李 樹 訓

(北京師范大學 法學院，北京 100875)

自《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》(中辦發(fā)〔2015〕57號)(以下簡稱《試點方案》)施行以后，多地先后圍繞生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商問題進行相關(guān)探索和嘗試，并提出相對具體的實施方案和操作辦法，如《貴州省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商辦法(試行)》(以下簡稱《貴州辦法》)、《湖南省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商管理辦法(試行)》(以下簡稱《湖南辦法》)、《江蘇省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商辦法(試行)》《山東省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商工作辦法》《浙江省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商管理辦法(試行)》《云南省生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革實施方案》(以下簡稱《云南方案》)等。其中貴州、湖南和云南三省以改革文件的形式提出構(gòu)建生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商調(diào)解機制。作為一種新型的賠償磋商調(diào)解模式，自然牽涉多重層面，但是，在制定具體細則時，三省呈現(xiàn)多處差異，并且遺留部分問題未予以妥善處理。而實踐當中，已有多地先后成立生態(tài)環(huán)境保護人民調(diào)解委員會，例如貴陽國浩生態(tài)環(huán)境保護人民調(diào)解委員會(1)詳見貴州省環(huán)保廳網(wǎng)(http://www.gzhjbh.gov.cn/dtyw/stdt-1/804151.shtml)。、泰州市環(huán)境保護糾紛人民調(diào)解委員會(2)詳見泰州市人民政府網(wǎng)(zwgk.taizhou.gov.cn/art/2018/5/10/art_46293_1676453.html)。、江蘇淮安市洪澤區(qū)生態(tài)環(huán)境保護人民調(diào)解委員會(3)詳見人民網(wǎng)(http://gd.people.com.cn/GB/n2/2018/0204/c123932-31217489.html)。等。如何規(guī)范和引導這些“調(diào)委會”及其調(diào)解員發(fā)揮合理功能，尤其是在其“生存與發(fā)展面臨‘強政府場域’”[1]之際，實現(xiàn)調(diào)解制度化、法律化，也是亟須解決的現(xiàn)實問題。雖然同為人民調(diào)解委員會，對其是否直接可以援引《人民調(diào)解法》的相關(guān)規(guī)定，尚需進一步論證。以上種種問題，學界尚無翔實的研究，故立足于法律層面，針對該新型調(diào)解模式展開分析，為其正當性論證，并為將來構(gòu)建生態(tài)環(huán)境損害賠償制度提出些許立法建議。

一、生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商調(diào)解誕生背景及組織雛形

(一)源起 ：誕生過程

我國環(huán)境污染和生態(tài)破壞日益嚴重，保護生態(tài)環(huán)境迫在眉睫。主流學者認為，環(huán)境污染和破壞生態(tài)行為侵犯客體包括人身、財產(chǎn)和生態(tài)環(huán)境兩種可能。質(zhì)言之，并非所有污染行為均會通過環(huán)境介質(zhì)達到侵害公眾人身和財產(chǎn)權(quán)益程度，但卻會直接損害生態(tài)環(huán)境自身。目前，以生態(tài)環(huán)境本身作為一種法益并通過環(huán)境公益訴訟形式予以保護已經(jīng)成為共識。2019年6月5日，最高人民法院頒行的《關(guān)于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定(試行)》，正式實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟制度法律化，但訴訟產(chǎn)生的負效益同樣顯著，純粹的訴訟不僅耗時耗力，同時延誤及時修復(fù)生態(tài)環(huán)境的效益，尚可能面臨后續(xù)執(zhí)行難題?！对圏c方案》提出生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商理念，而2017年12月17日中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》進一步將賠償磋商作為生態(tài)環(huán)境損害賠償民事訴訟的前置程序，但關(guān)于賠償磋商問題，立法機關(guān)至今尚未形成具體的程序規(guī)則和配套制度，而是交由地方進行實驗和總結(jié)。尚在學界爭議賠償磋商的法律屬性——或公或私之際，在地方實踐中則創(chuàng)制出另外一種法律路徑——磋商調(diào)解?！顿F州辦法》第五條規(guī)定，“生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的主體包括生態(tài)環(huán)境損害賠償權(quán)利人、賠償義務(wù)人、生態(tài)環(huán)境損害第三人、調(diào)解組織和受邀參與磋商人”；《湖南辦法》第三條規(guī)定，“全省各級司法行政機關(guān)指導人民調(diào)解委員會開展生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商工作”；《云南方案》第三條第五項規(guī)定，“探索在省、州(市)級律師協(xié)會設(shè)立生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛調(diào)解機構(gòu)，對生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛進行第三方調(diào)解”。至此，上述三省先后分別以政策形式確立了生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商調(diào)解制度，肯定了賠償磋商的民事屬性，也確定了各自未來關(guān)于賠償磋商的改革方向。

