周 帥

(吉首大學(xué) 法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南 吉首 416000)

在中國(guó)特色社會(huì)主義新時(shí)期，隨著城市化進(jìn)程的日益加快，為解決農(nóng)業(yè)、農(nóng)村和農(nóng)民問(wèn)題，黨的第十九次全國(guó)代表大會(huì)報(bào)告首次提出了鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略。在高層設(shè)計(jì)下，不同學(xué)科的專(zhuān)家學(xué)者從不同的角度提出了鄉(xiāng)村振興的思路和方法。通過(guò)血親建立起來(lái)的民族地區(qū)鄉(xiāng)村，除了行政領(lǐng)導(dǎo)之外，更多的是依靠與“寨老”的協(xié)商來(lái)消除糾紛，在各個(gè)家庭之間取得共識(shí)，從而達(dá)成協(xié)商一致的契約即少數(shù)民族習(xí)慣法，并根據(jù)契約的條款，每個(gè)人都各司其職并依據(jù)習(xí)慣法解決糾紛。[1]如果這個(gè)村莊能依據(jù)該習(xí)慣法健康地運(yùn)轉(zhuǎn)，我們就不需要投入大量的人力、物力和財(cái)力來(lái)保護(hù)和振興了。但是，實(shí)踐證明僅僅依靠少數(shù)民族習(xí)慣法并不能很好地解決民族鄉(xiāng)村主體間的民事糾紛，反而可能因?yàn)槿狈Ψ尚Я?、糾紛解決主觀性強(qiáng)而造成更大的問(wèn)題和糾紛，尤其是在鄉(xiāng)村振興過(guò)程中民族鄉(xiāng)村主體發(fā)生的一些民商事糾紛都會(huì)嚴(yán)重影響鄉(xiāng)村振興的進(jìn)程。

一、民事糾紛的特點(diǎn)

實(shí)踐中受民事糾紛本身特點(diǎn)的影響，少數(shù)民族習(xí)慣法多適用于民事糾紛中。民事糾紛與刑事糾紛不同，民法上將民事糾紛定義為是發(fā)生在平等主體之間的涉及人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的糾紛。民事主體之間的民事活動(dòng)的基本原則即意思自治原則。意思自治原則要求法律規(guī)定應(yīng)充分尊重民事主體間的意思自治，民事法律規(guī)定一般不會(huì)主動(dòng)強(qiáng)制性干預(yù)民事活動(dòng)及其產(chǎn)生的民事糾紛。這就給習(xí)慣法的適用提供了更多的空間。民不舉則官不究，可想而知在落后的民族地區(qū)鄉(xiāng)村，當(dāng)發(fā)生民事糾紛后，村民們必然會(huì)直接選擇更加便利又熟悉的習(xí)慣法去私下解決。實(shí)踐中，在大多數(shù)的民族地區(qū)鄉(xiāng)村，村民及其家庭在發(fā)生民事糾紛后，首先想到的是希望親友來(lái)解決問(wèn)題；如果糾紛比較復(fù)雜，才會(huì)向村中的族長(zhǎng)或村委會(huì)或鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部尋求解決辦法；而只有很少的部分村民愿意通過(guò)司法途徑解決糾紛。另有的村民表示，司法途徑可以得到更公正的結(jié)果，但成本太高，有時(shí)寧愿請(qǐng)族長(zhǎng)或干部吃飯，也能達(dá)到預(yù)期效果。故，落后的民族地區(qū)本身就深受習(xí)慣法的影響，再加上民事糾紛本身的特點(diǎn)，造成民事糾紛發(fā)生后少數(shù)民族村民首選習(xí)慣法進(jìn)行解決。近年來(lái)隨著普法的進(jìn)程加快，民族地區(qū)鄉(xiāng)村主體對(duì)法律有了一定的認(rèn)識(shí)。[2]但民族地區(qū)鄉(xiāng)村民事糾紛的解決受民事糾紛本身特點(diǎn)與民族鄉(xiāng)村民族性影響，致使少數(shù)民族習(xí)慣法仍然在糾紛解決中扮演重要角色。

二、少數(shù)民族習(xí)慣法的適用

少數(shù)民族習(xí)慣法在少數(shù)民族地區(qū)適用多年，根深蒂固，這一點(diǎn)是不爭(zhēng)的事實(shí)。一方面，我們應(yīng)該尊重少數(shù)民族習(xí)慣法，其可以在民族地區(qū)適用多年且被鄉(xiāng)村主體接受和信仰，證明其已經(jīng)產(chǎn)生了在鄉(xiāng)村運(yùn)行解決糾紛的一般規(guī)律和機(jī)制；另一方面，在法治建設(shè)和鄉(xiāng)村振興的背景下，我們必定要促進(jìn)鄉(xiāng)村地區(qū)緊跟法治建設(shè)的腳步，推進(jìn)法治建設(shè)。但是法治建設(shè)的推進(jìn)必須是與鄉(xiāng)村振興相互促進(jìn)和融合的。故，為更好解決鄉(xiāng)村主體間糾紛促進(jìn)鄉(xiāng)村振興，需充分理解少數(shù)民族習(xí)慣法的適用基礎(chǔ)及其作用。

(一)少數(shù)民族習(xí)慣法的適用基礎(chǔ)

