楊 娟

0 引言

跨過信息聯(lián)合的Web1.0時代、人與人互動的Web2.0時代，我們正處于個性化與智能化并存的Web3.0時代。從海量信息中提取目標信息造就了新型經濟形式——數字經濟。文本與數據挖掘(Text and Data Mining，TDM)是其中非常重要的類型，但法律爭議不斷，并引發(fā)了世界性的研究熱潮與立法修正。立法上，雖然各國明確禁止商業(yè)目的的TDM，但又在探索如何借用著作權傳統(tǒng)合理使用制度予以開放，以調節(jié)產權保護與鼓勵知識創(chuàng)新之間的關系。毋庸諱言，發(fā)達國家已經走在前列，其最新成果是2019年3月26日歐盟通過的《數字單一市場版權指令》(Directive on Copyright in the Digital Single Market，以下簡稱“2019年《版權指令》”)。該法最引人注目的部分之一是增加了著作權“例外”條款，擴大了合理使用制度的適用范圍，目的在于減少成員國間版權制度的差異，使在線訪問歐盟數字作品的廣泛性、普遍性成為可能[1]。不無遺憾的是，類似立法規(guī)范在我國現(xiàn)行立法和《著作權法》(修改草案第三稿)中尚未出現(xiàn)，而學術研討尚處于初期階段。比較一致的呼聲是國家應當在科學研究、教育教學、文獻傳遞等領域為TDM提供可操作的空間，但相關法理、立法規(guī)范及規(guī)范體系設置等問題依然缺乏針對性的研討。實務中，部分圖書館等文化遺產機構已采購TDM 技術裝備為用戶提供相關服務，面臨較大風險。就此，本文以規(guī)范分析方法為基礎研究方法，結合比較法方法，對此議題進行探討。

1 文本與數據挖掘之概念與意義認知

1.1 概念認知

TDM 泛指利用計算機技術和互聯(lián)網資源從海量文獻中有目的性地發(fā)現(xiàn)信息和數據的技術。TDM 概念界定分歧較大。英國知識產權局認為TDM 是“從機器的可讀資料中提取有價值信息的過程，涉及對資料的大量復制、數據的提取以及數據的整合，從而識別出特定模式”[2]。歐盟2016年《數字版權指令草案》和2019年《版權指令》均采用開放性定義，統(tǒng)稱為“自動分析技術”(the automated computational analysis)，即能夠對以數據形式的信息進行自動分析的技術，分析的對象包括文本、聲音、圖像或數據。其最典型的技術形式是TDM?？梢娏⒎ㄕ吒鼉A向于將各種可能符合立法規(guī)制的包括TDM 在內的自動分析技術包含在內。學術界概念分歧更大。有人認為，廣義的TDM 是指從大量的、不完全的、有噪聲的、模糊的、隨機的實際應用數據中提取隱含在其中的但又是潛在有用的信息和知識的過程；狹義的TDM 僅指對結構化數據、無結構的文本或半結構化的文本的分析[3]。也有人認為，TDM 是指“基于計算機從文本或數據中提取、組織數據的過程；通過大量復制素材、提取數據并重組其識別模式、趨勢和假設；或通過一定的方式重組挖掘信息”[2]。這類概念更側重于技術手段，縮小了內涵，幾乎將TDM 與數據挖掘等同。也有觀點認為TDM 是指“為了獲取模式、趨勢、相關關系等信息而對數字格式的文本與數據采取的任何自動化分析手段”[4]。這類定義側重于強調文本與數據挖掘的目的性與指向性。另一類觀點認為，TDM 是指“利用自動分析技術分析文本與數據的模式、趨勢以及其他有價值的信息，是以計算機為基礎的、從文本或數據導出或組織信息的過程”[5]；或認為TDM 是“對以指數速度增加的數字數據進行分析并提取新的見解和知識的重要技術”[6]，其將視線聚焦在文本與數據挖掘結果的有用性上。還有一類觀點認為，TDM 是“大數據時代開發(fā)和研究數據的一種新型工具，包括多個復雜的計算機自動處理環(huán)節(jié)，涉及對文本內容和數據的提取、解構、重組，以及對分析挖掘結果的傳播與轉移(出售、出租、贈與、銷毀等)，還與版權技術保護措施的設置與規(guī)避相關聯(lián)”[7]，其主要著眼于TDM 技術使用的合法性。不難看出，盡管學術界對TDM 的認知有差異，但是總體上來說均承認其具有3個方面的特性：其一，TDM 是一種新的知識發(fā)現(xiàn)技術，即以海量互聯(lián)網信息為對象，從中提取相關信息的技術；其二，它的目的在于尋求特定信息之間的某種關聯(lián)關系，如模式、趨勢等，并以此為基礎生成或提出新的知識、見解、方案、路徑等；其三，此種技術是一種智能化為基礎的自動化技術，運作將呈現(xiàn)為一個過程。