(二)雛形 ：生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商調(diào)解組織

磋商調(diào)解發(fā)生在訴訟外部，但因關(guān)聯(lián)公共利益而不同于私益糾紛調(diào)解(包括人民調(diào)解、行業(yè)調(diào)解等)，因調(diào)解主體“民行地位”(民事組織上升為調(diào)解者，行政機關(guān)作為被調(diào)解人)顛倒而不同于行政調(diào)解。除此之外，在美國，生態(tài)損害賠償，磋商和解是核心[2]；在日本，針對公害糾紛采用行政處理制度，即“擁有準司法裁判機能的國家或地方自治政府處于被害者與加害的企事業(yè)單位之間，就雙方爭執(zhí)的公害糾紛進行迅速、公正處理”[3]406。依據(jù)日本1970年《公害糾紛處理法》、1972年《公害等調(diào)整委員會設(shè)置法》規(guī)定，主要由(全國設(shè)立的)公害調(diào)整委員會、(在都道府縣設(shè)立)公害審查會負責調(diào)解公害糾紛。而我國負責調(diào)解的機構(gòu)主要為生態(tài)環(huán)境保護人民調(diào)解委員會，具有民事屬性，顯然與日本不同。綜上，因具備主客體方面的特殊性，應(yīng)將其視為一種新生的調(diào)解機制。

1.貴州模式?！顿F州辦法》第九條規(guī)定，“經(jīng)司法行政主管部門批準的生態(tài)環(huán)境保護人民調(diào)解委員會及熟悉生態(tài)環(huán)境保護工作的相關(guān)社會組織可以作為調(diào)解組織”。依據(jù)其規(guī)定，成立賠償磋商調(diào)解機構(gòu)可以通過兩種方式 ：(1)新設(shè)專職于保護生態(tài)環(huán)境的人民調(diào)解委員會，但在設(shè)立過程中須通過相關(guān)部門審查批準。作為新設(shè)類型組織，其關(guān)涉設(shè)立條件(人員、資金、場所等)、程序、監(jiān)管等完整的一套流程，目前為止，尚不見貴州省公開后續(xù)辦法。但在實務(wù)當中，已有相關(guān)實例。2017年6月10日，我國首家生態(tài)環(huán)境保護人民調(diào)解委員會——貴陽國浩生態(tài)環(huán)境保護人民調(diào)解委員會正式成立。該調(diào)解委員會由國浩律師(貴陽)事務(wù)所發(fā)起，但獨立于該律所，屬公益性社會組織，經(jīng)貴陽市觀山湖區(qū)司法局批準成立(4)詳見貴州省環(huán)保廳網(wǎng)(http://www.gzhjbh.gov.cn/dtyw/stdt-1/804151.shtml)。。(2)熟悉保護生態(tài)環(huán)境業(yè)務(wù)的社會組織?！笆煜ど鷳B(tài)環(huán)境保護的相關(guān)社會組織”——其具體內(nèi)涵有待商榷。如果直接將其等同于環(huán)保組織，尚存在不妥當之處。依據(jù)《貴州辦法》第十條規(guī)定，調(diào)解組織具有選擇受邀參與磋商人的職責，其中明確將“依法成立的以保護生態(tài)環(huán)境為宗旨的社會組織”作為備選單位(受邀參與磋商人)之一，如果“以保護生態(tài)環(huán)境為宗旨”的組織作為環(huán)保組織的正當注解，則僅滿足“熟悉”程度的社會組織在范圍上應(yīng)廣于環(huán)保組織。除此之外，“熟悉業(yè)務(wù)”的組織作為調(diào)解組織，環(huán)保組織作為備選單位，在能力基本相同(環(huán)保組織顯然不止于熟悉程度，而是專業(yè))的基礎(chǔ)上，兩者間劃分的標準是什么？或者說成為調(diào)解組織的具體條件尚不明確。而在提起環(huán)境民事公益訴訟中，《環(huán)境保護法》第五十八條明確規(guī)定須是“專門從事環(huán)境保護公益活動連續(xù)五年以上且無違法記錄”的環(huán)保組織，如果僅是擔當調(diào)解組織，想必不會適用如此嚴厲的標準，但其勝在確定。除此之外，“作為調(diào)解組織”究竟是原有組織性質(zhì)上的完全轉(zhuǎn)型或者僅是職能上拓展，兼施調(diào)解職能，尚有待貴州省繼續(xù)出臺相關(guān)細則。

調(diào)解委員為調(diào)解組織的內(nèi)核，支撐調(diào)解組織運行，并決定調(diào)解功能和組織目的實現(xiàn)程度，然《貴陽辦法》中并未闡明其具體的任職條件。目前，在我國首家生態(tài)環(huán)境保護人民調(diào)解委員會——貴陽國浩生態(tài)環(huán)境保護人民調(diào)解委員會中，9名委員全部為長期承辦環(huán)境公益訴訟及其他環(huán)境法律事務(wù)的在職律師，兼有貴陽市人大常委會立法咨詢專家和貴陽仲裁委員會仲裁員。同時，還聘請了各領(lǐng)域的專業(yè)人士16名，擔任環(huán)保調(diào)委會咨詢專家(5)詳見貴州省環(huán)保廳網(wǎng)(http//www.gzhjbh.gov.cn/dtyw/stdt-1/804151.shtml)。。整體觀之，范圍上涵括法律、環(huán)保、立法專家以及仲裁員。