我國(guó)傳統(tǒng)少數(shù)民族習(xí)慣法在民族鄉(xiāng)村運(yùn)行多年的主要原因是傳統(tǒng)農(nóng)耕社會(huì)背景下村民們崇尚在發(fā)生糾紛后采取調(diào)解息訟的方式解決，而這一方式慢慢演化成了系統(tǒng)規(guī)范的少數(shù)民族習(xí)慣法。因此，與民法等成文法相比，習(xí)慣法以調(diào)解作為解決糾紛的主要方式。這種方式相對(duì)于向法院進(jìn)行起訴更加方便高效，而且無(wú)訴訟費(fèi)，可以促進(jìn)糾紛雙方利益最大化。

1.少數(shù)民族習(xí)慣法適用的傳統(tǒng)基礎(chǔ)

時(shí)至今日，傳統(tǒng)習(xí)慣法在解決鄉(xiāng)村民事糾紛中仍然發(fā)揮著重要的作用，究其原因主要是少數(shù)民族習(xí)慣法歷史由來(lái)已久，可追溯到封建社會(huì)時(shí)期。少數(shù)民族習(xí)慣法依托于悠久的歷史和文化因素，是特定少數(shù)民族地區(qū)在發(fā)展過(guò)程中逐漸形成的。一方面，眾所周知，封建時(shí)期我國(guó)法律概念模糊、行政與司法不分，沒(méi)有解決民事糾紛的專(zhuān)門(mén)性法律規(guī)定，民事糾紛解決方式就是調(diào)解。長(zhǎng)此以往造成偏遠(yuǎn)落后的民族地區(qū)形成了一套自己的糾紛解決模式。當(dāng)代中國(guó)社會(huì)飛速發(fā)展，法治建設(shè)不斷推進(jìn)與封建社會(huì)時(shí)期已完全不同。但是，由于民族地區(qū)鄉(xiāng)村一般較為偏遠(yuǎn)落后，以耕地為主的生存方式并未改變。民族地區(qū)鄉(xiāng)村的傳統(tǒng)性和落后性造成鄉(xiāng)村的主體村民、村集體在發(fā)生糾紛時(shí)首先考慮適用習(xí)慣法的觀念早已根深蒂固。另一方面，民族地區(qū)鄉(xiāng)村有其特有的民族習(xí)慣、文化風(fēng)俗和宗教信仰，在其特有的民族特色影響下形成了符合當(dāng)?shù)孛褡屣L(fēng)俗的少數(shù)民族習(xí)慣法，這樣形成的少數(shù)民族習(xí)慣法符合少數(shù)民族糾紛解決的現(xiàn)實(shí)需求，受到少數(shù)民族村民的尊重和遵守。少數(shù)民族習(xí)慣法不僅僅是少數(shù)民族村落的民事糾紛解決機(jī)制，更是少數(shù)民族文化的組成部分，少數(shù)民族村民對(duì)其有強(qiáng)烈的民族文化認(rèn)同，因此少數(shù)民族習(xí)慣法的適用已經(jīng)根深蒂固，封閉落后的環(huán)境和長(zhǎng)久以來(lái)習(xí)慣性的適用奠定了習(xí)慣法在鄉(xiāng)村民事糾紛解決中的重要地位。即使我國(guó)不斷推進(jìn)法治國(guó)家建設(shè)，同時(shí)在鄉(xiāng)村進(jìn)行普法建設(shè)多年，法治仍然無(wú)法完全取代習(xí)慣法的適用地位。

2.少數(shù)民族習(xí)慣法適用的法律基礎(chǔ)

習(xí)慣在法學(xué)研究中被認(rèn)為是法的淵源之一。少數(shù)民族習(xí)慣法是由少數(shù)民族習(xí)慣組成的習(xí)慣體系，是民間和學(xué)術(shù)研究界賦予其少數(shù)民族習(xí)慣法的統(tǒng)稱(chēng)，并未得官方法律的認(rèn)可，習(xí)慣法并非正式的法律規(guī)定，不具有法律效力。我國(guó)法律體系僅在無(wú)其他法律規(guī)定可以適用的情況下將習(xí)慣法中的部分習(xí)慣作為補(bǔ)充性法律淵源予以適用，并未承認(rèn)習(xí)慣法的法律地位。1984年頒布的《中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法》第十條、第五十三條第一次引入了風(fēng)俗習(xí)慣的概念，但僅強(qiáng)調(diào)了應(yīng)對(duì)各少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣予以尊重和保護(hù)。不過(guò)風(fēng)俗習(xí)慣實(shí)際上是習(xí)慣法的組成部分，以上規(guī)定間接肯定了習(xí)慣法在民族地區(qū)應(yīng)受到尊重保護(hù)的地位。我國(guó)民法最初的規(guī)定并未認(rèn)可習(xí)慣的效力，僅規(guī)定了公序良俗原則。2017年最新頒布的《中華人民共和國(guó)民法總則》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法總則》)的第十條才首次用一般條款界定習(xí)慣的法源地位，賦予習(xí)慣以正式的判斷依據(jù)資格，但仍然建立在無(wú)法律規(guī)定可適用的情況下，且對(duì)習(xí)慣的適用不可違背公序良俗。并未直接規(guī)定可以適用習(xí)慣法而僅是賦予習(xí)慣法源的地位，法源習(xí)慣不同于“事實(shí)習(xí)慣”和“習(xí)慣法”，必須滿(mǎn)足具體的形式、內(nèi)容和司法程序要素。實(shí)際上該規(guī)定間接否認(rèn)了習(xí)慣法的法律地位，但是肯定了習(xí)慣作為補(bǔ)充性法律淵源適用的效力。[3]但相對(duì)于之前國(guó)家法對(duì)習(xí)慣法的態(tài)度，《民法總則》第十條的規(guī)定不僅賦予了習(xí)慣法源的地位，更明確了習(xí)慣可以作為法律依據(jù)在司法審判中進(jìn)行適用的合法地位。