1.2 意義認知

現(xiàn)如今，大數據、物聯(lián)網、人工智能、區(qū)塊鏈、虛擬現(xiàn)實、共享經濟等技術與數字經濟的融合將顛覆傳統(tǒng)發(fā)展模式，為經濟社會發(fā)展提供全新機遇[8]。TDM也是數字經濟時代的產物，作為一種新型的知識發(fā)現(xiàn)方式，不僅應當鼓勵發(fā)展，更應在理論層面闡發(fā)其時代意義。

1.2.1 TDM的技術意義

TDM技術產生于1980年代后期，起源于數據倉庫(data warehouse)概念。數據倉庫是對數據集合的一種處理方式，不同于傳統(tǒng)數據管理系統(tǒng)，它的特性在于聯(lián)機事務處理，即為數據分析與決策提供分析處理服務?！叭祟愓恍畔⒀蜎]，卻渴望知識?！盵9]數據云集導致傳統(tǒng)的數據查詢與搜索已經不能滿足用戶數據處理的需求，就此多維數據庫和多維分析的概念得以誕生。在這一過程中，TDM被設計成“人和應用程序”，即在提取數據的同時依次對數據加以分析處理，其過程大致可以描述為：(1)對數據庫予以清理、集成后形成數據倉；(2)對目標數據予以選擇變換，通過諸如模糊方法、粗糙集理論、云理論、證據理論、遺傳算法等種種數學方法形成數據的分類、聚類、回歸、關聯(lián)、序列、偏差等模式；(3)經過評估、比較或聚合形成新知識?？梢?，在前述TDM 程序中，因算法方案的不同其技術效果也千差萬別。此外，TDM 技術的有效性還與數據存儲技術、去冗降噪技術、新型表示技術、融合技術等等相互關聯(lián)。本質上，無論是云服務還是區(qū)塊鏈都是數據處理技術。不過，云服務因利用大量計算資源而遭受是否安全的質疑。這推動了中心化數據服務商向身份可驗證的合法服務商方向發(fā)展，產生了clourdvisor、Intel SGX 等新技術。然而這并未消除公眾的擔憂。借由區(qū)塊鏈(公有鏈)完全去中心化的分布式平臺來去除節(jié)點控制以構建新的云服務——區(qū)塊鏈即服務(Baas)，已經得到高度重視。公有鏈自有其弊端，比如速度較慢，于是私有鏈和聯(lián)盟鏈得以誕生。在私有鏈下，授權才能加入的特點使得數據服務未能完全去中心化，但是此種犧牲獲得了運算上的高效。至于聯(lián)盟鏈則是多個機構共同參與的私有區(qū)塊鏈，是更高級的形態(tài)。數據安全與處理高效似乎始終是一對矛盾。在公有鏈為基礎的云服務中，數據高度安全，但數據處理必然變慢；而在私有鏈和聯(lián)盟鏈為基礎的云服務中，部分犧牲數據安全性和公共性卻換取了數據處理的高效。不管是云服務還是區(qū)塊鏈，各類數據還存在眾多的領域、壁壘和收集難題，跨庫TDM 技術的發(fā)展有望在這些領域取得突破，從而具有重大的應用意義。

1.2.2 TDM的經濟意義

TDM 既是應商業(yè)需求而生，也最先被商業(yè)領域所采用。尤其是在金融、電信、保險、零售、交通等領域得到廣泛運用。在人工處理數據洪流已經變得不可行且過于昂貴的當下，效率與耗費在客觀上促使TDM 成為必須行動的項目。當前，TDM面臨2個經濟方面的矛盾：一方面，在數據即財富理念的支配下，數據收集和數據服務已經出現(xiàn)了嚴重的壁壘化跡象。在單個數據庫之內各商家在防止數據外流(安全)的同時，追求以特定的算法來設計屬于自己的數據檢索、提取和分析的技術方案。在單個數據庫之內云計算可能已經足夠應付而無需TDM 的進一步開發(fā)。另一方面，基于競爭的內在需求，數據外聯(lián)行動亦已在各商家之間展開。不過，數據服務商總是秉持對外保守而對自己開放的策略。直言之，TDM技術對于數據寡頭而言具有非常大的經濟價值，將進一步強化其數據攫取動能。在本文看來，受經濟利益格局的影響，后者已經成為矛盾的主要方面。可以預見，適應公有鏈、私有鏈和聯(lián)盟鏈的發(fā)展，未來TDM 技術也許將呈現(xiàn)出大眾化、個性化、特定化的多重發(fā)展局勢。大眾化的TDM設備將具有較高程度的普適性，但速度慢；而個性化的TDM 將運用針對性的算法設計服務于有特別需求的圖書館、情報館等文化遺產機構；至于特定化的TDM 將成為數據寡頭的特殊設備，主要服務商業(yè)需求，這使得以數據服務為目標的各類TDM技術將迎來廣闊的應用市場。