2.湖南模式?！逗限k法》第三條規(guī)定 ：“全省各級司法行政機關(guān)指導人民調(diào)解委員會開展生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商工作，依法選聘具有較強專業(yè)知識和較高調(diào)解業(yè)務(wù)技能，且熱心人民調(diào)解事業(yè)的環(huán)保專家、各行政主管部門的工作人員和法律工作者等擔任專兼職人民調(diào)解員。”從其規(guī)定內(nèi)容上可知，該省人民調(diào)解委員會是依托于固有人民調(diào)解委員會或者是新設(shè)人民調(diào)解委員會，暫時不明確。但是其確立了相對全面的關(guān)于調(diào)解員選聘標準和條件，且人員來源相對廣泛和專業(yè)，包括法律、環(huán)保專家以及行政部門工作人員，或?qū)Ｂ毣蚣媛氄{(diào)解委員。

3.云南模式?！对颇戏桨浮贰疤剿髟谑?、州(市)級律師協(xié)會設(shè)立生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛調(diào)解機構(gòu)”。該省尚未公開相應(yīng)的《賠償磋商辦法》，對于具體細節(jié)問題尚不明了。依據(jù)該條文意旨，采用在律師協(xié)會新設(shè)獨立的調(diào)解機構(gòu)。2018年12月3日，云南保山市生態(tài)環(huán)境損害賠償調(diào)解工作室在保山市律師協(xié)會正式掛牌成立。從市、縣(市、區(qū))抽選15名政治素質(zhì)過硬、職業(yè)道德良好，群眾工作能力較強的優(yōu)秀律師，組成調(diào)解專家?guī)?6)保山市司法局(www.sfj.baoshan.gov.cn/info/1012/2231.htm)。。如其所述，其調(diào)解員主要以熟悉法律的律師為“班底”，而無環(huán)保方面的專家。

綜上所述，貴州、湖南和云南三省均從政策上明示在賠償磋商調(diào)解中引入調(diào)解機制，并發(fā)布成立調(diào)解組織的部分總綱型要求，但無完整的實施細則。上述三省除在規(guī)范細節(jié)上不明之外，在一些核心和本質(zhì)問題上仍留有較大空隙。

二、磋商調(diào)解制度建構(gòu)中存在的主要問題

作為賠償磋商制度實踐者，地方省份在賠償磋商過程中引入調(diào)解既是一種制度上的創(chuàng)新，同時也會帶來相應(yīng)的挑戰(zhàn)和問題。

(一)調(diào)解目的和調(diào)解組織功能不明

任何法律的制定均立基于某種特殊的目的，沒有確定的目標，制度適用者將會無所適從。依據(jù)《人民調(diào)解法》第一條規(guī)定，人民調(diào)解的首要目標在于及時解決紛爭。圍繞該項終局目的，在調(diào)解過程中，調(diào)解員并非完全沉默和不作為，甚至在一定程度上左右著調(diào)解過程和雙方當事人的決策走向。事實上，其可以通過安撫、勸說、斡旋、教育、建議、威嚇等多種手段和(面對面或者背靠背)方式促成雙方當事人達成調(diào)解協(xié)議。而賠償磋商調(diào)解作為新型調(diào)解模式，在以公益作為調(diào)解客體和以政府作為調(diào)解對象的現(xiàn)實情境下，調(diào)解組織的功能定位為何，調(diào)解員在其中充當什么角色，如何發(fā)揮其作用，各省語焉不詳。《貴州辦法》賦予其“確定磋商主持人、記錄員以及受邀參與磋商人”職能，如果僅為從事此類事務(wù)性工作，其他主體也具有勝任的可能，不能凸顯引入調(diào)解委員會的特殊地位和區(qū)別意義，也混淆了調(diào)解的實際內(nèi)涵。《湖南辦法》《云南方案》中并未有意提示。在賠償磋商過程中，如不能合理確定調(diào)解的目標，“調(diào)委會”及其調(diào)解員可能會因缺失身份和價值上的自我認同而易滋生懈怠心理。所謂“調(diào)解”淪為一紙空文。