(二)少數(shù)民族習(xí)慣法的適用方式

實(shí)踐中少數(shù)民族習(xí)慣法是以什么方式運(yùn)行并發(fā)揮作用的呢？首先，由于民族地區(qū)鄉(xiāng)村的血緣關(guān)系、族際親緣更為濃厚，當(dāng)民事糾紛發(fā)生后，首先會(huì)考慮傳統(tǒng)習(xí)慣法的調(diào)解方式。只是根據(jù)糾紛的大小等特點(diǎn)，調(diào)解實(shí)施的方式會(huì)有所不同，一般可分為以下幾種：第一種，尋找親友私下解決。一般是處理發(fā)生在沾親帶故的村民之間的小糾紛，影響范圍小、易解決。事情鬧大了反而會(huì)影響村民間的親友關(guān)系。第二種，尋找村內(nèi)族長(zhǎng)或村干部進(jìn)行調(diào)解，該方式則多為處理其他影響范圍相對(duì)較大的糾紛。這種方式實(shí)際上是習(xí)慣法在現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展下進(jìn)行的創(chuàng)新，傳統(tǒng)習(xí)慣法一般是村中有威望的老人、寨老進(jìn)行調(diào)解工作。但隨著村集體建立，村干部民主選舉作為鄉(xiāng)村管理的主要方式，村干部作為新的主體在村民間的民事糾紛解決上具有了更大的話(huà)語(yǔ)權(quán)。通過(guò)以上方式，少數(shù)民族習(xí)慣法在民族地區(qū)鄉(xiāng)村的民事糾紛解決中發(fā)揮巨大的作用。在民法總則將習(xí)慣納入法律規(guī)則之中后，以上的習(xí)慣法的調(diào)解方式被賦予了一定的法律效力。但不可忽略的是，《民法總則》中規(guī)定習(xí)慣的運(yùn)用應(yīng)體現(xiàn)在司法審判中的考量，而不應(yīng)是村民私下的解決方式。[4]通過(guò)考量怎樣充分發(fā)揮少數(shù)民族習(xí)慣法的優(yōu)勢(shì)，將長(zhǎng)期以相對(duì)不規(guī)范的方式存在的少數(shù)民族習(xí)慣法與規(guī)范嚴(yán)格的民法相結(jié)合在司法實(shí)踐中發(fā)揮最大的糾紛解決效力是值得關(guān)注的。

三、少數(shù)民族習(xí)慣法解決民事糾紛的利弊

實(shí)踐中的習(xí)慣法在少數(shù)民族地區(qū)的適用有利有弊，需充分分析其適用的利弊才可以更好地規(guī)范適用少數(shù)民族習(xí)慣法，以促進(jìn)民族地區(qū)民事糾紛的解決。

(一)少數(shù)民族習(xí)慣法解決民事糾紛的優(yōu)勢(shì)

習(xí)慣法在民族地區(qū)鄉(xiāng)村民事糾紛的解決中具有巨大的優(yōu)勢(shì)。近年來(lái)我國(guó)不斷加強(qiáng)在鄉(xiāng)村等基層地區(qū)的法治建設(shè)，但正式的法律制度仍然無(wú)法完全取代習(xí)慣法?！睹穹倓t》將習(xí)慣作為法源正式的用成文法進(jìn)行規(guī)定，也體現(xiàn)了多年來(lái)在法治建設(shè)的過(guò)程中，以法律制度完全取代習(xí)慣法并非最好的選擇。習(xí)慣法的地位不得不也必須被重視起來(lái)，因而退而求其次將其作為法源放入了正式的法律規(guī)定之中。少數(shù)民族習(xí)慣法的優(yōu)勢(shì)可從主觀和客觀兩個(gè)方面分析。主觀上少數(shù)民族習(xí)慣法主要具有三個(gè)方面的優(yōu)勢(shì)：第一，維護(hù)熟人關(guān)系。民族鄉(xiāng)村一般就是一個(gè)群體，群體的每個(gè)成員都是具有各種各樣聯(lián)系的熟人關(guān)系，民族因素更是加深了成員之間聯(lián)系。民族鄉(xiāng)村村民發(fā)生糾紛后為了顧及熟人之間關(guān)系，充分照顧情理因素，適用習(xí)慣法以調(diào)解的方式解決糾紛是做好的選擇。第二，息訟寧人。通過(guò)適用習(xí)慣法以調(diào)解的方式解決少數(shù)民族村民間的民事糾紛，可以避免激化村民間的矛盾，維護(hù)民族村落的長(zhǎng)期穩(wěn)定。第三，維護(hù)民族鄉(xiāng)村特殊的民族風(fēng)俗習(xí)慣。少數(shù)民族習(xí)慣法在其產(chǎn)生的過(guò)程中充分吸納融合了少數(shù)民族的各種民族風(fēng)俗習(xí)慣，逐漸建立完全遵守民族鄉(xiāng)村風(fēng)俗習(xí)慣的糾紛解決機(jī)制。[5]相對(duì)于普遍適用的法律制度，習(xí)慣法可以充分遵守和維護(hù)民族鄉(xiāng)村特殊的民族風(fēng)俗習(xí)慣。

