權(quán)。作為《合作備忘錄》的簽署方，國(guó)家發(fā)展改革委等國(guó)務(wù)院部門及直屬機(jī)構(gòu)也無(wú)權(quán)規(guī)定對(duì)失信被執(zhí)行人的懲戒措施?！读⒎ǚā返诎耸畻l第二款規(guī)定，“沒(méi)有法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)”。既然國(guó)務(wù)院部委、直屬機(jī)構(gòu)規(guī)章不能夠設(shè)定減損相對(duì)人權(quán)利的規(guī)范，部委及直屬機(jī)構(gòu)其他規(guī)范性文件當(dāng)然也不可以。《合作備忘錄》設(shè)定對(duì)失信被執(zhí)行人的懲戒措施，涉嫌減損相對(duì)人權(quán)利、增加部門及相關(guān)組織權(quán)力，與《立法法》的精神不一致。

《合作備忘錄》改變民事執(zhí)行機(jī)制，減損公民、法人或者其他組織權(quán)利，增加政府工作部門及壟斷企業(yè)權(quán)力，存在不合法的問(wèn)題。

2.合法性質(zhì)疑之二：對(duì)妨害民事執(zhí)行行為人，是否可以由其他機(jī)關(guān)實(shí)施懲戒

妨礙或者抗拒執(zhí)行、規(guī)避執(zhí)行、違反財(cái)產(chǎn)報(bào)告制度及限制消費(fèi)令，以及無(wú)正當(dāng)理由拒不履行執(zhí)行和解協(xié)議，屬于《民事訴訟法》第一百一十一條、第一百一十三條規(guī)定的妨害執(zhí)行行為，與被執(zhí)行人惡意訴訟、仲裁和解調(diào)行為，都是妨害民事訴訟行為。《民事訴訟法》規(guī)定，“采取對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施必須由人民法院決定。任何單位和個(gè)人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人財(cái)產(chǎn)追索債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，或者予以拘留、罰款”[21]。也就是說(shuō)對(duì)失信被執(zhí)行人采取妨害民事執(zhí)行的強(qiáng)制措施，只能由人民法院決定。

失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度將妨害民事執(zhí)行行為的懲戒權(quán)賦予其他部門與單位，違反民事訴訟強(qiáng)制措施權(quán)由人民法院行使的規(guī)定，不具有合法性。

3.合法性質(zhì)疑之三：其他部門及單位是否可以實(shí)施聯(lián)合懲戒

從事特定行業(yè)或項(xiàng)目、獲得政府支持或補(bǔ)貼、獲得任職資格及準(zhǔn)入資格等，分別需要獲得行政許可、行政確認(rèn)、行政物質(zhì)幫助等，而行政部門作出這些行為的條件是法定的。不論是《合作備忘錄》，還是《關(guān)于加快推進(jìn)失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、警示和懲戒機(jī)制建設(shè)的意見(jiàn)》，都不能夠增設(shè)這些行為的條件，我國(guó)不少法律對(duì)此專門作出規(guī)定[22]2。

失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度限制失信被執(zhí)行人從事特定行業(yè)或者項(xiàng)目、限制任職資格等，實(shí)際上將失信行為作為相對(duì)人獲得資格、補(bǔ)貼等的否定性條件，違反《行政許可法》等法律規(guī)定。如《食品安全法》第一百三十五條第二款規(guī)定，“因食品安全犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，終身不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理工作，也不得擔(dān)任食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)食品安全管理人員”，該規(guī)定并未限制失信被執(zhí)行人從事食品行業(yè)，即使是因食品安全犯罪被判刑的人員，也僅是禁止其從事經(jīng)營(yíng)管理和食品安全工作。《合作備忘錄》要求食品監(jiān)管部門限制失信被執(zhí)行人從事食品行業(yè)，與《食品安全法》規(guī)定不一致。《食品安全法》第一百三十五條第一款規(guī)定，“被吊銷許可證的食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者及其法定代表人、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員自處罰決定作出之日起五年內(nèi)不得申請(qǐng)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可，或者從事食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理工作、擔(dān)任食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)食品安全管理人員”，并未限制失信被執(zhí)行人擔(dān)任食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)主要負(fù)責(zé)人及董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等?！逗献鱾渫洝芬笫称繁O(jiān)管部門限制失信被執(zhí)行人擔(dān)任生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)高級(jí)管理人員，也缺乏法律依據(jù)[23]。