(二)中立性缺乏保障

“中立性是調(diào)解最核心的要求，任何形式的調(diào)解都要求調(diào)解人保持中立?！盵4]調(diào)解組織作為解決爭端的第三方，須與雙方當事人保持同等的關(guān)系距離，不偏不倚，居中而立。如此，方能夠取得當事人信服，也是保證調(diào)解協(xié)議公正的前提。而實現(xiàn)“中立”的其中一項基礎(chǔ)在于保障調(diào)解組織和調(diào)解員的獨立性。但是，根據(jù)貴州、湖南和云南三省的改革文件顯示，調(diào)解組織與行政機關(guān)之間聯(lián)系密切 ：貴州，調(diào)委會的成立須經(jīng)司法行政部門批準；湖南，司法行政機關(guān)與調(diào)委會存在管理和指導關(guān)系，同時明確“各行政主管部門的工作人員擔任專兼職人民調(diào)解員”；云南保山市生態(tài)環(huán)境損害賠償調(diào)解工作室是由司法局推動成立。另外，泰州市環(huán)境保護糾紛人民調(diào)解委員會下設(shè)辦公室，掛在市環(huán)境執(zhí)法局，辦公室主任由環(huán)境執(zhí)法局局長兼任(7)泰州市人民政府網(wǎng)(zwgk.taizhou.gov.cn/art/2018/5/10/art_46293_1676453.html)。。除靜態(tài)上關(guān)系勾連，在實際賠償磋商中，“政府既是賠償權(quán)利人又是監(jiān)管義務(wù)人，這樣的身份沖突很可能導致政府會利用其監(jiān)管職權(quán)與賠償義務(wù)人開展‘強制磋商’，即利用其職務(wù)便利‘脅迫’對方接受相關(guān)賠償條件，實現(xiàn)其行政目標”[5]?？偠灾?，調(diào)解機構(gòu)因與司法行政部門存在千絲萬縷的關(guān)系，甚至依附于政府，在獨立性和自治性上先天不足，易招致對其中立地位和調(diào)解結(jié)果的質(zhì)疑。同時，調(diào)解員可能會因此傾向政府從而忽視對賠償義務(wù)人的保護，甚至完全被其“牽著鼻子跟著走”。在這種現(xiàn)實背景下，負責保護生態(tài)環(huán)境的調(diào)解組織應(yīng)如何自處以維持自身中立和公正形象？《人民調(diào)解法》第十五條規(guī)定，如果人民調(diào)解員有偏袒一方的情形，人民調(diào)解委員會給予批評教育、責令改正，情節(jié)嚴重的，予以罷免或者解聘。如果調(diào)解組織自身存在偏袒之嫌，應(yīng)如何進行規(guī)制？

(三)權(quán)威性不足

德國著名社會哲學家馬克斯·韋伯指出 ：“制度化建設(shè)以權(quán)威形態(tài)建構(gòu)為前提?！盵6]269“依據(jù)正當性來源的不同，韋伯將權(quán)威區(qū)分為三種主要類型——傳統(tǒng)型權(quán)威、克里斯瑪型權(quán)威(8)傳統(tǒng)型權(quán)威典型統(tǒng)治形式是封建貴族制的社會及其派生物，比如宗族制、世襲制等；克里斯瑪型權(quán)威則是信徒對擁有超凡個人魅力與卓越才能的領(lǐng)袖人物產(chǎn)生的服從與忠誠。(又稱‘超凡魅力型權(quán)威’)與法理型權(quán)威。其中法理型權(quán)威是人們基于對法律公正的信任與信服，遵從法律的明確規(guī)定，服從其命令與安排?！盵7]普通人民調(diào)解由官方通過正式權(quán)力以眾多成文法的形式賦予其法理權(quán)威。雖然調(diào)解發(fā)生在民間領(lǐng)域，但在權(quán)力和法律的“陰影”下其權(quán)威獲得公眾認可。而生態(tài)環(huán)境人民調(diào)解委員會不是響應(yīng)法律法規(guī)的要求，而是各省的政策性主張，故在立身上先天欠缺法律上賦予的正當性和權(quán)威保障。上述三省推行生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商調(diào)解機制的源頭為《試點方案》，但在該《試點方案》中也無關(guān)于磋商調(diào)解的任何說明和指示，同時其無法律法規(guī)的效力。換言之，在無有效的法律制度保障下，在行政權(quán)力主導下的賠償磋商過程難以真正實現(xiàn)平等、自愿的對話和談判，更多憂慮集中于此，即雙方力量不對等的客觀事實隱藏著“架空調(diào)解”的危險?？傊?，在調(diào)解組織及其調(diào)解員“手無寸鐵”情形下如何防備公權(quán)力的滲透和干擾是促進磋商調(diào)解制度健康發(fā)展“心頭之患”。

綜上，調(diào)解目的決定調(diào)解組織的應(yīng)然功能，而中立性和權(quán)威性則是保障調(diào)解功能充分發(fā)揮的兩項基礎(chǔ)，幾個部分共同組成相對完整的邏輯鏈條，但如上所述，建構(gòu)賠償磋商調(diào)解制度必然會面臨多重理論和現(xiàn)實上的問題阻撓，為此需進一步追問，建構(gòu)價值幾何？

三、創(chuàng)立賠償磋商調(diào)解制度的正當性辨析

一般而言，磋商是指多個主體之間圍繞某些事項展開商談的過程，彼此間相互合作以化解爭議。在生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商過程中，因我國特殊的行政體制下，引入第三方力量是否必然比目前雙方洽談格局更具實在優(yōu)勢，目前難有定論，但至少在以下幾個方面，賠償磋商調(diào)解起到不可或缺的作用。

