崔 鑫 銘

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

2016年8月至10月12日期間，趙春華在天津市河北區(qū)李公祠大街?jǐn)[設(shè)射擊攤位謀生。2016年10月12日，公安人員在巡查過程中發(fā)現(xiàn)趙春華的以上行為并將其抓獲，在其射擊攤位發(fā)現(xiàn)9支槍形物及相關(guān)配件和塑料子彈。經(jīng)鑒定，9支槍形物中有6支以壓縮氣體為動(dòng)力且能正常發(fā)射，趙春華因此涉嫌非法持有槍支罪并被判處有期徒刑3年6個(gè)月①。一審判決結(jié)果既出，輿論嘩然，趙春華本人亦提起上訴。二審法院最終改判趙春華有期徒刑3年，緩刑3年②。趙春華案件引起了人們對(duì)非法持有槍支罪判定標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)注，下文將從該罪的構(gòu)成要件和責(zé)任層面進(jìn)行論證，以明確非法持有槍支罪的主客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

一、非法持有槍支罪的內(nèi)涵

《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第一百二十八條第一款對(duì)非法持有槍支罪的規(guī)定是：違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支、彈藥的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑。中國最早涉及對(duì)非法持有槍支行為的刑事處罰規(guī)定是1996年出臺(tái)的《中華人民共和國槍支管理法》(以下簡稱《槍支管理法》)第四十一條③，1997年修訂刑法典時(shí)首次在危害公共安全罪一章中確立了非法持有槍支罪，與已有的非法私藏槍支、彈藥罪構(gòu)成選擇性罪名。

非法持有槍支罪的法條表述中，“非法持有”緊跟在“違反槍支管理規(guī)定”之后，有人因此認(rèn)為“非法”不過是對(duì)“違反槍支管理規(guī)定”的簡單重復(fù)。但筆者認(rèn)為，“非法”一詞具有獨(dú)立的價(jià)值。立法者之所以將“非法”單獨(dú)規(guī)定在“違反槍支管理規(guī)定”之后，目的是在嚴(yán)格適用刑法條文的同時(shí)，給司法裁判者留下根據(jù)具體案件行使自由裁量權(quán)的合法空間。正如車浩教授所言，“非法”并不意味著不符合某一項(xiàng)具體法律規(guī)定，而是指與整個(gè)法秩序不相容。作為民眾休閑文化生活和娛樂體育運(yùn)動(dòng)的一部分，各個(gè)城市大街小巷的擺攤射擊游戲已經(jīng)融入了大眾生活，為廣大群眾所接受。為了擺設(shè)游戲攤而持有槍支實(shí)屬必要，這種情形也應(yīng)當(dāng)被法秩序所包容和接納[1]。在立法規(guī)定“非法持有”的情況下，司法裁判者完全可以在適用刑法條文的同時(shí)，根據(jù)普通人的常識(shí)、常理和常情，結(jié)合法益保護(hù)目的和社會(huì)整體法秩序的期待，正確處理與趙春華案類似的案件。

二、非法持有槍支罪的客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

判斷某一行為是否構(gòu)成刑法中規(guī)定的犯罪，首先要從犯罪的客觀構(gòu)成要件出發(fā)來考察這一行為的對(duì)象。在非法持有槍支罪中，“槍支”的認(rèn)定對(duì)于判定行為是否構(gòu)成犯罪至關(guān)重要。

(一)“槍支”的認(rèn)定

《刑法》未對(duì)“槍支”作出明確界定，因此需要從其他法律法規(guī)和實(shí)踐操作中尋找判定依據(jù)。

1.“槍支”的立法界定

趙春華案件引出的第一個(gè)問題是“槍支”的界定。究竟何為刑法意義上的“槍支”，《刑法》并未作出規(guī)定?！稑屩Ч芾矸ā返谒氖鶙l規(guī)定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動(dòng)力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支?！痹摋l規(guī)定明確了槍支的性能特征，即“足以致人傷亡或者喪失知覺”，這一特征也是槍支與玩具槍和仿真槍的根本區(qū)別所在。

