杜 偉 偉

(北京師范大學 法學院，北京100875)

一、引言

贖刑制度作為中國古代刑法史上重要的刑罰制度，日益受到學者們的重視。研究古代法律制度常寄希望于對今天的制度或者理論提供歷史的鏡鑒，目前，贖刑與易刑制度、贖刑與刑事和解制度相關之比較研究浮現(xiàn)。歸結而言，贖刑功能是其中較大的分歧。宋代贖刑的適用在整個贖刑發(fā)展的過程中呈現(xiàn)出了適用范圍進一步縮小的趨勢。沈家本認為 ：“終宋之世，贖法惟及輕刑而已。”[1]415正是因為如此，贖刑所發(fā)揮的作用才能夠更加精準體現(xiàn)出來。并且，宋代貨幣多元化的發(fā)展以及商品經濟的繁榮，為贖刑的研究提供了很好的斷代研究的資源。以往學者尚未專門從刑罰功能角度審視宋代贖刑制度。本文詳細考察《宋刑統(tǒng)》中的贖刑規(guī)定，探析宋代立法者通過贖刑想要表達的價值判斷以及想要實現(xiàn)怎樣的刑罰功能。從贖刑的發(fā)展脈絡來定義贖刑，即以金錢、物品或者勞役等方式替換刑罰，使得原判刑罰不再執(zhí)行的替換刑制度。

二、宋代贖刑之概況

《宋刑統(tǒng)》是宋代唯一的一部刑事法典，是研究宋代法制史的重要文獻資料。正如《宋刑統(tǒng)》之序中所說 ：“終宋之世，用之不改?！北M管宋代司法實踐中出現(xiàn)了“以敕破律”的現(xiàn)象，但是《宋刑統(tǒng)》的律典地位并沒有被動搖。《宋刑統(tǒng)》編纂始于宋太祖建隆四年(963)，又稱《宋建隆重詳定刑統(tǒng)》，為宋代定罪量刑、懲治犯罪提供了更加明確的刑事法律依據(jù)。并且，“刑統(tǒng)”的法典編纂形式實現(xiàn)了“刑政咸在”的匯總效果，相較于《唐律疏議》在內容上更加豐富，含律和“律疏”外，還包括了令、格、式、敕、起請條等相關內容匯編而成“刑統(tǒng)”?？傊?，《宋刑統(tǒng)》既是宋代的官修律典，又是唯一一部刑事法典，為研究宋代贖刑的重要文獻。“贖刑”之名始自《尚書》中的“金作贖刑”的記載，然而在《宋刑統(tǒng)》中，尤其是在“請減贖”章節(jié)部分，亦被稱為“贖法”。通覽《宋刑統(tǒng)》中的贖刑規(guī)定，多集中于名例律，令在分則部分條款中有所涉及?！端涡探y(tǒng)》所見宋代贖刑包括以金錢贖刑和以勞役贖刑兩種。

(一)贖刑與主刑間的替代關系

宋代贖刑是以“贖銅”作為法定的貨幣形式來替換刑罰的，并且通過與主刑之間的固定替換關系來實現(xiàn)。如表格所示，“贖銅”數(shù)量隨著刑罰增加而增加，根據(jù)每一種刑罰的等級而有所區(qū)分?！端涡探y(tǒng)》中規(guī)定了笞、杖、徒、流、死這五種主刑分別應當繳納“贖銅”的數(shù)量。詳見表1。