四、完善失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度須厘清的問(wèn)題

關(guān)于完善失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度，有兩種相反的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)縮小列入失信被執(zhí)行人名單的被執(zhí)行人范圍，取消與履行義務(wù)無(wú)關(guān)的懲戒措施，保護(hù)失信被執(zhí)行人遺忘權(quán)等；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，需擴(kuò)大失信聯(lián)合懲戒的范圍并延長(zhǎng)時(shí)間。如有學(xué)者提出，基于懲罰失信被執(zhí)行人及保護(hù)交易安全的目的，將嚴(yán)重失信但不具有履行能力的被執(zhí)行人納入失信名單進(jìn)行信用懲戒，失信被執(zhí)行人履行生效法律文書只能成為縮短信用監(jiān)督、警示和懲戒期限或者減輕信用監(jiān)督、警示和懲戒力度的正當(dāng)理由，不能解除懲戒[25]。筆者認(rèn)為，完善失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度，須正確認(rèn)識(shí)建立此項(xiàng)制度的幾個(gè)重要元素。

（一）明確《合作備忘錄》的性質(zhì)與作用

簽署《合作備忘錄》是建立失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度的重要環(huán)節(jié)，制度的重要規(guī)則來(lái)源于《合作備忘錄》，但對(duì)《合作備忘錄》的性質(zhì)缺乏權(quán)威認(rèn)定，學(xué)術(shù)上也缺乏充分的研究。僅有的研究認(rèn)為，“失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄是在現(xiàn)有法律體系框架上，由一個(gè)部門發(fā)起失信懲戒對(duì)象，其他多個(gè)部門和單位依法依規(guī)實(shí)施懲戒和約束措施的工作機(jī)制”[26]。筆者認(rèn)為，認(rèn)識(shí)《合作備忘錄》的性質(zhì)，需要分析其簽署主體及內(nèi)容。

在簽署《合作備忘錄》的44 個(gè)部門、單位中，最高人民法院為司法機(jī)關(guān)，國(guó)家發(fā)展改革委、中國(guó)人民銀行是國(guó)家信用主管部門，中組部等是黨的機(jī)關(guān)，公安部等是行政機(jī)關(guān)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)等是事業(yè)單位，共青團(tuán)中央是群團(tuán)組織，中國(guó)鐵路總公司系企業(yè)。《合作備忘錄》是多種性質(zhì)部門、單位訂立的文件，既非司法解釋，也非行政規(guī)范性文件。

《合作備忘錄》文本包括聯(lián)合懲戒對(duì)象、信息共享與聯(lián)合懲戒實(shí)施方式、懲戒措施與共享內(nèi)容及實(shí)施單位、共享信息的持續(xù)管理、其他事宜、附錄6 個(gè)部分[27]。內(nèi)容分為懲戒對(duì)象、懲戒措施、懲戒實(shí)施單位、實(shí)施方式、信息共享5類。

備忘錄一詞源自拉丁語(yǔ)memorandumest，指任何一種能夠幫助記憶、簡(jiǎn)單說(shuō)明主題與相關(guān)事件的圖片、文字或語(yǔ)音資料[28]?！逗献鱾渫洝肥峭ㄟ^(guò)備忘錄的形式將簽署主體針對(duì)失信被執(zhí)行人實(shí)施聯(lián)合懲戒措施達(dá)成的一致意見(jiàn)記錄下來(lái)，類似于利用會(huì)議紀(jì)要記錄會(huì)議形成的決議，是簽署主體關(guān)于實(shí)施聯(lián)合懲戒的協(xié)議?！逗献鱾渫洝泛炇鹬黧w中雖然有國(guó)務(wù)院部委，但其并不是部門規(guī)章，而是一般規(guī)范性文件，不能依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定設(shè)定行政處罰措施。依據(jù)《立法法》規(guī)定，非法律、法規(guī)、規(guī)章文件不能減損公民權(quán)利及增加國(guó)家機(jī)關(guān)權(quán)力，因此，《合作備忘錄》不能設(shè)定懲戒措施?！逗献鱾渫洝凡粦?yīng)立足于設(shè)定懲戒措施，而應(yīng)立足于規(guī)范聯(lián)合懲戒主體之間的關(guān)系?！逗献鱾渫洝返淖饔迷谟诿鞔_聯(lián)合懲戒程序中各方主體的權(quán)利與義務(wù)，包括確定懲戒對(duì)象的責(zé)任、懲戒主體實(shí)施懲戒的責(zé)任、信息共享及反饋機(jī)制的建立、聯(lián)合行動(dòng)措施等。