由于《槍支管理法》第四十六條的規(guī)定在實(shí)務(wù)中缺乏可操作性，因此公安機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在處理與槍支有關(guān)的犯罪中普遍直接適用公安部2007年發(fā)布的《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》(以下簡稱《槍支鑒定判據(jù)》)和2010年印發(fā)的《槍支鑒定規(guī)定》?！稑屩цb定判據(jù)》規(guī)定：對(duì)于制式槍支和曾經(jīng)發(fā)射非制式子彈致人傷亡的非制式槍支可直接認(rèn)定為具有致傷力，對(duì)于“未曾造成過人員傷亡的非制式槍支，經(jīng)鑒定槍口比動(dòng)能達(dá)到1.8 kJ/cm2時(shí)，即認(rèn)定該槍支具有致傷力”[2]；《槍支鑒定規(guī)定》第三條第三項(xiàng)規(guī)定，不能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，按照《槍支鑒定判據(jù)》的規(guī)定，當(dāng)所發(fā)射彈丸的槍口比動(dòng)能大于等于1.8 kJ/cm2時(shí)，一律認(rèn)定其為槍支。由此可見，《槍支鑒定判據(jù)》對(duì)于非制式槍支的規(guī)定較為嚴(yán)謹(jǐn)，只是確立了非制式槍支的致傷力標(biāo)準(zhǔn)，但《槍支鑒定規(guī)定》卻在該基礎(chǔ)上明確規(guī)定非制式槍支的槍口比動(dòng)能只要達(dá)到1.8 kJ/cm2即認(rèn)定為槍支。由于《槍支鑒定規(guī)定》作為公安部的規(guī)范性文件，其效力層級(jí)高于《槍支鑒定判據(jù)》這一行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，因此司法實(shí)務(wù)部門往往直接適用《槍支鑒定規(guī)定》來認(rèn)定槍支類犯罪案件。但1.8 kJ/cm2的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過低，大量槍口比動(dòng)能略微高于1.8 kJ/cm2的玩具槍和仿真槍也被認(rèn)定為槍支，這致使槍支類犯罪尤其是非法持有槍支罪案件數(shù)量急劇增加。

2.“槍支”的司法認(rèn)定

趙春華案出現(xiàn)后，不少學(xué)者認(rèn)為中國現(xiàn)行的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過低直接導(dǎo)致了趙春華案件的發(fā)生，因此將討論的焦點(diǎn)放在槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，主張從立法層面提高現(xiàn)行槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的門檻[3]。但考慮到中國一直以來對(duì)槍支實(shí)行嚴(yán)格管控的現(xiàn)實(shí)情況和對(duì)立法穩(wěn)定性的考量，筆者認(rèn)為改變現(xiàn)行的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不是最佳選擇?！稑屩цb定規(guī)定》是行政性規(guī)范文件，但在實(shí)務(wù)操作中，司法機(jī)關(guān)往往直接適用《槍支鑒定規(guī)定》來認(rèn)定槍支，這種做法實(shí)際上忽略了刑法意義上槍支的實(shí)質(zhì)特征，即“足以致人傷亡或者喪失知覺”，因?yàn)閺椡枞绻挥?.8 kJ/cm2的比動(dòng)能，那么它只可能會(huì)損傷人體最脆弱的部位之一——眼睛，卻遠(yuǎn)不能擊穿人體皮膚，而作為人體致傷力標(biāo)準(zhǔn)的比動(dòng)能至少應(yīng)該能夠擊穿人體皮膚[4]。因此，司法機(jī)關(guān)在處理非法持有槍支犯罪案件時(shí)，一方面可以參考公安部《槍支鑒定規(guī)定》，但另一方面更應(yīng)該結(jié)合該罪的保護(hù)法益，即社會(huì)公共安全，要充分認(rèn)定涉案槍支是否具備實(shí)質(zhì)的性能特征，即具有顯著致傷力。因?yàn)榉欠ǔ钟袠屩ё锸浅橄笪ｋU(xiǎn)犯，只有在涉案槍支是刑法意義槍支的情況下，才可能對(duì)公共安全造成現(xiàn)實(shí)或潛在的危險(xiǎn)，刑法作為法律的最后一道防線才有啟動(dòng)的必要。否則，非法持有槍支行為仍應(yīng)屬于行政違法的層面。