表1 笞、杖、徒、流、死分別對應的繳納“贖銅”數(shù)量

數(shù)據(jù)來源 ：《宋刑統(tǒng)校證》第1-5頁。

兩宋時期，法定貨幣有銅錢、鐵錢和紙幣三種，甚至白銀也出現(xiàn)了貨幣化的趨勢。那么，為何《宋刑統(tǒng)》中卻只以銅作為贖刑執(zhí)行的貨幣兌換方式，而對其他貨幣形態(tài)并無提及？經過前輩學者的考察，宋代貨幣種類的創(chuàng)新多出自四川，且時間上是建隆三年(965)宋軍攻入四川后[2]225。鐵錢的流通是因為原蜀地的貨幣形態(tài)為鐵，蜀地投降以后被允許可以繼續(xù)使用。南唐政權被滅以后，宋王朝下令南唐地區(qū)比照后蜀的辦法使用鐵錢，形成了銅錢和鐵錢同時流通的局面。另外，宋代紙幣的流通也興起于四川，且最早期的形式是交子。紙幣業(yè)務最初是民辦成立，用以承襲唐朝的飛錢。宋仁宗天圣元年(1023)宋朝才正式成立交子務，并且規(guī)定交子的行使區(qū)域僅限于四川。南宋會子是宋代紙幣的又一中國代表形式，也是起于東南地區(qū)民間經營，于宋高宗紹興三十年(1160)收歸官營，流通亦具有區(qū)域性的特點。宋代的紙幣還包括銀會子，并且長期在西北地區(qū)流通。通過以上分析可以看出，綜合考慮宋代貨幣多元化的地域性和時間的滯后性，《宋刑統(tǒng)》中以銅作為贖金唯一的貨幣形態(tài)之規(guī)定就不難理解了。但在宋代其他法律形式中，如宋代敕令的贖刑規(guī)定以及宋代贖刑應用的司法案例的分析中就要加以考慮。

綜上所述，盡管兩宋時期出現(xiàn)了貨幣多元化的現(xiàn)象，法典中仍以銅作為唯一的法定贖金貨幣形式，原因在于，宋代的鐵錢和紙幣只是在部分區(qū)域流通，且流通時間為《宋刑統(tǒng)》編纂之后。

(二)贖銅歸屬與繳納期限

至于贖銅歸屬，“獄官令 ：諸傷損于人及誣告得罪，其人應合贖者，銅入被告及傷損之家。即兩人相犯俱得罪及同居相犯者，銅入官”[3]6。滿足了贖刑適用條件的情況下，被害人身體受到損傷或者受到誣告，可以獲得贖刑執(zhí)行所得的贖銅；如果是兩人相互之間都存在傷害行為或者“同居相犯”，則贖銅歸官府所有?！巴酉喾浮北日铡坝H屬相犯”的含義，指的是指家族內部成員相互間的財產侵奪與人身侵害，由此引發(fā)的親屬相訟，處理的是親屬間的法律關系。中國古代社會本質上是父權社會，家族的內部管理通常是通過家長的處置權來實現(xiàn)的。維系社會穩(wěn)定方面，家族作為社會治理的基本單位，其內部穩(wěn)定受到立法者的重視，并在贖刑所得之歸屬方面得到體現(xiàn)。另外，值得注意的是，過失殺傷人的，贖銅歸受害人家。體現(xiàn)了對受害人的救濟。

雖然依沈家本所言，“終宋之世，贖法惟及輕刑而已”。但從贖刑與主刑之間的替換關系中包含了死刑的替換，在贖銅繳納期限的規(guī)定中也有贖死的期限。由此我們可以看出，立法者所追求的是所有主刑均在可贖之列，至少在法典設定之初是這樣。

關于贖金繳納期限的規(guī)定。死刑對應的納贖期限為八十天，流刑期限為六十天，徒刑為五十天，杖刑四十天，笞刑三十天。如果超過了繳納贖金的期限，則不再赦免刑罰?！半m有披訴，據(jù)理不移前斷者，亦不在免限?！盵3]6關于“披訴”的理解不同 ：有的學者將“披訴”理解為“被訴”；另有學者認為，此處的“披訴”應理解為“陳述”更為合理[4]。筆者支持后者，認為此處應翻譯為 ：“雖然有陳述辯駁，但是根據(jù)情理不能夠改變對贖刑超限的前述判斷的，也不得適用贖免的規(guī)定?！?/p>

(三) “官役折庸”——以勞役贖罪

宋代贖刑除了以金錢贖以外，還有以勞役贖。宋代以勞役贖刑又稱為“官役折庸”，即適用贖刑者可以選擇以錢抵刑，如果沒有錢財?shù)肿铮梢酝ㄟ^服官役的方式折抵。自唐朝始，“官役折庸”制度在贖刑中開始占有一席之地，宋沿襲之。通過“官役折庸”的實現(xiàn)，贖刑不再僅僅是以金錢抵刑，還可以勞役折抵。以勞役贖刑在一定程度上或使“貧富異刑”的狀況得到改觀，在實踐中的應用尚待考察。