1.2.3 TDM的法理意義

不管TDM 技術在未來呈現(xiàn)出何種面貌，原則上來說，法理只關注其運作行為的法律意義。TDM 的核心含義是按照特定算法挖掘并分析行為人所需要的目標數據，而不問該數據是否被特定法律法規(guī)所保護。之所以如此，是因為其涉及的知識產權保護個體實在太多，使得任何TDM算法的設計者均不可能在其算法規(guī)則中針對各主體所申明保護的數據設計特別規(guī)則。撇開技術可行性不談，事實上，已知的數據保護方案可以通過特定技術給挖掘行動設定門檻。在未來的發(fā)展過程中，類似于搜索服務領域中具有法律規(guī)制效力的Robots協(xié)議不僅可以加以利用，而且也會升級。數據挖掘并不會始終處于自然狀態(tài)。由此，對TDM 技術的法理分析應切換到普遍意義上的挖掘行為是否屬于法律容忍的范疇，且此種容忍是否應當存在特定的領域。這顯然已經為當下的法學研究所不斷涉及。

2 文本與數據挖掘合理使用例外規(guī)范國際立法例考察及其經驗

發(fā)達國家和國際組織已經放棄通過事先許可的方式來限制TDM 的運用。之所以如此，最主要的原因就在于TDM 所作用的對象實在過于廣泛，既無合適的權益代表人，也無可行的操作方案。這使得在立法中構建“窄通道”的合理使用例外規(guī)范，成為解決問題的唯一通道。

2.1 合理使用例外規(guī)范之國際立法例

2.1.1 英國立法例

2014年11 月18 日，修改后的英國《版權、設計與專利法(1988)》共設計了11項版權例外。TDM 包括在“Text and Data Analysis”之內，是對第29條(非商業(yè)研究的文本與數據分析復制件)所增加的例外，具體包括5項內容：(1)如下合法獲取作品的人所制作的作品復制件不構成侵權：該復制件的形成出于非商業(yè)的純粹研究目的；且該復制件附有致謝(除非沒有必要)。(2)非經版權人授權的以下情況下視為侵權：將副本轉讓給任何其他人，或將副本用于非商業(yè)的純粹研究以外的目的。(3)制作的復制件涉嫌為交易目的而形成的可被認定為侵權交易復制件。(4)“交易”是指出售或出租，或是相應的提供行為。(5)如果私人合同中存在阻止或限制制作作品復制件，而根據本條不會侵犯版權，則該條款不適用①。英國知識產權局的解釋是，只有在合法訪問作品和非商業(yè)研究目的的前提下，研究人員為了計算分析才可以制作版權作品的部分復制件，而不是這篇作品的復制件。此外，該法賦予出版商和內容提供商基于網絡安全性或穩(wěn)定性的干預權[10]，但實際上是一種監(jiān)督權。

2.1.2 德日法等國立法例

2013年3 月22 日，德國著作權法修改草案意外地為TDM 開了一道很小的豁口，即搜索引擎服務提供商和新聞聚合服務提供商在使用“個別詞語”和“最小文本片段”時，無需向報刊出版社付費。但是該法因保護報刊出版者權的實質意圖而受到了強烈反對，被視為是互聯(lián)網時代的立法倒退[11]。此后法國、比利時、西班牙等也曾有類似動議，但后來迅速轉向，紛紛修改立法擁抱TDM 技術。2016年10月7日，《法國知識產權法典》在第L122-5條和第L342-3條分別加入了針對于作品著作權和數據庫權的TDM例外，適用于科學相關的文獻；2017年1月1日修訂生效的《愛沙尼亞著作權法》第19 條第3 款規(guī)定TDM 例外不以來源合法為條件，但要求使用人盡可能地注明作品的作者和來源。2017 年6 月30日修改的《德國著作權與鄰接權法》第60d條進一步擴大，不僅挖掘所得數據的使用不限于復制，而且還增加了兩類傳播行為例外：(1)在合作科研中向合作伙伴傳播；(2)為監(jiān)督科學研究的質量而傳播至特定的第三方。日本也改變了1978年著作權法禁止以任何方式復制作品的嚴厲態(tài)度，于2009年修改后的文本規(guī)定：在不損害作品正常使用和危害作者合法利益的前提下，信息分析者在必要限度內有權對作品進行緩存或者改編；但數據庫的利用不適用這一規(guī)則[12]。