客觀上少數(shù)民族習(xí)慣法主要具有以下兩方面的優(yōu)勢(shì)：第一，靈活便捷。少數(shù)民族習(xí)慣法處理糾紛的方式是調(diào)解，旨在遵循民族當(dāng)?shù)亓?xí)慣的前提下最大限度的滿(mǎn)足雙方的調(diào)解需求，故調(diào)解的方式是靈活多變的，且在民族村內(nèi)部就可以經(jīng)調(diào)解解決，相對(duì)于司法訴訟不僅方便快捷而且效率較高。第二，糾紛處理成本低。以調(diào)解處理糾紛對(duì)糾紛雙方來(lái)說(shuō)成本較低。民族村一般地處偏遠(yuǎn)，對(duì)少數(shù)民族村民來(lái)說(shuō)以村內(nèi)調(diào)解處理糾紛避免了司法訴訟高昂的花費(fèi)。這里討論的司法訴訟高昂花費(fèi)包括了到法院起訴、開(kāi)庭的路費(fèi)、住宿費(fèi)等基本花銷(xiāo)，還包括訴訟費(fèi)甚至律師費(fèi)等各種花銷(xiāo)。而以習(xí)慣法調(diào)解處理糾紛不僅可以避免這些花銷(xiāo)還可以獲得司法訴訟達(dá)不到的額外的補(bǔ)償。例如，少數(shù)民族地區(qū)特殊的調(diào)解抵債的方式，即受損失一方可要求另一方以上門(mén)干農(nóng)活的方式抵償其造成的損失。而另一方不需要立馬支付大量的賠償金而以勞動(dòng)抵償對(duì)其也是有利的。這種民族鄉(xiāng)村內(nèi)部特有的抵償?shù)忍幚砑m紛方式在法律上一般不予支持。

(二)少數(shù)民族習(xí)慣法解決民事糾紛的劣勢(shì)

在全面建設(shè)法治社會(huì)的大背景之下，民族地區(qū)的民事糾紛仍?xún)H依據(jù)傳統(tǒng)習(xí)慣法不經(jīng)過(guò)司法審判就私下進(jìn)行糾紛解決的方式明顯具有弊端，糾紛解決中、解決后可能都會(huì)存在潛在的問(wèn)題。而這些問(wèn)題也會(huì)直接影響到村民作為主體在鄉(xiāng)村振興中發(fā)揮作用。

1.不利于民族鄉(xiāng)村法治推進(jìn)

從頂層制度設(shè)計(jì)來(lái)講，法治社會(huì)建設(shè)將一直是中國(guó)社會(huì)建設(shè)的主流?，F(xiàn)階段由于民族地區(qū)的特殊性、復(fù)雜性和少數(shù)民族習(xí)慣法的重要地位，《民法總則》承認(rèn)并規(guī)定了習(xí)慣的法律地位。但不可忽視的是習(xí)慣仍處于法律之下，是一種補(bǔ)充法律不足的選擇方式之一。目前，民族地區(qū)鄉(xiāng)村在發(fā)生民事糾紛時(shí)習(xí)慣性地過(guò)多甚至普遍適用習(xí)慣法作為民事糾紛解決的主要方式，必然是不利于這些地區(qū)的法治建設(shè)的。究其根本原因主要是因?yàn)榱?xí)慣與正式的法律規(guī)定尚未得到很好地融合適用，由于村民們完全不了解更不理解具體法律規(guī)定，發(fā)生糾紛時(shí)相對(duì)于熟悉的習(xí)慣法，村民們自然很少選擇通過(guò)司法途徑處理民事糾紛，對(duì)于這些村民來(lái)說(shuō)法律永遠(yuǎn)是遙不可及的。民族地區(qū)普法困難，主要是由于法律條文復(fù)雜難懂、司法程序繁瑣嚴(yán)格。法治建設(shè)非一朝一夕可以完成的，但結(jié)合新興的鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，長(zhǎng)遠(yuǎn)的考慮唯有依法靠法，知法用法才是解決民事糾紛和推進(jìn)法治建設(shè)的最佳方式。