（二）對(duì)不同失信行為采取差異化的懲戒措施

現(xiàn)行懲戒制度將不履行義務(wù)行為與妨害民事執(zhí)行行為統(tǒng)一為失信被執(zhí)行行為，除聯(lián)合懲戒的時(shí)間不一樣外，對(duì)二者采取相同懲戒措施，筆者認(rèn)為這是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

對(duì)有能力履行而不履行執(zhí)行決定的被執(zhí)行人，聯(lián)合懲戒的目的是促使其履行義務(wù)，此時(shí)的聯(lián)合懲戒措施是間接強(qiáng)制執(zhí)行措施，即通過(guò)懲戒促使義務(wù)人履行義務(wù)。對(duì)這類義務(wù)人，聯(lián)合采取限制高消費(fèi)、限制從事特定行為，如禁止入住星級(jí)賓館、限制發(fā)行債券等，具有合理性，原因是這些措施有助于促使義務(wù)人履行義務(wù)。

妨害民事執(zhí)行行為侵害的法益是民事執(zhí)行秩序，系違法行為。懲戒妨害民事執(zhí)行行為是處罰行為，而非強(qiáng)制執(zhí)行行為。懲戒此類行為的目的是警示社會(huì)，預(yù)防和減少妨害民事訴訟的行為。對(duì)此類行為宜直接實(shí)施處罰，限制高消費(fèi)等措施是不必要的。

2)隨著課程的MOOC化，仿真實(shí)驗(yàn)將會(huì)是實(shí)驗(yàn)教學(xué)中不可或缺的一部分.用仿真實(shí)驗(yàn)替代動(dòng)物實(shí)驗(yàn)將成為一種必然趨勢(shì).

對(duì)于不履行義務(wù)行為，人民法院需要獲得其他機(jī)關(guān)、單位協(xié)助以強(qiáng)制執(zhí)行義務(wù)人財(cái)產(chǎn)或其他權(quán)益，義務(wù)人不履行義務(wù)不僅侵害申請(qǐng)執(zhí)行人權(quán)益，還可能對(duì)社會(huì)秩序帶來(lái)危害，多主體聯(lián)合懲戒是必要的；而妨害民事執(zhí)行行為一般僅侵害訴訟秩序，其他組織對(duì)其實(shí)施懲戒缺乏法理基礎(chǔ)，宜由法院進(jìn)行懲戒[29]。

（三）厘清直接懲戒與間接懲戒的關(guān)系

違法行為對(duì)違法者而言是能夠獲取收益的行為，當(dāng)懲罰帶來(lái)的成本超過(guò)違法收益，違法行為得不償失，就能有效制止違法行為[30]。真正實(shí)施違法行為的是那些違法收益較高或者對(duì)執(zhí)法概率、制裁成本低估的主體[31]。

對(duì)失信者的懲罰包括直接懲罰和間接懲罰。對(duì)失信者直接實(shí)施制裁，如罰款、限制人身自由、收取滯納金等，是直接懲罰；對(duì)失信者直接處罰后公開(kāi)其失信行為，其他機(jī)關(guān)、組織及自然人認(rèn)識(shí)其失信行為而拒絕與其交往等給失信者帶來(lái)?yè)p失，系間接懲罰。失信聯(lián)合懲戒制度公開(kāi)失信被執(zhí)行人信息，增加失信被執(zhí)行人的失信成本，基于此，失信聯(lián)合懲戒正是間接懲罰措施。

不重視對(duì)失信被執(zhí)行行為的直接懲罰，過(guò)分強(qiáng)調(diào)間接懲罰，這是本末倒置。加大失信成本，提升懲罰威懾力，直接懲罰是本，間接懲罰是末，須在立足直接懲罰效果的基礎(chǔ)上重視間接懲罰。