2.1.3 歐盟立法例

歐盟立法主要起督促作用?！?019年版權指令》第3、4、5、6條分別規(guī)定了4種TDM規(guī)范。

第一種類型是以科學研究為目的的TDM 規(guī)范，是基本規(guī)范。其構造為：(1)合法獲取作品或其他內容；(2)以適當的安全等級存儲；(3)著作權人有權在必要限度內采取措施來確保承載權利作品的網絡和數據庫的安全性和完整性。

第二種類型是TDM 例外規(guī)范，其構造為：(1)成員國立法有義務允許科學研究性的TDM；(2)TDM結果可以保留到必要時為止；(3)只要著作權人沒有明確作品及其內容的保留使用權即可進行TDM；(4)本規(guī)范不影響以科學研究為目的的TDM規(guī)范的適用。

第三種類型是數字和跨境教育TDM 規(guī)范，其構造為：(1)成員國立法應允許非商業(yè)和教學說明目的的數字和跨境教育TDM，但該行為須在教育場地內且安全的電子場合下由學生、教學人員進行，并盡可能附有來源說明；(2)成員國可以設置限制(許可協(xié)議)，但該協(xié)議必須方便教育機構發(fā)現(xiàn)和應用；(3)限制許可協(xié)議只在該教育機構所在地的成員國內生效；(4)成員國立法可規(guī)定相關行為人向權利人補償。

第四種類型是文化遺產機構例外規(guī)范，即成員國文化遺產機構出于保存目的可以任何格式或載體復制任何由其永久收藏的作品或內容②。

2.1.4 國際立法例之經驗總結

首先，開放TDM 是例外，保護著作權人權益是基礎。從上述國際相關立法例的基本結構來看，基本構造分為3個層面：第一層面是保護著作權人的復制專有權，即原則上禁止任何形式的復制。第二層面是考慮與國際公約銜接。因為《伯爾尼公約》《世界版權公約》、Trips協(xié)議均允許成員國在控制性前提下對著作權設置合理使用制度。第三層面才是控制性原則指導下的TDM例外規(guī)范。換言之，TDM例外規(guī)范表面上表現(xiàn)出開放性，但因附加有諸多限制性條件，因而整體上呈現(xiàn)了保護著作權人權益的封閉性結構特征。

其次，設置TDM 規(guī)范的最佳方案是設置著作權合理使用例外規(guī)范。在TDM 規(guī)范設計上，大陸法系國家基本上采用嚴格的限制性合理使用例外規(guī)范方案；而英美法系國家采取開放式規(guī)范，判斷是否侵權時主要采用四要素檢驗法，即考察：(1)使用行為的目的和性質。(2)受保護作品的性質。(3)作品使用的數量及其比重。(4)使用行為的市場影響、實際效果等。為協(xié)調區(qū)域內各國法律體系的差別，歐盟立法既規(guī)定成員國的開放義務，同時又規(guī)定了成員國立法不得超越的邊界，總體上依然呈現(xiàn)出封閉式例外規(guī)范體系的特征。

最后，TDM例外規(guī)范的核心在于邊界控制。從各國立法例來看，大都以大陸法系國家的著作權合理使用制度為基礎，同時糅合了英美法系國家的四要素檢驗法和轉換性使用理論。TDM 例外規(guī)范的核心在于邊界控制，即既要限制主體，也要限制客體；既要控制行為，也要規(guī)制目的；甚至還賦予了著作權人基于網絡安全的干預權。

3 對設置文本與數據挖掘合理使用例外規(guī)范的體系性思考

國家立法是一種嚴密的邏輯性活動，既需要考慮利益平衡，也需要考慮立法規(guī)范本身的性質；既需要考慮風險控制，也需要精巧的、具體的制度體系設計。設置TDM 例外規(guī)范也離不開此種體系性的思維模式。