2.習(xí)慣法法律效力有限

短期看來(lái)，習(xí)慣法相對(duì)于依法向法院提起訴訟，更具高效與便利，當(dāng)事人也可節(jié)省時(shí)間、金錢(qián)以達(dá)到利益的最大化，但是，以這種無(wú)法律效力的方式解決糾紛是沒(méi)有任何保障的。長(zhǎng)此以往，會(huì)存在許多的問(wèn)題。首先，可能會(huì)造成糾紛解決的不平等、不公正。因?yàn)樯贁?shù)民族習(xí)慣法的調(diào)解方式是依靠親戚朋友、族長(zhǎng)老人或村干部進(jìn)行調(diào)解，那么糾紛的解決就沒(méi)有具體的依據(jù)，個(gè)人的喜好等主觀因素可能都會(huì)對(duì)結(jié)果造成影響，無(wú)法做到公平公正。其次，依據(jù)習(xí)慣法解決糾紛的方式?jīng)]有強(qiáng)制性效力。一方面，沒(méi)有強(qiáng)制性效力會(huì)造成糾紛結(jié)果的履行無(wú)法得到保障；另一方面，即使糾紛得到處理并履行完畢，由于糾紛解決的不公正可能導(dǎo)致很多潛在的問(wèn)題。即使民事糾紛是被公正地處理完畢，但不排除以后會(huì)出現(xiàn)新的情況、證據(jù)，這時(shí)則可能沒(méi)有強(qiáng)制力來(lái)保障民事糾紛的事后救濟(jì)。而且，少數(shù)民族習(xí)慣法是在民族地區(qū)實(shí)踐生活中對(duì)發(fā)生的民事糾紛進(jìn)行處理后總結(jié)出來(lái)的一般性規(guī)律。[6]這種規(guī)律具有傳統(tǒng)性和特定性，當(dāng)出現(xiàn)新型的民事糾紛時(shí)可能并無(wú)相應(yīng)的習(xí)慣法可以予以適用，因而造成糾紛的解決存在種種問(wèn)題。

3.不利于民族鄉(xiāng)村商事糾紛的解決

鄉(xiāng)村振興背景下民族地區(qū)鄉(xiāng)村發(fā)展的主要方式之一是引入投資、發(fā)展新農(nóng)業(yè)等，通過(guò)與投資者的合作經(jīng)營(yíng)幫助村民們致富，助力實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)村振興。但是，民族地區(qū)的村民、村集體在與投資者進(jìn)行商業(yè)合作的時(shí)候，由于缺乏民商法方面的法律知識(shí)，往往會(huì)在商業(yè)合同中處于弱勢(shì)地位，同時(shí)又不知道怎么運(yùn)用法律來(lái)維護(hù)自己的權(quán)利。而少數(shù)民族商事習(xí)慣定位于“習(xí)慣”本體，以民族性為特殊性屬性，重點(diǎn)突出“民族地區(qū)的特色標(biāo)志和交易習(xí)慣”。但為吸引外來(lái)投資，實(shí)際中一般很難將民族地區(qū)商事習(xí)慣運(yùn)用到與外來(lái)投資者的合作和所簽訂合同中。故，民族地區(qū)的習(xí)慣法對(duì)于商業(yè)糾紛是基本沒(méi)有約束效力的，村民們精通的傳統(tǒng)少數(shù)民族習(xí)慣法對(duì)于外來(lái)的投資商是沒(méi)有約束能力的，導(dǎo)致鄉(xiāng)村發(fā)展過(guò)程中與他人產(chǎn)生的商業(yè)糾紛、合同糾紛無(wú)法得到很好的解決，村民及村集體可能會(huì)因此遭受重大的損失。

四、少數(shù)民族習(xí)慣法適用應(yīng)解決的基本問(wèn)題

通過(guò)以上分析結(jié)合實(shí)踐發(fā)展趨勢(shì)可見(jiàn)，《民法總則》第十條將習(xí)慣納入正式的法律規(guī)則中是正確的。但目前習(xí)慣法在實(shí)踐運(yùn)用中仍然存在諸多弊端，針對(duì)以上弊端和適用中存在的問(wèn)題，首先要解決習(xí)慣法存在的概念模糊、適用不規(guī)范等基本問(wèn)題。

(一)習(xí)慣的概念區(qū)分

在正式的法律規(guī)定和實(shí)踐中，習(xí)慣以不同的概念出現(xiàn)并產(chǎn)生重大影響，皆因?yàn)槠渚哂须p重身份，不同語(yǔ)境、實(shí)踐場(chǎng)景下的習(xí)慣具有完全不同的概念和定義。對(duì)于習(xí)慣法的不同概念必須進(jìn)行明確的區(qū)分，并概括出民族地區(qū)傳統(tǒng)習(xí)慣法的概念范圍，以保障民族地區(qū)傳統(tǒng)習(xí)慣法的正確適用。首先，要區(qū)分習(xí)慣法和事實(shí)習(xí)慣的概念。例如，《民法總則》第一百四十二條：“有相對(duì)人的意思表示的解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠(chéng)信原則，確定意思表示的含義。無(wú)相對(duì)人的意思表示的解釋?zhuān)荒芡耆心嘤谒褂玫脑~句，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠(chéng)信原則，確定行為人的真實(shí)意思”[7]。以上規(guī)定與《民法總則》第十條中規(guī)定的習(xí)慣具有完全不同的概念。不同于少數(shù)民族習(xí)慣法，以上規(guī)定中的習(xí)慣屬于事實(shí)上的習(xí)慣，其概念為以客觀實(shí)際存在為標(biāo)準(zhǔn)，其與經(jīng)驗(yàn)法則相關(guān)。而習(xí)慣法的概念為，由民族地區(qū)傳統(tǒng)習(xí)慣組成，被作為一般的法的淵源規(guī)范民族地區(qū)少數(shù)民族公民間的權(quán)利和義務(wù)，并且已經(jīng)形成了相應(yīng)的規(guī)則體系。