(二)關(guān)于“持有”

“持有”作為非法持有槍支罪的客觀構(gòu)成要件之一，其行為形態(tài)一直都是法學(xué)界關(guān)注和討論的焦點(diǎn)。但“持有”的行為類型并非該文的論述重點(diǎn)，筆者希望通過趙春華案可以深入探討持有型犯罪的立法目的，即究竟何種“持有”行為值得動(dòng)用刑法規(guī)制和懲罰。

通常意義上，“持有”是指對(duì)某種物品事實(shí)上支配和控制的一種狀態(tài)，既然“持有”只是一種狀態(tài)，那為何刑法還將其作為犯罪的構(gòu)成要件予以規(guī)定？目前刑法學(xué)界的普遍認(rèn)識(shí)是，司法實(shí)務(wù)部門在處理案件時(shí)，有時(shí)會(huì)遇到這樣的情況：某種物品屬于刑法規(guī)制和禁止的范圍，并且獲取該物品或使用該物品都有可能觸犯刑法，但卻無法查明行為人持有該物品的原因和目的。為了攔截和預(yù)防犯罪，立法者便將行為人持有該物品的狀態(tài)同樣納入刑法處罰范圍[5]。持有型犯罪的立法目的是強(qiáng)調(diào)行為人因控制特殊的對(duì)象而引起的義務(wù)，當(dāng)行為人應(yīng)當(dāng)遵守法律所禁止的義務(wù)卻實(shí)施了違背該義務(wù)的行為，且行為人通過自己的行為積極地維護(hù)對(duì)非法物品的占有和控制狀態(tài)，刑事立法不能認(rèn)定其先行行為及后續(xù)行為的時(shí)候，只能以行為人維持對(duì)非法物品的控制狀態(tài)作為定罪的依據(jù)。由此可見，“持有”包括兩種情形，即某種上游犯罪的結(jié)果或者某種下游犯罪的預(yù)備。既然立法將“持有”作為單獨(dú)的犯罪類型加以規(guī)定，那么與之相關(guān)聯(lián)的上下游犯罪理應(yīng)具有相當(dāng)?shù)姆ㄒ媲趾π院蜕鐣?huì)危險(xiǎn)性。從趙春華案件可以看到，趙春華“持有”涉案的9支槍形物純粹是為了擺射擊游戲攤謀生，而并非已實(shí)施了某種危險(xiǎn)犯罪或者為了實(shí)施某種犯罪作準(zhǔn)備。有論者認(rèn)為，即使有證據(jù)表明行為人持有槍支不是實(shí)施上游犯罪的結(jié)果，而是純粹用于自娛或收藏，但行為人將槍支用來自娛并不能排除把槍支用于違法行為的可能性，行為人完全有可能在自娛或收藏的同時(shí)使用槍支從事違法犯罪活動(dòng)[6]。該說法忽略了對(duì)行為人主觀狀態(tài)的考察，難免有客觀歸罪之嫌。勞東燕教授認(rèn)為，“在確定持有的成立與否時(shí)，需要考慮與結(jié)合持有對(duì)應(yīng)的先前行為或后續(xù)行為的犯罪屬性。如果先前行為或后續(xù)行為本身缺乏犯罪性，則此種情況下持有不成立”，并且，“行為人控制支配特定物品的主觀意圖也應(yīng)當(dāng)被考慮，如果不屬于立法規(guī)制的目的范圍，則持有不成立”[7]。因此，刑法真正需要規(guī)制的“持有”必須是實(shí)施了某種上游犯罪的結(jié)果或是為了實(shí)施某種下游犯罪的準(zhǔn)備，不具有主觀犯罪目的的持有不在刑法規(guī)制之列。