3.1 文本與數據挖掘的法理重塑

3.1.1 文本與數據挖掘的利益再平衡

對于TDM 例外規(guī)范的利益平衡，國內研討主要局限于TDM 行為人、著作權人和公眾之間的利益平衡。然而，現(xiàn)有學理研究在相當大的程度上忽略了TDM 利益主體擴大化的現(xiàn)實趨勢。從線性地來看，TDM 可以分為上游市場和下游市場。上游市場是TDM 技術市場，下游市場才是TDM行為市場。TDM立法規(guī)范將對上游市場產生根本性的影響，是決定一國相關立法是否成功的關鍵。而上游市場的技術研發(fā)瞄準的又是下游應用市場，因為下游市場是技術的應用者，故而立法還必須兼顧下游市場主體的利益。目前來看，TDM 主要有兩種形態(tài)：一是以大型IT企業(yè)為主體的商業(yè)市場，這主要涉及人工智能(AI)、新聞聚合、深度學習等領域；二是以教育教學和科學研究為目的的公共文化服務市場，主要涉及各類學校，圖書館、文化館等文化遺產機構。

與資本主義國家之個體本位主義優(yōu)先相比較，我國社會主義國家的集體主義本位觀決定了國人應當更多讓利于公共利益，這也是我國數字經濟競爭力依然較弱而亟待鼓勵的現(xiàn)實所決定的。我國正處于民族復興的關鍵時期，故而立法導向上適度以國家利益優(yōu)先是可取的。而從TDM 本身看，決定行為人是否侵權的往往并不是行為人本身，而是TDM算法。TDM屬于大數據研究，“大數據研究不同于傳統(tǒng)的邏輯推理研究，而是對數量巨大的數據做統(tǒng)計性的搜索、比較、聚類、分類等分析歸納”[13]。其基本功能是尋找2個或2個以上變量取值之間的規(guī)律性，這在統(tǒng)計學上稱之為相關性或關聯(lián)性研究。上游市場是特定TDM 算法的設計者，而下游市場的TDM行為人只是實施者。那么TDM算法設計者是否是共同侵權行為人呢？法學界對此并未加以討論。

目前有關TDM 的法學研究關注的是結果，并不是過程。在技術競爭日趨白熱化的當下，我國TDM 立法利益平衡應優(yōu)先考慮國家利益，公眾利益次之。就此，國家立法為保護國家利益應當全面開放TDM 上游市場，以鼓勵技術創(chuàng)新，為大數據研究提供足夠的法律空間。對上游市場的規(guī)制主要應通過下游市場的技術應用來間接予以引導。故而對下游市場之TDM 應用的立法規(guī)制成為牽一而動全身的關鍵。

3.1.2 文本與數據挖掘的性質

國外有觀點認為TDM 是閱讀權的再現(xiàn)，或是其自然內容。比如開放存取開放知識基金會工作組(Open Knowledge Foundations Working Group on Open Access)認為“有權閱讀即有權挖掘”。歐洲研究圖書館協(xié)會也持類似觀點。也有學者認為：“既然著作權不保護思想，那么在表達和討論時讀者就可以用自己原創(chuàng)的方式重新使用論著中所蘊含的思想”；“TDM 活動應當被允許，就像自然人閱讀作品無權得到版權人事先許可一樣，機器閱讀合法接近的作品也無需許可”[14]。當然，還有一些其他觀點：

(1)雖然“數據”本身不能受到版權法的保護，但是把數據按照既定原則挑選出來，并依據相關方法予以聚合而形成的聚合物——“數據庫”則可能涉嫌侵權。因為該“數據庫”一旦在選擇和編排上體現(xiàn)出獨創(chuàng)性則受到版權法的保護[15]。此種觀點并不成立。因為如果因TDM 而形成新的“數據庫”，那么此種“數據庫”的使用者恰恰是其創(chuàng)作者本人。不過，反向侵權行為成立的可能性還是存在的。運用TDM 技術所形成的文本或數據本身很可能是從未授權作品中按任意指令提取而來的，而TDM 可能并沒有新增或極少新增其他內容。如此一來，必然會形成巨額篇幅的他人作品的自動匯編文本，而此種文本顯然不具有獨創(chuàng)性。此時，TDM 涉嫌侵犯被復制作品著作權人的復制權。

(2)TDM在運作中存在對數據的獲取、分析、整理、持有、傳播，從而可能形成對被復制作品著作權人復制權、信息網絡傳播權、翻譯權、匯編權、改編權等權利的侵犯；如果以數據庫為挖掘對象，則涉嫌對擷取權(Extraction)、反復利用權(Utilization)的侵犯[16]。這種觀點放大了TDM的侵權可能性。如果在合法接近作品的前提下，TDM 行為人只是為個人欣賞、科學研究、教育教學而運用，則因合理使用制度的合法阻卻而并不構成侵權。本文贊同如下觀點：“用于TDM目的的內容訪問，提取和復制都是偶然的階段，最終不會導致對作品的可保護(表達性)部分的外部重復使用?！盵17]