其次，要注意區(qū)分商事習(xí)慣與少數(shù)民族習(xí)慣。商事習(xí)慣是指在商業(yè)交往活動(dòng)中，逐漸形成的商事主體之間相互遵守的基本商事行為規(guī)范。商事習(xí)慣和少數(shù)民族習(xí)慣法都屬于特殊的習(xí)慣，兩者在某些方面具有交叉性，應(yīng)注意區(qū)分。少數(shù)民族習(xí)慣法中涉及經(jīng)濟(jì)交往的有關(guān)商事規(guī)定與商事習(xí)慣相交叉，應(yīng)屬于特殊的少數(shù)民族商事習(xí)慣。但實(shí)踐中正是由于兩者的交叉性往往在實(shí)踐中容易使人產(chǎn)生混淆。在區(qū)分兩者概念時(shí)可考慮以下因素：第一，該商事習(xí)慣是否包含有民族地區(qū)的風(fēng)俗習(xí)慣因素，是否被民族地區(qū)的風(fēng)俗習(xí)慣所影響。第二，該商事習(xí)慣是否僅適用于民族地區(qū)，還是在各地均可予以適用；第三，該商事習(xí)慣是否傾向于保護(hù)少數(shù)民族村民的權(quán)益，并以尊重少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣為前提。

(二)適用少數(shù)民族習(xí)慣法的舉證責(zé)任

適用少數(shù)民族習(xí)慣法的前提條件是民事糾紛發(fā)生在少數(shù)民族地區(qū)，且糾紛的雙方均為少數(shù)民族。在這一前提下，根據(jù)法律規(guī)定適用習(xí)慣法的舉證責(zé)任一般由要求適用的當(dāng)事人承擔(dān)，但是個(gè)別情況下法院也具有一定的調(diào)查收集責(zé)任。[8]首先，根據(jù)《民事訴訟法》第六十四條的規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)；誰(shuí)主張誰(shuí)舉證是民事訴訟法規(guī)定的舉證基本原則。依據(jù)該舉證基本原則，要求適用少數(shù)民族習(xí)慣法的一方應(yīng)承擔(dān)證明該民族地區(qū)存在其所要求適用的習(xí)慣法的舉證責(zé)任?！逼浯?，根據(jù)《民事訴訟法》第六十四條二款：“當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集?！币话闱闆r下，要證明民族地區(qū)習(xí)慣法存在的主要難度有以下幾點(diǎn)：1.習(xí)慣法必須在民族地區(qū)廣泛適用；2.習(xí)慣法必須得到了該民族地區(qū)少數(shù)民族公民的廣泛認(rèn)可；3.習(xí)慣法必須能體現(xiàn)民族特色，其存在的根本是為了保護(hù)民族地區(qū)的宗教信仰和風(fēng)俗習(xí)慣。4.習(xí)慣法不違反任何法律強(qiáng)制性規(guī)定。舉證方根據(jù)以上幾點(diǎn)舉證要求適用符合條件的少數(shù)民族習(xí)慣法有利于該習(xí)慣法更好的適用和發(fā)揮法律效力。

(三)司法審判中適用習(xí)慣的要求

通過(guò)舉證責(zé)任明確了少數(shù)民族習(xí)慣實(shí)際存在，但在司法審判中具體能否適用、怎么適用則要符合一定的要求。《民法總則》第十條規(guī)定的“習(xí)慣”，賦予了習(xí)慣包括少數(shù)民族習(xí)慣法源的地位。對(duì)于《民法總則》第十條的具體適用，首先要解決好基于法律淵源范疇的“可以適用習(xí)慣”的適用模糊問(wèn)題，以公共秩序和良好習(xí)慣作為一般條款內(nèi)容審查的理論依據(jù)。在司法審判的實(shí)踐中，少數(shù)民族習(xí)慣雖為可以適用，但其適用范圍可以靈活，不僅僅是在無(wú)法律規(guī)定可適用的情況下，即使在有相關(guān)法律規(guī)定的情況下為保護(hù)民族地區(qū)信仰風(fēng)俗，強(qiáng)化判決的公正和實(shí)際可操作性，輔助性的適用少數(shù)民族習(xí)慣不失為一個(gè)更好的選擇。實(shí)踐中適用少數(shù)民族習(xí)慣同樣不得違反“法律—習(xí)慣—基本原則”在司法審判中的運(yùn)用順序。其次，法源衍生的習(xí)慣必須從“習(xí)慣”轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙?guī)范”，以滿(mǎn)足裁判的公正。關(guān)鍵是要對(duì)這種習(xí)慣進(jìn)行實(shí)事求是的考察，轉(zhuǎn)變的過(guò)程需要法律方法的合理運(yùn)用?？蓮姆煞椒ㄖ械姆山忉尯头赏评韮煞矫嬗枰钥紤]。一方面，需對(duì)可適用的習(xí)慣予以解釋時(shí)，可采取體系解釋等多種法學(xué)解釋方法，確保習(xí)慣的合理正確適用；另一方面，可采取演繹推理、歸納推理等法學(xué)推理方法，在充分考慮司法審判的規(guī)范性的前提下，尊重和保護(hù)少數(shù)民族地區(qū)的民族性最終得出最為規(guī)范且公正的司法審判結(jié)果。

五、 優(yōu)化民族習(xí)慣法在民事司法中適用的路徑

為解決少數(shù)民族習(xí)慣在民事訴訟中的適用不當(dāng)問(wèn)題，應(yīng)促進(jìn)好的少數(shù)民族習(xí)慣與國(guó)家制定法完美融合，并建立包含但不限于適用范圍、適用方式等具體適用規(guī)定的少數(shù)民族習(xí)慣適用體系來(lái)規(guī)范習(xí)慣的適用促進(jìn)少數(shù)民族地區(qū)民事糾紛更好地解決。