被執(zhí)行人有能力履行但不履行生效法律文書，原因是不履行判決收益較高、成本較低。解決執(zhí)行難問(wèn)題，一方面是改進(jìn)執(zhí)行手段，提升強(qiáng)制執(zhí)行效率；另一方面須加大被執(zhí)行人不履行生效法律文書的成本，提升強(qiáng)制執(zhí)行威懾力。重視直接懲罰，嚴(yán)格依法追究拒不履行生效法律文書者的刑事責(zé)任，加重其不履行生效法律文書的民事責(zé)任等，提升直接懲罰的威懾力。同時(shí)，公開(kāi)失信被執(zhí)行人不履行生效法律文書信息，相關(guān)機(jī)關(guān)、單位在職權(quán)范圍內(nèi)依法實(shí)施懲戒，發(fā)揮間接懲罰的效果。被執(zhí)行人妨害民事訴訟，原則上由人民法院實(shí)施直接懲罰，包括拘留、罰款及追究刑事責(zé)任等，直接懲罰須足以達(dá)到威懾違法行為的目的。當(dāng)然，公示妨害民事執(zhí)行行為能夠達(dá)到間接懲戒效果，是必要的，但并不是主要手段。失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒制度應(yīng)保持適當(dāng)謙抑性。當(dāng)法律規(guī)定的刑事、行政、民事懲罰措施可以起到懲戒作用時(shí)，不必再實(shí)施失信聯(lián)合懲戒，不能因?yàn)槭怕?lián)合懲戒制度“好用”而過(guò)度使用[32]。

聯(lián)合懲戒的核心是失信被執(zhí)行人信息公開(kāi)與共享。聯(lián)合懲戒的目的是建立失信被執(zhí)行人信息公開(kāi)與共享制度，明確其他行政部門及壟斷性企業(yè)懲戒責(zé)任。對(duì)于失信被執(zhí)行人，行政部門的責(zé)任是依據(jù)法律規(guī)定履行職責(zé)，限制其特定資格或者從事特定行為，行政部門并不能在法律規(guī)定之外或者超越法律規(guī)定條件對(duì)其實(shí)施懲罰或者限制。對(duì)于社會(huì)而言，公布失信被執(zhí)行人名單在某種意義上是對(duì)公眾知情權(quán)的一種保障[33]。社會(huì)組織、企業(yè)及個(gè)人在了解失信被執(zhí)行人信息后，是否選擇與失信被執(zhí)行人交往，屬于其自治范圍內(nèi)的事項(xiàng)，公權(quán)力沒(méi)有必要介入，即沒(méi)有必要禁止社會(huì)力量與失信被執(zhí)行人發(fā)生交易等行為。

（四）失信被執(zhí)行人名單制度的完善

確定失信被執(zhí)行人名單是聯(lián)合懲戒的基礎(chǔ)，2017年最高人民法院修正《關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》，明確不能將未成年人納入失信被執(zhí)行人名單，這是很大的進(jìn)步。失信被執(zhí)行人名單制度還有很多具體制度需要完善。

完善失信被執(zhí)行人名單制度，應(yīng)區(qū)分不履行生效法律文書與妨害民事執(zhí)行兩類行為，分別建立名單，并針對(duì)不同失信行為設(shè)計(jì)懲戒措施、實(shí)施懲戒。

失信被執(zhí)行人履行義務(wù)后，原不履行義務(wù)的失信信息應(yīng)當(dāng)及時(shí)刪除，保護(hù)其被遺忘權(quán)[34]。在報(bào)紙、廣播、電視、互聯(lián)網(wǎng)等媒體公開(kāi)發(fā)布被執(zhí)行人不履行生效法律文書義務(wù)信息的情形下，執(zhí)行法院?jiǎn)适?duì)信息更正、刪除的控制權(quán)，可能侵犯被執(zhí)行人的被遺忘權(quán)，故應(yīng)慎用報(bào)紙、廣播、電視、互聯(lián)網(wǎng)等方式向社會(huì)公布失信被執(zhí)行人名單[35]。