再回到TDM 是法律權利的觀點。本文對此持懷疑態(tài)度：第一，閱讀權是自然人欣賞、品味作品的智力活動，而行為人通過TDM 所獲得的信息其本人并不一定閱讀，甚至根本無精力來閱讀。第二，閱讀權的行使以合法接近作品為前提，但是TDM 并不一定具備這一前提。比如開放校園網絡中，非本校人員可以用該校人員的賬戶即可登錄圖書館購買的數據庫，利用其服務并挖掘相關電子文獻資料。第三，閱讀權的作用對象是作品全部或部分，但是TDM 只提取作品中的指定信息，甚至是特定長篇論著中的極少片段。故而TDM 只是信息獲取行為，其本身并不具有閱讀權的性質。閱讀意味著可以挖掘，但挖掘并不意味著閱讀。正是在此種意義上，無合法接近之前提且沒有得到著作權人許可或法律授權的TDM涉嫌侵權行為。

那么TDM 屬何種行為呢？本文認為屬于新型復制行為。理由如下：第一，TDM 是復制行為。所謂復制，傳統(tǒng)上即指作品載體數量的增加。誠然，增加復制品的意義并不在于增加復制品的載體，而是在于增加含有作品內容的載體。換而言之，知識產權法意義上的復制本質上是對作品及其內容的復制。顯然，TDM 是通過新的技術方式提取作品及其內容，自然屬于復制行為。第二，TDM是新型復制行為。TDM本質上是復制了他人作品或其中的某些信息。在這一新技術條件下，復制并不以載體數量增加為必要要件。TDM過程既存在緩存，也存在結果的拷貝。其提取的結果信息既可以復制在不同載體上，也可以大量復制在同一載體上，甚至只是存在于提取過程中的緩存中。此種與傳統(tǒng)復制存在巨大區(qū)別的復制行為顯然屬于新型復制行為。

3.1.3 文本與數據挖掘的風險控制

理論上來說，TDM 帶來的風險主要在于外部溢出，即TDM結果的對外傳播。TDM獲取的信息量往往非常龐大，其結果僅作為自然人應用時受速度、效率和信息使用能力的限制，很難導致大面積的侵權效應。不過，在群體、團體合作的境況下這種局面將變得不可控。故而國際立法例在設置TDM 例外規(guī)范時，非常突出的一點就是對TDM 結果的溢出予以設限。這也是四要素檢驗法中第四項所特別關注的內容。在本文看來，此種溢出風險控制主要涉及兩個方面：一是TDM技術的溢出，二是TDM結果的溢出。前者是指特定機構面向特定或不特定的主體提供某種TDM 技術，這使得普通人員無需掌握復雜的相關技術即可便捷地應用。在不支付對價的前提下，TDM 技術的溢出比較少發(fā)生。因此風險控制集中在結果溢出方面，主要涉及主體邊界和適用范圍邊界2個問題。嚴格來說，合法實施TDM的特定單個組織內部之間的TDM 結果傳播不屬于溢出，因為此種傳播不產生交換價值，對于著作權人的權益影響較小。而外向傳播所產生的影響則要考量接收主體的性質、數量、接收目的以及與傳播人的關系等。如果此種傳播基于交換考慮，不管交換的利益為何和大小，原則上應當補償著作權人；即便傳播行為本身并不基于交換利益的考慮，如果接收主體眾多，或接收主體將其用于商業(yè)活動，或為獲得對價而接收，或接受容易導致著作權人作品收益明顯受損，則原則上也應當補償著作權人。

在挖掘結果不向外傳播的情形下，預防TDM侵權受信息不對稱的限制顯然不太現(xiàn)實。再者，對不產生交換價值的TDM 結果內部傳播行為，著作權人也極難主張權利。從主張TDM 侵權最為積極的國際出版商的態(tài)度來看，其主要目的在于防止TDM 的商業(yè)運用和希望通過事先許可建立由其控制的平臺等方式來限制TDM 在科學研究中的運用。然而，這既無法操作，也因損害知識自由獲取權而遭到以此為使命的圖書館等文化遺產機構的強烈反對。據此，規(guī)制TDM 最為有效的方式是在下游市場予以概括性的控制，即在原則禁止的基礎上設定其合理例外，例內由法律授權，例外屬于侵權。