(一)民族地區(qū)習(xí)慣法的規(guī)范性創(chuàng)新

有了國(guó)家制定法《民法總則》的明確規(guī)定，習(xí)慣已有其在解決民事糾紛中的合法法源地位。但應(yīng)注意的是，法律作出規(guī)定是一方面，更重要的方面是，怎樣將法律文書(shū)上的法律規(guī)定實(shí)際運(yùn)用到司法實(shí)踐中去。且《民法總則》規(guī)定的習(xí)慣法的適用地位仍然是在正式的法律規(guī)則之下的，要遵循“先法律，后習(xí)慣”的司法審判適用標(biāo)準(zhǔn)。國(guó)家承認(rèn)習(xí)慣僅指法官認(rèn)可，不包括習(xí)慣入立法。王利明教授指出：“習(xí)慣要轉(zhuǎn)化為習(xí)慣法，必須要經(jīng)過(guò)合法性的評(píng)價(jià)”[9]。此處的合法性評(píng)價(jià)的主體應(yīng)理解為法官。梁慧星教授也認(rèn)為：“習(xí)慣經(jīng)法院承認(rèn)并引為判決依據(jù)，即成為習(xí)慣法?！睂?shí)踐中為更好地處理民族地區(qū)鄉(xiāng)村民事糾紛解決應(yīng)以促進(jìn)習(xí)慣法與正式法律規(guī)定相互融合為目的進(jìn)行創(chuàng)新，促進(jìn)習(xí)慣法與法律規(guī)定結(jié)合，然后更好地予以適用。習(xí)慣法的創(chuàng)新也可以理解為是一種法官適用的創(chuàng)新，法官在司法審判過(guò)程中在不違反法律規(guī)則的情況下可以變通適用習(xí)慣法與正式法律相結(jié)合作為裁判的依據(jù)。但為避免少數(shù)民族地區(qū)法官的自由裁量權(quán)過(guò)大，在可不可以適用少數(shù)民族習(xí)慣的靈活性上應(yīng)以嚴(yán)格的審查規(guī)定予以限制。具體的結(jié)合方式和要考慮的因素可分以下步驟進(jìn)行：1.以少數(shù)民族地區(qū)特點(diǎn)和民族性為適用的基礎(chǔ)和前提，充分結(jié)合民族地區(qū)鄉(xiāng)村的實(shí)際情況考慮該習(xí)慣法存在適用的必要性；2.在通過(guò)第一步證明有必要適用的情況下可引入正式法律規(guī)范予以考量，該習(xí)慣法是否與強(qiáng)制性法律規(guī)定相沖突、是否違背公序良俗基本原則等，通過(guò)考量證明其是否具有適用的可行性；3.在具有適用可行性的情況下法官須通過(guò)規(guī)范的程序予以適用，確定適用該習(xí)慣法的法律依據(jù)(《民法總則》第十條等)，確定適用后的法律效力和救濟(jì)途徑。通過(guò)以上步驟規(guī)范性適用少數(shù)民族習(xí)慣法可是裁判結(jié)果更加公平公正符合民意，尤其在民族地區(qū)的鄉(xiāng)村，適當(dāng)考慮適用習(xí)慣可以使村民更易接受裁判結(jié)果。

(二)構(gòu)建民族習(xí)慣法適用指導(dǎo)規(guī)則

對(duì)于習(xí)慣在司法審判及調(diào)解中運(yùn)用應(yīng)設(shè)立具體的指導(dǎo)規(guī)則指引規(guī)范性適用少數(shù)民族習(xí)慣法。法律是行為規(guī)范，每一個(gè)制度、每一個(gè)規(guī)則都是由規(guī)范構(gòu)成，而每一個(gè)規(guī)范又是由構(gòu)成要件、適用范圍、法律效果三部分組成，這就是法律的規(guī)范性。以《民法總則》第十條為切入點(diǎn)，通過(guò)司法解釋等方式樹(shù)立具體的指導(dǎo)規(guī)則引導(dǎo)習(xí)慣在實(shí)際中規(guī)范性適用。司法解釋可以對(duì)《民法總則》的規(guī)定進(jìn)行細(xì)化和完善，而且在司法審判中具有一定的法律效力?？赏ㄟ^(guò)司法解釋來(lái)明確習(xí)慣所指的范圍、適用的條件、適用的效力等等。首先，可制定典型性司法案例作為指導(dǎo)參考案例，司法判例是對(duì)法律最為具體和生動(dòng)的解釋。在處理相同或相似的案件時(shí)，司法案例可以為民族習(xí)慣法的適用提供指引和參考。具體可由適用習(xí)慣法的民族地區(qū)基層法院將具體的案例進(jìn)行整理，整理包括案件適用少數(shù)民族習(xí)慣法的依據(jù)、適用方式、適用結(jié)果及救濟(jì)途徑，再加之后續(xù)跟蹤回訪的該案適用效果及作用，進(jìn)行系統(tǒng)全面的整理形成可供參考的典型案例，在由上級(jí)司法機(jī)關(guān)結(jié)合本地實(shí)際情況考量最終公布可供該民族地區(qū)司法機(jī)關(guān)參考適用的指導(dǎo)性司法案例。其次，參考美國(guó)的陪審員制度，可以適當(dāng)在適用民族習(xí)慣法的案件審判中增加陪審員的話(huà)語(yǔ)權(quán)。陪審員可以設(shè)立單數(shù)多人制，具體以案件實(shí)際情況確定。陪審員的組成以少數(shù)民族為主非少數(shù)民族為輔，從其身份、學(xué)識(shí)、民族等多方面考慮，并非僅引入當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族的陪審員，也可引入法學(xué)教授、企業(yè)法務(wù)等非少數(shù)民族作為陪審員代表普遍公眾的看法，有利于促進(jìn)適用習(xí)慣法的判決結(jié)果與我國(guó)法治建設(shè)及社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)相統(tǒng)一。