三、非法持有槍支罪的主觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

中國《刑法》第十四條規(guī)定，犯罪故意是指明知自己的行為會(huì)產(chǎn)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。犯罪故意不僅包括對(duì)構(gòu)成要件存在完整認(rèn)識(shí)，還包括對(duì)社會(huì)危害性存在明確認(rèn)識(shí)，對(duì)其中任何一方面認(rèn)識(shí)欠缺則構(gòu)成認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤包括事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即德國刑法理論上的構(gòu)成要件錯(cuò)誤與禁止錯(cuò)誤。構(gòu)成要件錯(cuò)誤是指對(duì)構(gòu)成犯罪的客觀要件事實(shí)產(chǎn)生認(rèn)識(shí)上的偏差，導(dǎo)致的后果是不成立犯罪故意，從而得出無罪結(jié)論。禁止錯(cuò)誤是在不存在構(gòu)成要件錯(cuò)誤的前提下，對(duì)于行為是否違反法律禁止性規(guī)定產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即認(rèn)為客觀上違法的行為合法或者認(rèn)為客觀上合法的行為違法。根據(jù)錯(cuò)誤的可避免性，禁止錯(cuò)誤會(huì)導(dǎo)致兩種不同的責(zé)任后果，如果屬于可以避免的禁止錯(cuò)誤，則可以減輕責(zé)任；如果屬于不可避免的禁止錯(cuò)誤，則免除責(zé)任。

(一)趙春華案中的構(gòu)成要件錯(cuò)誤

在刑法理論上，構(gòu)成要件要素可以分為記述的構(gòu)成要件要素和規(guī)范的構(gòu)成要件要素。按照學(xué)界通常認(rèn)可的觀點(diǎn)，記述的構(gòu)成要件要素是指只需要進(jìn)行事實(shí)判斷，根據(jù)人們共通的認(rèn)識(shí)和理性即可認(rèn)定的要素，而規(guī)范的構(gòu)成要件要素則需要經(jīng)過社會(huì)規(guī)范或法律規(guī)范的考量，最終在規(guī)范的框架下確定含義[8]。對(duì)于記述的構(gòu)成要件要素，行為人如果對(duì)記述性的客觀事實(shí)本身欠缺必要的認(rèn)識(shí)就可以阻卻故意的成立，但對(duì)于規(guī)范的構(gòu)成要件要素而言，行為人必須同時(shí)欠缺對(duì)記述性客觀事實(shí)的社會(huì)意義認(rèn)識(shí)才能成立構(gòu)成要件錯(cuò)誤，從而排除犯罪故意。

趙春華案的上訴理由和律師辯護(hù)意見都主張，趙春華在擺射擊攤位謀生的過程中從未有機(jī)會(huì)或有可能認(rèn)識(shí)到自己持有的是真槍，她一直都以為自己擺攤使用的是玩具槍。由于她對(duì)行為對(duì)象存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因此不具備非法持有槍支罪的主觀故意③。但與此相反，二審法院認(rèn)為趙春華明知擺攤使用的槍支具有與制式槍支近乎相同的外形，并且能夠以壓縮氣體為動(dòng)力正常發(fā)射，同時(shí)趙春華獲得該槍支的途徑是非正常途徑，趙春華本人亦不具備合法持有槍支的法定條件，她在這樣的情況下擅自持有槍支，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具備犯罪故意。