3.2 文本與數據挖掘合理使用例外規(guī)范體系化構建

我國應繼續(xù)修改《著作權法》(修改草案第三稿)，通過TDM 主體、目的、客體、行為等4個層面形成體系性的封閉式許可例外規(guī)范體系。

3.2.1 體系結構

首先，在主體上，應當采取擴大化的態(tài)度，以適應相關實務、國家利益和公共利益以及國際趨勢的需要，即TDM 行為人應當包括自然人、任務型科學研究團隊、科學研究組織、科學研究機構、圖書館為主體的文化遺產機構等幾類特定主體。其中任務型科學研究團隊、科學研究組織、科學研究機構、文化遺產機構之所以被納入，是為了更多的照顧科技發(fā)展之國家利益。

其次，在目的上，應當以國家利益優(yōu)先兼顧公共利益。眾所周知，限制主體并不等于限制行為。TDM 例外規(guī)范的國際立法例都將交換目的排除在外。本文認為，對TDM 行為人進行主觀方面的限制應采取如下方案：對于自然人而言，TDM 只能限于個人學習、教學和研究之目的。對于任務型科學研究團隊、科學研究組織和科研機構的TDM 應限制在純粹科學研究目的范疇之內。而對于圖書館、文化館等文化遺產機構的TDM，則應適度予以擴大，即限制在：(1)為保存或保留文獻資料。(2)向特定用戶提供個人學習與研究，教育教學、非商業(yè)的科學研究服務范疇之內。尤其值得特別說明的是，圖書館等文化遺產機構基于公益目的向特定主體提供TDM 工具服務，且所獲TDM 信息不得用于外向傳播或交換獲利目的。其中特定對象是指相關文化遺產機構基于本身屬性所對應的用戶。比如公共圖書館向本區(qū)域用戶提供公益服務，高校圖書館向本單位職工、學生與科研團隊提供本職服務。

再次，在客體上，TDM 作用對象應限制在已經合法獲得或接近的文獻資料與數據庫范疇之內。相反，如果前述主體能夠在無限制的行為客體范疇內為TDM，那么將意味著著作權人的作品及其內容在非常大的范圍內被無償使用，最終削弱著作權人的創(chuàng)造動力。何況，我國是社會主義國家，許多作品本身是職務作品，而且《公共圖書館法》《普通高等學校圖書館規(guī)程》等規(guī)定了有利于文化遺產機構的出版物繳存制度。同時文獻資料的數據庫也處于一家獨大的局面。如果科研人員可以免費使用相關數據庫實施TDM，則可以免費提取幾乎絕大多數現(xiàn)有電子文獻資料中的信息。顯然，這將導致合法接近作品之前提條件的實質性破壞，著作權人幾乎將無法從其作品的出版中獲得足夠的收益。故而立法設置合法獲得或接近文獻資料與數據庫是必要的。

最后，在行為上，應從復制行為、傳播行為和分析行為3個層面對TDM予以必要的限制。從國際立法例來看，復制行為非常復雜，涉及復制載體、復制對象、復制方式、復制時間等諸多問題。學術界和司法實務界對此均存在爭議。目前相對一致的看法是復制必須實現(xiàn)“固定”③，不具有獨立經濟價值的復制和時間極短的緩存并不構成復制。對于TDM 中的傳播，目前各界相對一致的共識是原則上應禁止挖掘結果向外傳播，但是特定研究群體內部之間或為了保存相關信息的傳播因不具有獨立的經濟價值而屬于例外。本文認為，此種情形本質上不是著作權法上的傳播行為，而是無獨立法律意義的傳送或保存，甚至在特定場合下是必然發(fā)生的中間行為。不過，TDM 過程中所發(fā)生的分析行為很少被關注。從實務來看，分析行為已經突破了Mining 本身，已經發(fā)展到自動聚合、聚類、比較和整合的高級智能階段。對此，建議單次挖掘結果所形成的文獻或數據資料不能超過同一來源文獻的5%，且不得公開出版。

3.2.2 對《著作權法》(修改草案第三稿)的修改建議

從《著作權法》(修改草案第三稿)來看，第11 條規(guī)定的復制權與現(xiàn)行規(guī)定相比發(fā)生巨大變化，即將固定在載體上的數字化作品納入了該項權利的保護范疇。這意味著緩存狀態(tài)的臨時復制不受該法的保護。這一技術中立主義值得贊賞。換而言之，立法者意圖維持對傳統(tǒng)復制行為的打擊目的，而為合理接近作品不可或缺的“自發(fā)復制”開了一道綠燈，進而為TDM 留存了一道很窄的空間。本文也認為臨時性的“自發(fā)復制”不具有與合法有形復制競爭的性質，不會從根本上損害著作權人的利益。不過，這并不意味著《著作權法》(修改草案第三稿)已經認可了TDM。從整部文本來看，相關基礎性規(guī)范依然處于缺漏狀態(tài)。這集中體現(xiàn)在《著作權法》(修改草案第三稿)中的合理使用制度并沒有為TDM提供合適的空間。