(一)內(nèi)部監(jiān)督

在我國，人們對政府的認識是一種聯(lián)系性的思考和反思方式，由于政府在環(huán)境方面的責任長期缺位，對地方政府和企業(yè)的不信任已經(jīng)成為一種法律文化[8]。而依據(jù)《環(huán)境保護法》第五十三條“公民、法人和其他組織依法享有獲取環(huán)境信息、參與和監(jiān)督環(huán)境保護的權(quán)利”，足見監(jiān)督已經(jīng)成為一種保障制度健康運行的普適要求，也是法律上予以肯定的權(quán)利，賠償磋商自然不能例外?！霸谖覈L期上下級垂直管理的行政模式下，使得在磋商過程中，政府受其具有的屬性和所追求的利益所限，導致在代表公共利益時可能會出現(xiàn)侵害社會公眾環(huán)境利益的情形?！盵9]《試點方案》第五條“保障措施”中要求“保障公眾知情權(quán)”，實際上是一種事后的外部監(jiān)督機制。這種監(jiān)督方式，除不能充分了解磋商信息之外，仍會面臨“米已成炊”的定局。而如何變更和救濟既有協(xié)議結(jié)果與損失，尚無明確的法律規(guī)定和其他依據(jù)。設(shè)立調(diào)解組織，調(diào)解員“身在其中”，可以掌握相對全面的信息，并以此作出理性判斷和損益權(quán)衡，實現(xiàn)內(nèi)部監(jiān)督，并對可能發(fā)生的“權(quán)力尋租”風險起到制衡作用。如果發(fā)現(xiàn)賠償權(quán)利人具有徇私舞弊或其他違法違紀從而損害公共利益的行為，可以及時有效予以阻止。

(二)銜接司法確認制度

《改革方案》在“開展賠償磋商”一節(jié)中提到“達成賠償協(xié)議。對經(jīng)磋商達成的賠償協(xié)議，可以依照民事訴訟法向人民法院申請司法確認”?！睹袷略V訟法》第一百九十四條規(guī)定 ：“申請司法確認調(diào)解協(xié)議，由雙方當事人依照人民調(diào)解法等法律，自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)，共同向調(diào)解組織所在地基層人民法院提出。”可見司法確認制度是與人民調(diào)解制度配套適用的，而主要目的為以司法權(quán)推進和保障人民調(diào)解工作。而由雙方之間達成的賠償協(xié)議，并未被納入司法確認制度涵蓋范圍之內(nèi)，事實上若無調(diào)解組織存在，如何確定“管轄”法院亦是疑問。另外，“《人民調(diào)解法》規(guī)范解決的是民間糾紛，而民間糾紛的特點往往是‘家長里短’，與老百姓的生活息息相關(guān)，金額小、糾紛不大、解決相對簡單”[10]。故雙方之間簽訂的調(diào)解協(xié)議不大可能存在侵犯重大利益的風險和可能，這亦是司法放權(quán)和敢于確認協(xié)議的信心來源。而生態(tài)環(huán)境損害的事實相對復(fù)雜，金額較大，且關(guān)乎公共利益，在案件性質(zhì)層面，不符合直接適用司法確認制度的前提條件。建構(gòu)調(diào)解組織，并經(jīng)其調(diào)解達成調(diào)解協(xié)議首先滿足了適用司法確認的形式條件。另外，若經(jīng)調(diào)解組織先行審查賠償磋商結(jié)果，減輕和消弭法官對協(xié)議內(nèi)容違法和不公的懷疑，也能逐步靠近法院適用確認制度的實質(zhì)條件。

四、生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商調(diào)解制度之優(yōu)化路徑分析

如上所述，在生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商過程中引入調(diào)解具有積極的正向價值，但因其為一種新生的調(diào)解模式，尚無充足的理論和經(jīng)驗予以支撐、借鑒。如何從法律上健全和完善該項制度，需要經(jīng)過多種探索。

(一)仿照——以《人民調(diào)解法》為據(jù)

在我國，人民調(diào)解作為解決糾紛的一種手段，具有廣泛的適用空間和重要的實踐意義。生態(tài)環(huán)境保護人民調(diào)解委員會雖同為人民調(diào)解組織行列，但賠償磋商調(diào)解制度關(guān)聯(lián)公益，且具有與傳統(tǒng)人民調(diào)解不同的新穎特點，故并不適合直接引用《人民調(diào)解法》中相關(guān)規(guī)定。