在完善失信被執(zhí)行人名單制度方面，德國(guó)的債務(wù)人名冊(cè)制度值得借鑒。德國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定建立債務(wù)人名冊(cè)，只允許利害關(guān)系人對(duì)特定債務(wù)人的信用狀況進(jìn)行查詢，不向社會(huì)公開(kāi)，即使是法院以外的其他機(jī)構(gòu)想獲得這些信息，也必須履行必要的手續(xù)[36]。信息使用只能基于原先申請(qǐng)的目的，目的實(shí)現(xiàn)后信息予以刪除；且限制復(fù)制文本，復(fù)本保密且禁止提供給第三方；執(zhí)行終結(jié)后，復(fù)本應(yīng)立即銷毀，并且信息不得再查詢[37]。

為保證執(zhí)法法院及時(shí)更正、修改失信被執(zhí)行人名單信息，法院對(duì)名單信息須有充分掌控能力。為避免失信被執(zhí)行人信息被通過(guò)報(bào)紙報(bào)道、網(wǎng)絡(luò)收錄等方式長(zhǎng)期保存，失信被執(zhí)行人名單信息不宜公開(kāi)發(fā)布。可以建立失信被執(zhí)行人名單庫(kù)，為公眾提供查詢手段，一方面保障公眾知情權(quán)，另一方面也有利于法院及時(shí)更正、刪除信息。但對(duì)于妨害執(zhí)行行為，應(yīng)秉承公開(kāi)原則，宜公開(kāi)發(fā)布違法信息。

除提供查詢手段外，為實(shí)施聯(lián)合懲戒，法院應(yīng)建立失信信息推送機(jī)制，及時(shí)向聯(lián)合懲戒各方推送失信被執(zhí)行人不履行生效法律文書信息，以利于聯(lián)合懲戒部門實(shí)施懲戒措施。

注釋：

①參見(jiàn)2010 年7 月1 日《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)的若干規(guī)定》（法釋〔2010〕8號(hào)）。

②參見(jiàn)根據(jù)2017 年1 月16 日最高人民法院審判委員會(huì)第1707次會(huì)議通過(guò)的《最高人民法院關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的規(guī)定〉的決定》修正的《最高人民法院關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》（法釋〔2017〕7號(hào)）。

③參見(jiàn)國(guó)家發(fā)展改革委、最高人民法院、中國(guó)人民銀行等發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)對(duì)失信被執(zhí)行人實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄的通知》（發(fā)改財(cái)金〔2016〕141號(hào)）。

④參見(jiàn)2016年9月25日中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于加快推進(jìn)失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、警示和懲戒機(jī)制建設(shè)的意見(jiàn)》。

⑤百度百科詞義，https://baike.baidu.com/item/懲戒/7939574?fr=aladdin，2019年11月3日訪問(wèn)。

⑥張法能：《信用懲戒機(jī)制的實(shí)施與效應(yīng)——以失信被執(zhí)行人名單制度的合理適用為角度》，《法治論壇》2017年第2期。

⑦林婷莉：《我國(guó)失信被執(zhí)行人信用懲戒制度的完善——基于德韓兩國(guó)比較借鑒》，《綿陽(yáng)師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第12期。

⑧肖建國(guó)、黃忠順：《失信被執(zhí)行人信用懲戒機(jī)制的構(gòu)建》，《人民法院報(bào)》2016年10月12日，第2版。

⑨彭益鴻：《論失信被執(zhí)行人失權(quán)》，《中山大學(xué)法律評(píng)論》（第15卷第1輯），第43頁(yè)。

⑩李云濱：《論失信被執(zhí)行人名單制度的完善——以歐盟、美國(guó)被遺忘權(quán)相關(guān)理論為研究視角》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2017 年第5期。

[11]李繼：《失信被執(zhí)行人權(quán)利保護(hù)的路徑選擇——基于執(zhí)行行為正當(dāng)性的探討》，《政法論壇》2018年第5期。

[12]靳建麗：《民事訴訟強(qiáng)制措施性質(zhì)問(wèn)題辯證》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2002年第4期。

[13]田平安：《正確適用民事訴訟的強(qiáng)制措施》，《現(xiàn)代法學(xué)》1984年第2期。

[14]彭益鴻：《論失信被執(zhí)行人失權(quán)》，《中山大學(xué)法律評(píng)論》（第15卷第1輯），第49—50頁(yè)。

[15]執(zhí)行罰是一種間接強(qiáng)制執(zhí)行措施，是義務(wù)人不及時(shí)履行他人不能代為履行的義務(wù)時(shí)，執(zhí)行機(jī)關(guān)為促使其履行義務(wù)而對(duì)其科以財(cái)產(chǎn)上新的給付義務(wù)的措施。