眾所周知，我國著作權法依然維持集束式立法方案?！吨鳈喾ā?修改草案第三稿)也不例外，其第四章專章集合合理使用規(guī)范，總共分為8 條。其中最適合設計TDM 例外規(guī)范的當屬第42條第1款第1項、第6項和第8項。第1項將個人為學習、研究而復制他人已經發(fā)表的作品的片段設置為例外；第6項將為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發(fā)表的作品，供教學或者科研人員使用，設置為例外，但不得出版；第8項規(guī)定將文化遺產機構，如圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品設置為例外。然而，此3項均存在缺憾，沒有考慮TDM實務，容易造成TDM侵權。其一，第1項規(guī)定只是規(guī)定復制片段，沒有容納被復制作品的全部內容，很容易造成自然人TDM侵權。其二，第6項規(guī)定存在3點缺陷：一是在主體上有所缺漏，沒有容納臨時或專項任務型的科研組織、科研團隊和常設科研機構的TDM 結果傳播行為，容易造成TDM 結果內部傳播行為侵權；二是沒有對諸如聚類、合成、自動分析等作品內容提取行為作出規(guī)范，容易造成TDM 結果侵權；三是沒有對已有作品的相關鄰接權、匯編權、改編權設置針對TDM的例外。其三，第八項的范疇過窄。

為適用TDM 實務和未來發(fā)展，《著作權法》(修改草案第三稿)第42條第1款中的相關例外規(guī)范可以作如下修改：(1)第1項修改為：“為個人學習、研究，復制、挖掘或以自動化分析技術方式使用他人已經發(fā)表的作品?！?2)第6項修改為：“為學校課堂教學或科學研究之公益目的，在已經合法獲取或合法接近并盡可能說明來源的前提下，翻譯、少量復制、挖掘或以自動化技術方式使用他人已經發(fā)表的作品，供教學或者經國家有關機關批準的任務型科學研究團隊、科學研究組織和科研機構及其內部人員使用，但不得出版，且應盡可能附有來源說明和致謝。前述單次行為所形成的文獻或數據資料內容不能超過同一來源文獻的5%。”(3)第8項修改為：“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等文化遺產機構為陳列或者保存版本的需要，或基于公共服務目的以本單位收藏的作品，自建數據庫或購買的數據庫服務可以向特定用戶、國家有關機關批準的任務型科學研究團隊、科學研究組織和科研機構提供復制、挖掘或自動化分析技術服務，但不得因此收費。前述主體通過本項規(guī)定的方式獲取的信息不得向外傳播，并盡可能附有來源說明和致謝?！?/p>

4 結語

秩序因想象而被構建[18]。信息技術與想象連接加速了人工智能。在2019年8月29日召開的世界人工智能大會上，馬斯克直言人工智能研究已經找到了高效的腦機連接方法，未來世界的人工智能機器看人可能是像人類看大猩猩一樣的幼稚可笑。TDM 也正在不斷智能化，這正是其“恐怖”之處。然而，“《世界人權公約》賦予知識產權的人權意義，揭示了現(xiàn)代知識產權制度關于專有權利保護與知識財產利益分享的均衡思想”[19]。當前，基于慘烈的國際競爭態(tài)勢考慮，我國文本與數據挖掘例外規(guī)范體系的設置有必要秉持國家利益優(yōu)先下的均衡思想，總體上傾向于知識財產利益分享。圖書館等文化遺產機構可能通過購買上游市場的TDM 裝置用于合法接近文獻資料的挖掘，并依照合理使用例外規(guī)范向特定用戶提供教育教學、科學研究、個人欣賞服務。誠然，這一領域依然屬于不毛之地，更具體的服務提供規(guī)則體系還需要進一步研討。

注釋

①本部分內容參照英國《版權、設計與專利法（1988）》第29條翻譯而來。

②本部分內容參照歐盟《2019年版權指令》第3、4、5、6條翻譯而來。

③“固定”是美國判例法創(chuàng)造的一個術語。2008年美國法院認為“固定”應考慮兩個因素：一是媒介要件，被復制的作品或其內容必須附著一定的媒介上，并通過該媒介可以被感知、復制或傳播；二是時間要件，即作品或其內容附著在媒介上的存續(xù)時間須是非短暫的。