在《宋刑統(tǒng)》的敕文中，亦有關于贖刑適用方式的規(guī)定。《宋刑統(tǒng)》的內容除了律文、律疏之外，還包括了令、格、式、敕共一百七十七條，其中只有十五條是在編纂《宋刑統(tǒng)》時新加的內容?！端涡探y(tǒng)》中包含了與律文相關的唐代敕文。“唐天寶六載四月八日敕節(jié)文 ：其贖銅，每斤一百二十文，并取情愿者?！盵3]6《唐會要》四十卷《定臟估》中關于“并取情愿者”的規(guī)定有助于理解其內涵。即“其贖銅，如情愿納錢，每斤一百二十文。若負欠官物、應征正臟及贖物，無財以備，官役折庸。其物雖多，止限三年。一人一日，折絹四尺。若會恩旨，其物合免者，停役?！?1)詳見《唐會要100卷》，清武英殿聚珍版業(yè)書本，第466頁。適用贖刑者可以選擇以錢抵銅，如果沒有錢財?shù)肿?，可以通過服官役的方式折抵。此處就涉及了贖刑中的“官役折庸”。自唐朝始，“官役折庸”制度在贖刑中開始占有一席之地，宋代自不例外。通過“官役折庸”的實現(xiàn)，贖刑不再僅僅是以金錢抵刑，還可以物品或者官役折抵?！肮僖壅塾埂睘樗未赜茫⑶覟槊鞔_立以“罰役”為主的執(zhí)行方式奠定了基礎。

三、宋代贖刑之刑罰功能

《中華法學大詞典》的刑法卷中，將刑罰功能定義為“國家對犯罪分子的適用刑罰可能起到的積極的社會作用”。基于此種定義，刑罰功能具有幾方面的特征 ：其一，刑罰功能不僅僅是對犯罪人的影響，還包括除了犯罪人以外的其他人的影響；其二，刑罰功能應該是人們受到刑罰的影響而作出的有利于統(tǒng)治秩序、有利于社會的反應；其三，刑罰功能并非已經產生的作用，而是可能產生的作用，與已經現(xiàn)實化的刑罰作用相區(qū)別。關于刑罰功能之內涵，學者們見解各有不同。有學者認為，刑罰功能指的是國家確立、適用與執(zhí)行刑罰對人們可能產生的有利作用[5]304。也有學者認為，刑罰功能指的是國家確立、適用與執(zhí)行刑罰對人們可能產生的社會效應[6]408。本文從國家確立、適用與執(zhí)行刑罰的角度，闡述宋代贖刑可能產生的社會效應。

(一)維護特權

1.“取蔭收贖”