本案的行為對(duì)象“槍支”屬于典型的規(guī)范的構(gòu)成要件要素，因?yàn)殡m然“槍支”是一個(gè)沒有法條定義也可以想象得到的實(shí)體存在，但只有通過法律規(guī)范才能劃定其具體范圍[9]。因此，如果要認(rèn)定趙春華持有槍支的犯罪故意成立，就必須要求其不僅認(rèn)識(shí)槍支的外觀和形態(tài)等客觀物理特征，還要對(duì)槍支所具有的主觀社會(huì)評(píng)價(jià)和意義具備完全的認(rèn)識(shí)，也就是認(rèn)識(shí)到槍支所具有的“足以致人傷亡或者喪失知覺”的性能特征。但按照“外行人領(lǐng)域的平行評(píng)價(jià)”理論[10]，社會(huì)一般人并不會(huì)認(rèn)為趙春華擺射擊游戲攤使用的槍形物就是刑法所禁止的“槍支”。因?yàn)樯鋼粲螒蜃鳛橐豁?xiàng)公眾喜聞樂見的娛樂活動(dòng)，沒有人會(huì)認(rèn)為在射擊游戲攤上使用的槍形物就是具有高度危險(xiǎn)性的“槍支”。趙春華作為普通百姓，也沒有其他途徑了解或認(rèn)識(shí)到自己擺游戲攤使用的槍形物就是目前法律所禁止的槍支，其對(duì)自己手中槍形物的認(rèn)識(shí)與社會(huì)一般公眾的理解是相同的。因此，趙春華對(duì)“槍支”這一規(guī)范的構(gòu)成要件要素存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，犯罪故意不能成立。

(二)趙春華案中的禁止錯(cuò)誤

禁止錯(cuò)誤即通常所講的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤?！斑`法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤中的違法性是指實(shí)質(zhì)違法性，相對(duì)于我國傳統(tǒng)刑法理論中的社會(huì)危害性。由于中國刑法對(duì)犯罪故意概念的認(rèn)識(shí)因素包含對(duì)行為的社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)，因此在中國刑法語境中，違法性認(rèn)識(shí)也可以說是社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)?！盵11]關(guān)于構(gòu)成犯罪是否需要違法性認(rèn)識(shí)，中國刑法理論經(jīng)歷了從“不要說”到“必要說”的轉(zhuǎn)變。尤其是隨著法定犯的不斷增加，“違法性認(rèn)識(shí)必要說”逐漸得到更多人的關(guān)注。

考察趙春華是否具有違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，主要看趙春華是否認(rèn)識(shí)到自己擺射擊游戲攤的行為具有社會(huì)危害性。根據(jù)趙春華的訊問筆錄可知，在她擺游戲攤的兩個(gè)多月時(shí)間里，沒有任何執(zhí)法部門告知其這種玩具槍可能涉嫌犯罪，來往的路人和群眾也沒有提醒過她擺這樣的射擊攤是非法持有槍支的行為。在這樣的情況下，自然無法苛責(zé)趙春華能夠了解1.8 kJ/cm2的槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)。由此可見，趙春華根本無法認(rèn)識(shí)到其擺射擊游戲攤的行為具有社會(huì)危害性，這種違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤具有不可避免性，完全可以在責(zé)任層面免除其責(zé)。

趙春華案件作為中國建設(shè)社會(huì)主義法治國家進(jìn)程中的一個(gè)標(biāo)志性案件，為廣大學(xué)者及司法實(shí)務(wù)工作者提供了鮮活生動(dòng)的研究素材。非法持有槍支罪中的“槍支”認(rèn)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守刑法意義的性能標(biāo)準(zhǔn)，不宜擴(kuò)大處罰范圍?！俺钟小弊鳛橐环N特殊的行為形態(tài)，并非所有的持有行為都值得動(dòng)用刑法規(guī)制，只有具備主觀犯罪目的的持有才值得刑法懲罰。行為人對(duì)行為的認(rèn)識(shí)在判斷犯罪是否成立時(shí)也起到不可忽視的作用，根據(jù)行為人存在的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤類型，判斷是否不構(gòu)成犯罪或減輕、免除責(zé)任。在確保法律明確性的前提下，貫徹罪刑法定原則，讓審判真正成為“常識(shí)、常理與常情”的統(tǒng)一。如此，法律的價(jià)值才能真正得以彰顯。

注 釋：

① 參見天津市河北區(qū)人民法院(2016)津0105刑初442號(hào)刑事判決書。

② 參見天津市第一中級(jí)人民法院(2017)津01刑終41號(hào)刑事判決書。

③ 違反本法規(guī)定，非法持有、私藏槍支的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定追究刑事責(zé)任。