1.調(diào)解對象專業(yè)。賠償磋商作為訴前前置程序，其調(diào)解應(yīng)屬訴訟外調(diào)解。而普通的訴訟外調(diào)解(如人民調(diào)解、行政調(diào)解等)主要負責解決一般的日常生活糾紛，調(diào)解員基于生活經(jīng)驗、個人經(jīng)歷、常識、推理等知識，通過勸說等手段，可以應(yīng)對和處理雙方間爭議的事實，并提出相對可行的解決辦法。生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商牽涉生態(tài)環(huán)境損害程度是否可靠的認定，損害行為與損害結(jié)果間因果關(guān)系是否成立的判斷，生態(tài)環(huán)境修復(fù)方案是否可行的評價。換言之，生態(tài)環(huán)境損害因具有復(fù)雜性、科學依賴性等特點，需要專業(yè)的知識和充足的信息方能夠勝任調(diào)解工作。除此之外，對于責任形式承擔、責任內(nèi)容分擔等問題，同樣需要建立在實質(zhì)理解基礎(chǔ)之上?？傊槍ι鷳B(tài)環(huán)境損害賠償問題，調(diào)解員與法官面臨相同的知識障礙。

2.力量分布失衡。雙方當事人選擇調(diào)解解決糾紛的前提是基于信任，信任源于多種因素 ：品質(zhì)、權(quán)威、力量等保證性事物。如行政調(diào)解、法院調(diào)解和仲裁調(diào)解，調(diào)解機構(gòu)均具有法律賦予的權(quán)威和強制力，而在人民調(diào)解當中，經(jīng)司法確認制度“壓陣”，其亦與法院力量相連，為此，人民調(diào)解員具備足夠底氣“通過‘背靠背’的方式對雙方當事人‘各個擊破’，通過對糾紛的一方或者雙方施加強有力的政治、經(jīng)濟、社會和道德的壓力以促使調(diào)解的成功”[11]。但在新型調(diào)解模式中，賠償權(quán)利人為政府或者其指定部門，賠償義務(wù)人則為造成實際損害的單位和個人，其中可能涉及大型企業(yè)。其突破了傳統(tǒng)調(diào)解中力量對比格局，改變傳統(tǒng)調(diào)解模式中調(diào)解人與被調(diào)解人之間“主強客弱”的架構(gòu)，形成糾紛解決者與糾紛主體之間權(quán)力化或垂直性構(gòu)造。即使因政策要求和規(guī)定，三者間保持形式上平等地位，但背后實質(zhì)力量的差異則是無法回避和輕視的客觀存在。如此，在賠償磋商調(diào)解中，因受多種力量掣肘，其負責實際賠償磋商調(diào)解的調(diào)解員必然難以如同在普通調(diào)解當中一樣揮灑自如，可以通過耐心疏導等多元方式，幫助當事人達成調(diào)解協(xié)議。

3.關(guān)涉公共利益。在傳統(tǒng)調(diào)解當中，當事人之間可以通過相互妥協(xié)和退讓以實現(xiàn)糾紛平息?！爱斒氯穗p方都渴望調(diào)解產(chǎn)生最大利益，但是他們的調(diào)解協(xié)議卻是在人為營造的、只能以讓步作為最優(yōu)策略的場景中進行不穩(wěn)定的合作。”[12]但“發(fā)生在普通民眾之間的一般民間糾紛往往屬于私權(quán)爭議范疇，故應(yīng)更多地基于當事人意思自治予以解決方為妥當”[13]?；谒綑?quán)處分原則，不會過多牽涉權(quán)利、正義等正當性問題。與以私益和私權(quán)為主要客體的傳統(tǒng)調(diào)解模式相異，賠償磋商調(diào)解則以公益作為雙方當事人斗爭和博弈的重心。但是生態(tài)環(huán)境關(guān)乎人類的生存和發(fā)展，是一種公共資源，調(diào)解員和賠償權(quán)利人均沒有權(quán)利針對公共利益進行交易和處分。

4.涉及金額較大。生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)睦硐胄问綉?yīng)為加害人自行完成修復(fù)被損害環(huán)境的任務(wù)，但實務(wù)中，加害人通常因缺乏專業(yè)的技術(shù)、設(shè)備等資源，法院判決其賠償損失上升為主要擔責方式。但是修復(fù)生態(tài)環(huán)境需支出相對高昂的費用，于賠償義務(wù)人而言，可能成為較重的財產(chǎn)負擔。如此，即使在事實清楚情形下，因牽涉重大利益也會間接增加調(diào)解的難度。

綜上，在生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商調(diào)解問題上，因具有與普通私益糾紛調(diào)解完全不同的特征，缺乏共用《人民調(diào)解法》的現(xiàn)實基礎(chǔ)，也決定了僅能“量體裁衣”。

(二)重構(gòu)——以生態(tài)環(huán)境損害賠償特征為據(jù)