《宋刑統(tǒng)》中 “請、減、贖”部分多是關于“取蔭收贖”。有學者認為，宋代“取蔭收贖”之法相較于唐代更加放寬[7]。所謂“取蔭收贖”指的是被判處刑罰的一方，因其親屬具有官職而得到庇護，從而適用贖刑?！叭∈a收贖”屬古代贖刑中最常見的一種類型?！叭∈a收贖”在《宋刑統(tǒng)》中的相應規(guī)定反映出贖刑在“議請減贖”體系中的地位以及贖刑適用主體。首先，議、請、減三章內人或者九品以上官員，官品可減的，則蔭及祖父母、父母、妻、子孫[3]20，如果所犯之罪應被處以流罪以下的刑罰，則可以適用贖刑。這一規(guī)定中言“議、請、減三章以內人”，即只要在此三章之內，非官員也可適用贖刑。只是如果犯罪之人本身也是官員，則適用官當、除、免，而不能留己之官而取蔭收贖。對于所犯之罪應被判處“加役流”“反逆緣坐流”“子孫犯過失流”“不孝流”或者“會赦猶流”的，不能適用贖刑[3]20。如果因受到國家的特殊照顧或者遇上皇帝發(fā)布赦令而適用刑罰減等，上述“五流”之中的三種，即“加役流”“反逆緣坐流”“不孝流”可適用贖刑?！凹右哿鳌弊畛跏菑乃佬虦p等逐漸發(fā)展而來，并且在唐朝貞觀年間得以確立?！端涡探y(tǒng)》全面承襲《唐律疏議》關于“加役流”的規(guī)定。只是相比于唐朝來說，宋代進一步擴充了加役流適用的罪名，并且側重于經濟犯罪與職務犯罪[8]。“反逆緣坐流”即親屬犯反、逆，受株連而被處的流刑?！白訉O犯過失流” 即子、孫過失殺祖父母、父母而被處的流刑。“不孝流”即子、孫不孝而被處的流刑。“會赦猶流” 即犯造畜蠱毒，殺小功尊屬、伯父叔父或兄姐，以及謀反、大逆等罪，雖遇赦亦不得免處的流刑[3]20。另外，在古代，“周親”在法律上指的是服期年喪服的親屬，包括祖父母、伯叔、父母、姑、兄弟和妻。與議請減三章之人或者九品以上官員的親屬犯罪，親屬范圍為“周親”以上的尊長以及外祖父母、夫、夫之祖父母的，以下幾種情形同樣是不能適用贖刑 ：一是犯過失殺傷罪，依律應當被判處徒刑的。二是故意毆打對方致其殘廢，應被判處流刑的。三是成年男子犯盜罪被判處徒刑以上刑罰的。盜罪在中國古代指的是公開劫掠或秘密竊取他人財物的罪名?！短坡墒枳h》中有大量關于盜罪的規(guī)定，后被吸收至《宋刑統(tǒng)》之中，宋代另有《盜賊重法》與《重法地法》中也有對盜罪的規(guī)定?！侗I賊重法》與《重法地法》屬于宋代的刑事特別法。四是已婚女子犯奸罪的。

綜上所述，“取蔭收贖”的適用主體是議、請、減三章內人或者九品以上官員的祖父母、父母、妻、子孫，且上述人員本身不具有官職。“取蔭收贖”中贖刑所替換的刑罰通常為流刑以下，包括笞、杖、徒、流。其中，對于流刑中的“加役流”“反逆緣坐流”“子孫犯過失流”“不孝流”以及“會赦猶流”這五種流刑，除特殊情形外均不適用贖刑。對于官員之“周親”以上尊長或者外祖父母、夫、夫之祖父母而言，若主觀上倚仗自己能夠適用贖刑而肆意實施犯罪，那么成年男子甚至徒刑以上就不能夠適用贖刑，而已婚女子只要是犯奸罪即不能夠適用贖刑。“取蔭收贖”的情形下，對于所蔭之官員，通常作寬泛的解釋。

2.官品折抵

在適用官當來折抵“徒刑”的情況下，如果是所犯之罪刑罰較輕，沒有達到使其官品全無的程度，那么對應的處理方式是官品不動，采用收贖的方式折抵刑罰；如果所犯之罪刑罰較重，全部官品依然無法折抵，采用的解決方案是官當折抵后剩余的刑罰通過收贖的方式實現(xiàn)。通過上述“官當”與“贖”的適用關系可以看出，贖刑在古代官員犯罪中起到的作用是調節(jié)官員所持官品與犯罪適用刑罰之間的平衡關系。

議、請、減、贖、官當體系中，官員犯罪折抵后的刑罰形式通常為繳納一定數(shù)量的贖銅、除名、部分或全部免官幾種情形。“免”為中國古代社會尤其是漢代以后經常適用的官吏犯罪被消除官職的處罰。而“官當”是指官吏犯罪后以官品折抵刑罰的制度。同樣是官員犯罪應被判處贖刑，如果是符合官當適用的條件，官品大而刑罰輕，適用贖刑保留官品；官品小而無法以官當折抵，折抵后得剩余刑罰適用贖刑折抵。同樣是所犯之罪為輕罪的情況下，若符合的是除、免的規(guī)定，則不再適用贖刑，而是依據(jù)除、免的規(guī)定進行處罰。只有所犯之罪為重罪，才適用官當和贖的規(guī)定[3]42。

關于除爵與贖刑適用的關系方面，《宋刑統(tǒng)》也作出了規(guī)定。除爵與除名不同，除名為官員犯重罪取消其官籍的懲罰。而爵位傳予子孫世襲的意義在于激勵和獎勵，因犯罪而被免除爵位，意味著嚴重的罪責，即使爵位不足以抵扣罪責的情況下，也不再收贖。關于除爵適用贖刑的規(guī)定體現(xiàn)了教化的色彩。