[16]彭益鴻：《論失信被執(zhí)行人失權(quán)》，《中山大學(xué)法律評(píng)論》（第15卷第1輯），第41頁(yè)。

[17]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)憲法》第三十四條。

[18]如《民事訴訟法》第二百四十二條規(guī)定，人民法院決定扣押、凍結(jié)、劃撥、變價(jià)財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)作出裁定，并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，有關(guān)單位必須辦理。

[19]參見(jiàn)2016 年國(guó)家發(fā)展改革委、最高人民法院、中國(guó)人民銀行等發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)對(duì)失信被執(zhí)行人實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄的通知》（發(fā)改財(cái)金〔2016〕141號(hào)）。

[20]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)立法法》第一百零四條。

[21]參見(jiàn)2017 年修正的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百一十七條。

[22]如《行政許可法》第十六條規(guī)定，規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。法規(guī)、規(guī)章對(duì)實(shí)施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可；對(duì)行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。

[23]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)食品安全法》第一百三十五條。

[24]如設(shè)立證券公司、基金管理公司、期貨公司審批，私募投資基金管理人登記參考；限制發(fā)行企業(yè)債券及公司債券，限制收購(gòu)上市公司；對(duì)失信被執(zhí)行人在銀行間市場(chǎng)發(fā)行債券從嚴(yán)審核；設(shè)立商業(yè)銀行或分行、代表處以及參股、收購(gòu)商業(yè)銀行審批時(shí)審慎性參考，供外匯額度核準(zhǔn)與管理時(shí)審慎性參考；享受優(yōu)惠性政策認(rèn)定參考；等等。

[25]肖建國(guó)、黃忠順：《失信被執(zhí)行人信用懲戒機(jī)制的構(gòu)建》，2016年10月12日《人民法院報(bào)》，第2版。

[26]嚴(yán)蔚蘭：《失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄若干問(wèn)題研究》，2018年1月11日《中國(guó)工商報(bào)》，第7版。

[27]參見(jiàn)《關(guān)于印發(fā)對(duì)失信被執(zhí)行人實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄的通知》（發(fā)改財(cái)金〔2016〕141號(hào)）。

[28]見(jiàn)百度百科，https://baike.baidu.com/item/備忘錄/936513?fr=aladdin，2019年11月8日訪問(wèn)。

[29]《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百一十七條規(guī)定，采取對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施必須由人民法院決定，任何單位和個(gè)人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人財(cái)產(chǎn)追索債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，或者予以拘留、罰款。

[30]楊曉維、張?jiān)戚x：《從威懾到最優(yōu)執(zhí)法理論：經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角》，《南京社會(huì)科學(xué)》2010年第12期。

[31]戴志勇：《選擇性執(zhí)法》，《法學(xué)研究》2018 年第4期。

[32]劉振：《信用懲戒不可濫用》，2019年6月19日《安徽日?qǐng)?bào)》，第9版。

[33]李昌超：《失信被執(zhí)行人名單制度施行中的問(wèn)題及解決》，《政法論叢》2017年第2期。

[34]被遺忘權(quán)指信息主體對(duì)于發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)上的有關(guān)信息主體的過(guò)時(shí)的、不恰當(dāng)?shù)模^續(xù)保留會(huì)降低社會(huì)評(píng)價(jià)的信息，可以要求信息控制者刪除相關(guān)信息的權(quán)利。見(jiàn)楊立新、韓煦：《被遺忘權(quán)的中國(guó)本土化及法律應(yīng)用》，《法律適用》2015年第2期。

[35]李云濱：《論失信被執(zhí)行人名單制度的完善——以歐盟、美國(guó)被遺忘權(quán)相關(guān)理論為研究視角》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2017 年第5期。

[36]百曉峰、王亞新：《失信被執(zhí)行人名單制度的中國(guó)特色》，2013年7月24日《人民法院報(bào)》，第8版。

[37]林婷莉：《我國(guó)失信被執(zhí)行人信用懲戒制度的完善——基于德韓兩國(guó)比較借鑒》，《綿陽(yáng)師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第12期。