1.還原調(diào)解目的，明確調(diào)解組織及其調(diào)解員的功能。 在無明確規(guī)定情況下，能否默認其在賠償磋商調(diào)解當中的功能亦為及時解決糾紛。筆者認為，此舉不妥。《貴州辦法》《湖南辦法》和《云南方案》均是圍繞《試點方案》進行探索和完善的，與《試點方案》間存在流與源的邏輯關(guān)系。《試點方案》第一條明確其目標為建立生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，該制度最終服務(wù)于解決生態(tài)環(huán)境損害賠償問題，以實現(xiàn)保護生態(tài)環(huán)境的目的。回溯磋商調(diào)解的發(fā)展脈絡(luò)和演進方向 ：調(diào)解——賠償磋商——生態(tài)環(huán)境損害賠償，足以確認生態(tài)環(huán)境損害賠償作為磋商調(diào)解機制誕生源頭的事實，故在目的選定上應(yīng)當與根源繼續(xù)保持一脈相承，即應(yīng)以保護生態(tài)環(huán)境為調(diào)解主旨，而非純粹地解決糾紛。進一步言之，因賠償磋商主體身份、爭議事實以及磋商內(nèi)容的特殊性，憑靠調(diào)委會及其調(diào)解員推進和促成雙方達成賠償協(xié)議，化解雙方爭議，現(xiàn)實可能性也會相對較弱?！澳康脑O(shè)計過高，功能力所不及；目的設(shè)計過低，又會阻礙功能的發(fā)揮?！盵14]31故須合理配置調(diào)解組織的功能。欲明晰調(diào)解組織的功能，首先應(yīng)確定調(diào)解員能夠發(fā)揮的現(xiàn)實作用。上述三省在調(diào)解員的設(shè)置上采用了相對一致的態(tài)度——專家，所謂專家是指在技能、學術(shù)等方面具有非凡造詣的人，相對于說教和疏導，其實際優(yōu)勢在于智、識上的優(yōu)越，防止發(fā)生出現(xiàn)“人云亦云”的現(xiàn)象?！肮怖嬖谥T多利益和價值目標中具有道義上的優(yōu)先性，此情形下，尚需警惕這樣的危險，即因公共利益的抽象性而導致法律的非確定性，進而損害甚至掏空私人利益”[15]，為此，調(diào)解方的主要任務(wù)應(yīng)為平衡雙方的利益以及提供必要的咨詢、信息，故在賠償磋商過程中引入專家不是利用其專業(yè)知識、技能上的“遠見”以“專家對抗專家”，也不是為賠償權(quán)利人提供協(xié)議正當性“供給”和理論包裝，更非為雙方當事人主動出示解決方案或者出謀劃策，且取得雙方滿意認可的效果。作為調(diào)解員，其任務(wù)在于依托于優(yōu)勢資源，評估判斷損害程度、因果關(guān)系、修復(fù)方案、修復(fù)費用等爭議事實，確保協(xié)議結(jié)果真實可靠、合法合理。

2.完善配套機制，保障調(diào)解中立。中立是實現(xiàn)結(jié)果公正的最低程度的保障，如果裁斷者己身與案件結(jié)果存在利害關(guān)系，暫且不論其評價究竟是否客觀公平，即使完全公正，在外部效應(yīng)上，難以保證足夠的說服力和公信力。而在磋商調(diào)解當中，調(diào)解中立性遭受質(zhì)疑的地方主要在于調(diào)解機構(gòu)與賠償權(quán)利人(政府)間存在利害或者依附關(guān)系，致使調(diào)解機構(gòu)因欠缺獨立外觀和地位而不能居中協(xié)調(diào)。生態(tài)環(huán)境保護調(diào)解委員會作為社會組織，為保證其在實際磋商調(diào)解中保持中立性，首先其需要以制度的形式實現(xiàn)組織獨立和組織自主。前者是指組織 “在資源或制度層面不依賴其他組織”，涉及“制度化的、相對于政府的分離”；后者主要指組織 “免于受到外部控制”，涉及 “行為上的志愿參與和自我調(diào)節(jié)”[16]。在學界，獨立和自主之間存在多種可能關(guān)系，但兩者相互影響卻是不爭事實。制度理論家們認為，部分社會部門或者社會組織通常會面臨復(fù)雜的制度群，在其領(lǐng)域中遭受相對立的原則、目標等權(quán)威的強制，例如國家權(quán)力、道德要求、法律規(guī)范、社會文化等制約、規(guī)制、調(diào)節(jié)社會組織結(jié)構(gòu)或行為的因素。如其所述，在我國特殊國情和市場環(huán)境下，社會組織并無純粹獨立的可能，因資源支持、行政監(jiān)管、許可審批等多種因素迫使其在方方面面對國家有所依賴，但在某些方面這些組織仍具有自主性，事實上表現(xiàn)為一種“依附式自主”。經(jīng)實證分析，“社會組織相對于政府的資源獨立性越高，對經(jīng)典第三部門理念的認同度 (結(jié)構(gòu)認同/行動認同)越高，組織自主性越大”[17]。為維護調(diào)解組織及其調(diào)解員的自主空間，須從資源和組織認同兩個方面加以制度保障。一是資源。在經(jīng)費方面，可以采取政府補貼+適當收費方式以滿足調(diào)解機構(gòu)開展業(yè)務(wù)和日常開銷的現(xiàn)實需求。為克服受制于當?shù)卣目赡埽瑧?yīng)將其經(jīng)費納入省級財政預(yù)算。在實際運營中，實現(xiàn)收費標準統(tǒng)一化。二是組織建設(shè)和行動認同。一方面，增強調(diào)解員身份上同質(zhì)性。細化并統(tǒng)一調(diào)解員選聘條件，具體包括道德、職責、業(yè)務(wù)和行為能力四個方面[18]。除“公道熱誠”等不能量化的品性要求之外，尚應(yīng)制訂其他相對客觀的剛性指標和業(yè)務(wù)條件，如從事律師工作滿8年，從事法律、環(huán)保研究工作并具有高級職稱等，限制政府工作人員以及其他司法行政人員擔任調(diào)解人，保證職業(yè)和功能的純潔性、公信力。另一方面，職業(yè)認同。在缺乏安全的環(huán)境當中，組織和行動認同感難以存在。在日本，負責調(diào)解公害糾紛的兩種組織，“公害調(diào)整委員會是具有總理府外獨立的行政委員會，由總理達成任命。只要沒有所定事由不得違反本人意愿予以罷免。都道府縣公害審查會由委員其任免同樣基于議會的同意進行”[19]。為充分確保調(diào)解委員的職業(yè)安全，應(yīng)以契約方式明確調(diào)解委員與調(diào)解組織間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，除法定重大事由之外，不得單方任意解除合同。除從靜態(tài)和外在上促進中立之外，在具體調(diào)解過程中，為克服潛在的“威逼利誘”可能，應(yīng)以隨機抽取的方式確立調(diào)解員，而且調(diào)解員應(yīng)恪守本分，防止陷入“代入”危險，成為專業(yè)顧問。