在官員適用贖刑的規(guī)定之中，還有“諸以理去官，與見任同”的特色官仕制度。這一點體現(xiàn)了《宋刑統(tǒng)》對《唐律疏議》的承襲。宋代贖刑中的“取蔭收贖”是以官員的官品為基礎來構建的，官品的認定在“取蔭收贖”的應用方面十分重要。錢大群在《唐律疏議新注》一書中認為，“以理去官”中的“理”字指的是“非屬犯罪的正常原因”[9]67。通過對《宋刑統(tǒng)》中關于贖刑的規(guī)定的系統(tǒng)梳理我們發(fā)現(xiàn)，在“取蔭收贖”或者官員自身犯罪適用贖刑的情況下，對官員的范圍通常作較為寬泛的解釋。比如上述“以理去官”的情形。另外，官員因非正常的理由離職，但留有受官文憑的，與正式編制內的官員等同[3]25?！百浌佟?，即授予已故官員或現(xiàn)職官員的已故直系親屬如曾祖父母、祖父母、父母、妻室的榮譽職銜。“視品官”，即視為正品從官，也與正式編制內的官員等同。采用“取蔭收贖”的情況下，親屬的死亡不影響“取蔭”的進行。“假版官”(宋初有“試銜官”，元豐改制，以試大理評事為“假承事郎”，試秘書省正字為“假承奉郎”，后又改太廟齋郎為“假將仕郎”，皆非正官，稱“假版官”)本非具有正式編制的官員，如果所犯之罪應被判處流刑以下的刑罰，適用贖刑。甚至，對于被授予官職前犯罪，被授予官職后事發(fā)的人員，所犯之罪在流刑以下的，遵從《宋刑統(tǒng)》中“贖章”的規(guī)定[3]26。再者，如果官員的官品由于“官當”或者免官等原因而被用盡，且尚未續(xù)加官品時，又犯有“流刑”以下的刑罰，則可以適用贖刑[3]42。其中，“可以適用贖刑”的含義指的是能夠進入到《宋刑統(tǒng)》的“贖章”的評價體系中，依照其中的規(guī)定來判斷贖刑的具體適用。總結來說，“官品”既是以己之官贖己之罪的贖刑適用的基礎，又是取蔭收贖適用的前提條件。《宋刑統(tǒng)》中對“官品”作出了寬泛的解釋 ：其一，官員已經離職，且離職原因為非屬犯罪的正常原因，與現(xiàn)任官相同；其二，雖以非正常的原因離職，但是留有受官文憑的，和正式編制的官員等同；其三，即使是本沒有正式編制的贈官、視品官、假版官等，也可適用贖刑；其四，官品已經被抵盡的官員仍可適用贖刑。

綜上，宋代贖刑規(guī)定體現(xiàn)了維護特權的功能。維護特權，尤其是官權的規(guī)定體現(xiàn)在兩個方面，其一是“官品折抵”情形下的贖刑適用，其二是“取蔭收贖”情形下的贖刑適用。官員不僅可以以己之官贖免自己的刑罰，還可以憑借自己的官職蔭及親屬。在“官品折抵”情況下，官員可以依照自己的官品折抵刑罰。以徒刑為例，如果刑罰較輕，尚未致使其官品全部被抵扣，則官品不動，收取贖金；如果刑罰較重，全部官品仍無法折抵，則官當折抵后，剩余的刑罰適用贖刑?？梢?，對于犯罪官員來說，官品越高，可以折抵的刑罰越多，官品不足以折抵時，仍可適用贖刑免予以處罰?？梢哉f，贖刑與官品折抵互為補充，在官權維護方面的價值凸顯。