(三)民族地區(qū)商事習(xí)慣優(yōu)化適用

為使習(xí)慣更好地與法律規(guī)定相結(jié)合，充分考慮到鄉(xiāng)村振興的迫切性，民族地區(qū)商事習(xí)慣需優(yōu)化適用，即在民族地區(qū)的商事規(guī)定中，應(yīng)包含少數(shù)民族的商事習(xí)慣，并明確這些商事習(xí)慣法律效力。這樣可明確民族地區(qū)的商事習(xí)慣在民族地區(qū)鄉(xiāng)村振興具體的商事合作、商事合同中發(fā)揮的法律效力，充分保護(hù)民族地區(qū)鄉(xiāng)村主體的利益。例如，信仰伊斯蘭教的維吾爾族、回族等受民族教義影響形成了禁止放貸取利、勞務(wù)借貸、禁止在清真寺內(nèi)交易等的商事習(xí)慣，[10]以該少數(shù)民族習(xí)慣具體規(guī)定為例，可將少數(shù)民族商事習(xí)慣適用問(wèn)題分為三類(lèi)予以考慮：1.與我國(guó)商事立法追求效果一致的，如禁止放貸取利的習(xí)慣有利于維護(hù)商事交易穩(wěn)定，則可以保持和維持適用該類(lèi)習(xí)慣；2.與我國(guó)商事立法不相沖突但一定程度上不利于市場(chǎng)交易的，如勞務(wù)借貸的只能用勞務(wù)償還不可以金錢(qián)等代替，限制性條件不利于市場(chǎng)交易流通，該類(lèi)習(xí)慣可根據(jù)具體情況決定是否適用；3.與我國(guó)商事立法有一定沖突且不利于市場(chǎng)交易但關(guān)乎少數(shù)民族不可侵犯的宗教信仰的，如禁止在清真寺內(nèi)交易，一般來(lái)說(shuō)合法交易場(chǎng)所不受限制，可該類(lèi)習(xí)慣涉及少數(shù)民族不可侵犯的宗教信仰，為尊重少數(shù)民族宗教信仰，該類(lèi)習(xí)慣應(yīng)當(dāng)遵守。民族地區(qū)商事習(xí)慣的優(yōu)化適用須遵循以下幾點(diǎn)：第一，可針對(duì)民族地區(qū)的民商事法律規(guī)定增加專(zhuān)門(mén)性的具體規(guī)定。該規(guī)定可由國(guó)家做出統(tǒng)一的原則性規(guī)定，該原則性規(guī)定應(yīng)包含商事法律的一般性原則。各民族地方根據(jù)國(guó)家規(guī)定可分為以上三種不同的少數(shù)民族商事習(xí)慣做出各地的具體性規(guī)定。第二，可采用差別對(duì)待的原則。在民族地區(qū)的商業(yè)合作、合同中應(yīng)偏向于保護(hù)處于弱勢(shì)地位的鄉(xiāng)村主體的利益，如有涉及第三類(lèi)不可侵犯的宗教信仰的商事習(xí)慣均應(yīng)遵守。當(dāng)然，為了促進(jìn)鄉(xiāng)村發(fā)展吸引投資，這種有差別的對(duì)待應(yīng)該根據(jù)民族地區(qū)鄉(xiāng)村實(shí)際情況適當(dāng)適用，以保護(hù)民族地區(qū)鄉(xiāng)村主體利益最大化為前提。第三，民族地區(qū)商事習(xí)慣優(yōu)化適用也是對(duì)民族地區(qū)商事習(xí)慣適用的嚴(yán)格限制，通過(guò)具體明確商事習(xí)慣的法律效力，限制明顯不合理的民族地區(qū)商事習(xí)慣的適用，保障民族地區(qū)商事交易的公平公正，吸引外來(lái)企業(yè)到民族地區(qū)進(jìn)行投資、合作，促進(jìn)民族地區(qū)鄉(xiāng)村振興早日實(shí)現(xiàn)。

綜上，為實(shí)現(xiàn)民族地區(qū)鄉(xiāng)村振興，應(yīng)處理好涉及少數(shù)民族鄉(xiāng)村主體的民事糾紛。該民事糾紛的更好解決可以通過(guò)民族地區(qū)少數(shù)民族習(xí)慣法的優(yōu)化適用予以實(shí)現(xiàn)，特別要注重鄉(xiāng)村振興過(guò)程中涉及少數(shù)民族鄉(xiāng)村主體的商事糾紛的解決，應(yīng)適用相應(yīng)優(yōu)化的少數(shù)民族商事習(xí)慣法，最大化的保護(hù)少數(shù)民族地區(qū)鄉(xiāng)村主體的利益。