3.探尋權(quán)力淵源，增進調(diào)解權(quán)威。“任何名副其實的權(quán)威，至少包含某種最低限度的自愿服從?！盵20]318-333面對這種“上下權(quán)力失調(diào)”的調(diào)解事實，可以以法律制約權(quán)力，以程序制約權(quán)力，以道德制約權(quán)力，以責任制約權(quán)力，以權(quán)利制約權(quán)力，以權(quán)力制約權(quán)力,等等。立法雖是較為有效的護屏，但制定過程相對漫長，短期內(nèi)不能及時見效。同時必須指出的是:“簡單地給權(quán)力行使設(shè)置‘紙上障礙’是不夠的”[21]，故為獲取一定的制衡機會，可嘗試增強調(diào)解機構(gòu)的“背后力量”。2018年2月2日，國內(nèi)首家省級層面環(huán)保類的行業(yè)性專業(yè)性的人民調(diào)解機構(gòu)——廣東省環(huán)境保護糾紛人民調(diào)解委員會成立(9)詳見人民網(wǎng)(http://gd.people.com.cn/GB/n2/2018/0204/c123932-31217489.html)。。在我國科層制管理模式下，以省級作為“后臺”一定程度上可以抵抗地方勢力的侵蝕和干擾，并可以對賠償權(quán)利人發(fā)揮相應(yīng)的制約作用。針對賠償權(quán)利人，上調(diào)調(diào)解組織的權(quán)力層級，同時尚可以構(gòu)建相應(yīng)的責任倒逼或者激勵機制，增強賠償義務(wù)人的服從意愿。例如《貴州辦法》第二十三條規(guī)定，“賠償義務(wù)人主動積極配合賠償權(quán)利人通過磋商方式落實生態(tài)損害賠償責任，主動消除或者減輕違法行為危害后果的”，可以將此作為從輕或減輕行政處罰的情形之一，或作為裁量刑事責任的參考因素。

五、結(jié)語

貴州、湖南和云南三省以《貴州省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商辦法(試行)》《湖南省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商管理辦法(試行)》《云南省態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革實施方案》分別在賠償磋商過程當中引入調(diào)解機制固然具有監(jiān)督、銜接司法確認制度等多項優(yōu)勢和理論意義，但所處的調(diào)解環(huán)境畢竟不同于普通私益糾紛，尤其是在“客強主弱”的局勢下，而且也無完善的法律法規(guī)加以支撐，致使其中立性和權(quán)威性方面顯然不足，調(diào)解的公正性方面易遭受賠償義務(wù)人和外界懷疑。如果不能從制度方面保證調(diào)解組織和調(diào)解員的獨立性，則其易陷入賠償權(quán)利人的“窠臼”，受其控制。因生態(tài)環(huán)境損害賠償關(guān)聯(lián)公益等特征，適用《人民調(diào)解法》并不合適。為此，本文立于構(gòu)建賠償磋商調(diào)解制度的背景，還原其目的；同時引入社會組織學中新制度理論，探析增強調(diào)解機構(gòu)和調(diào)解員中立性的方式——資源上獨立和身份上同質(zhì)；最后基于權(quán)力制約理論，提出增強調(diào)解組織權(quán)威的部分建議。總之，囿于篇幅，在調(diào)解程序構(gòu)建、調(diào)解救濟等方面未能給予細致考慮，尚需學界進一步研究，為未來磋商調(diào)解實踐提供理論參考。