(二)維護男權

女子的贖刑適用問題總結。首先，對于官員的“周親”以上的尊長以及外祖父母、夫、夫之祖父母中的已婚女子不適用贖刑。另外，已婚女子有官品及封號的，不得蔭及親屬[3]23。古人講究女子的官品因丈夫或者兒子得來的，在適用贖刑方面，如果是女子自己犯罪，滿足條件的，可以依照官品或者封號適用請、減、贖、當、免的規(guī)定，但是在贖刑適用方面，女子之官品不能蔭及其親屬。五品以上妾室所犯之罪不在“十惡”之列，并且應判處的刑罰在流刑以下的，可以適用贖刑[3]23。妾可以受到子孫或者其他親屬的庇護，即使犯了“十惡”重罪，也可以適用贖刑。如果女子“犯夫”及“義絕”的，可憑借兒子的官職得以“取蔭收贖”。年邁或者幼年女子應被判處流刑的，雖然被判處的是加役流，也適用贖刑的規(guī)定。同樣條件下的男子仍然要被發(fā)配，恤刑僅為免勞役，卻不能夠像女子一樣適用贖刑[3]57。

總之，按照《宋刑統(tǒng)》中對女子適用贖刑的規(guī)定來看，一方面限制女子以己之官蔭及親屬，另一方面鼓勵女子取蔭于丈夫或者兒子，以獲得適用贖刑的機會，體現(xiàn)了男權的維護。

(三)保護弱勢群體

一方面，宋代刑罰適用同罪異罰原則[10]515；另一方面，宋代贖刑還體現(xiàn)出明顯的“恤刑”特點。年七十以上、十五以下及患有重大病殘的罪犯，所犯之罪在流以下的，適用贖刑。但所犯之罪是“加役流”“反逆緣坐流”以及“會赦猶流”之一的則不再適用，只是到了被發(fā)配的場所以后可以免予服勞役。八十以上、十歲以下以及嚴重病殘的，所犯之罪為反、逆、殺人應判死刑的，適用上請制度；對于所犯之罪為盜罪以及傷人罪的，也適用贖刑；有官爵的，分別適用官當、除名、免官的規(guī)定，剩余的刑罰不再科處。九十以上、七歲以下，雖犯死罪也不再判處刑罰。

“恤刑”原則在贖刑適用上還表現(xiàn)為適用贖刑的“年七十”作寬泛解釋 ：六十九犯罪，七十事發(fā)或者在徒刑服刑期間年滿七十亦在適用贖刑之列?！皬U疾”也作寬泛解釋 ：無疾病時犯罪，身患疾病殘疾后事發(fā)，或者發(fā)配時無疾病而在配役期限內患有重大病殘，亦屬“廢疾犯罪”而適用贖刑。

(四)處斷“疑獄”

《中華法學大辭典·訴訟法學卷》中對“疑獄”的定義為“肯定不了也否定不了，難于判明的案子”?！耙瑟z”又稱“疑罪”，又指證據(jù)不充分，法官難以判明的案子?！端涡探y(tǒng)》中的斷獄律中規(guī)定了疑獄的處理方式為“各依所犯以贖論”，體現(xiàn)了宋代“疑獄從贖”的斷案原則?！抖Y記·王制》中記載“疑獄，汜與眾共之。疑，赦之”。即法官若對犯罪事實存在懷疑，應廣泛征求公眾的意見，若眾人都疑而不信，則應赦免。《尚書·呂刑》云 ：“五刑之疑有赦，五罰之疑有赦，其審克之?！薄端涡探y(tǒng)》承襲了《唐律疏議》關于“疑獄從贖”的規(guī)定。在中國古代偵察手段并不發(fā)達，由此引發(fā)的疑案很多。宋代的司法鑒定技術得到了發(fā)展，從《洗冤集錄》以及《折獄龜鑒》等文獻記載中可見一斑。然而相較于當代的偵察技術不免落后。有學者認為，適用“疑罪從贖”的案件處理方式，體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)法律對刑事審判的審慎態(tài)度[11]。所以，贖刑的功能體現(xiàn)在避免了一旦錯判案件導致的深重災難。

四、結論

本文以《宋刑統(tǒng)》中之贖刑的規(guī)定出發(fā)，從刑罰功能的角度對贖刑規(guī)定進行梳理和評價。立法者欲通過宋代贖刑維護特權與男權、保護弱勢群體以及處斷“疑獄”。宋代贖刑的主體部分仍然是對特權的維護，同時，也體現(xiàn)出了進步價值，如“疑罪從贖”體現(xiàn)了在偵察手段不發(fā)達的古代社會對于“疑獄”處理的審慎態(tài)度。