劉乃瑋

引 言

由科斯定理可以推導出：效率是司法制度的要素之一，能使交易成本最小化的法律是最好的法律。[1]錢弘道：《法律的經(jīng)濟分析》，清華大學出版社2006年版，第155頁。在刑事訴訟制度改革的浪潮中，如何優(yōu)化配置司法資源，使得公平為本、效率升級，實現(xiàn)訴訟效益的最大化，是學術界與實務界未曾停止思考的問題。

2016年11月，我國的認罪認罰從寬制度試點正式啟動。[2]2016年11月11日，最高人民法院、最高人民檢察院會同公安部、國家安全部、司法部印發(fā)《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》（以下簡稱《試點辦法》），標志著“認罪認罰從寬制度”試點啟動。自此，刑事速裁程序由持續(xù)兩載的試點轉(zhuǎn)變?yōu)檎J罪認罰從寬制度的有機組成部分。[3]2014年6月27日，十二屆全國人大常委會第九次會議通過決定，授權最高人民法院、最高人民檢察院在北京等18個城市開展刑事案件速裁程序試點工作。2014年8月22日，最高人民法院、最高人民檢察院會同公安部、司法部制定了《關于在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點工作的辦法》，速裁程序試點工作正式啟動。2018年10月，全國人大常委會通過了《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，認罪認罰制度正式入法。借助認罪認罰制度的推行，將刑事案件以認罪與否為標準實現(xiàn)分流，是對接刑事速裁程序與值班律師制度的良好契機，亦是推動刑事審判程序多元化改革的重要一步。但是，貫徹寬嚴相濟的刑事政策尚需精益求精。隨著經(jīng)驗積累與問題涌現(xiàn)，“刑事速裁案件審判程序”成為值得探討的話題。然而，相較于一審程序，學界尚未對于二審程序予以同等關注。

那么，是否應當針對速裁案件設置有別于常規(guī)案件的上訴制度？具言之，是否依舊應當對已然認罪認罰的被告人開啟上訴閘門？可否妥適地調(diào)整速裁案件的二審程序，實現(xiàn)對癥下藥、穩(wěn)中求變？能否通過設置上訴審查程序，滌除不必要的上訴，避免程序空轉(zhuǎn)與資源浪費？對此，筆者嘗試作出合理回答。

本文從刑事訴訟整體觀[4]“刑事訴訟程序必須被看作一個整體，自始至終地貫徹平等的原則，僅僅考慮其中的一個階段中程序的公正性是不可能的。”See Malgorzata Wasek-Wiaderek, Principle of “Equality of Arms” in Criminal Procedure Un der Article 6 of the European Convention on Human Right & its Function in Criminal Justice of Selected Europea n Countries, Leuven University Press, 2000. 轉(zhuǎn)引自冀祥德：《控辯平等論》，法律出版社2018年版，第73頁。出發(fā)，遵循刑事訴訟效益原則，直面速裁上訴案件的審級銜接痛點，貫徹分流理念：首先，通過分析二審程序的功能定位，論證速裁案件中被告人上訴權利適當保留的正當性；其次，在《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第201條的制度背景下，結(jié)合文獻，預設速裁案件的上訴理由種類；復次，以343例速裁上訴案件為實證樣本，從上訴理由分類的視角歸納和分析實踐中的四類上訴情形及法院裁判；最后，構建以上訴理由分類制度為前提的刑事速裁案件上訴審查程序，將“是否存在非自愿認罪認罰情形”“法院未采納量刑建議有無足夠正當?shù)睦碛伞薄笆欠癯霈F(xiàn)影響定罪量刑的新證據(jù)”作為三個審查層次，以疏通速裁程序的制度脈絡，引入優(yōu)質(zhì)的司法效益觀。對于潛在質(zhì)疑的回應與延展性話題的展望，筆者亦作論述。

一、問題提出：刑事速裁案件的“上訴審查”何以可能

（一）刑事二審程序的功能定位

審判程序的多元化進程中，第二審程序同樣是重要改革陣地。一般認為，刑事二審程序的功能有三：一為程序意義上的被告人權利救濟功能，二為實體意義上的二審法院裁判糾錯功能，[5]“藉由審級制度之運作，上級（訴）審得以撤銷、糾正下級審法院違法或不當之審判，減少下級審法院擅斷、誤判的機會，并進而保障被告之訴訟權利?！绷肘曅郏骸缎淌略V訟法（各論編）》，中國人民大學出版社2005年版，第216頁。三為政策意義上的維護法制統(tǒng)一功能。[6]參見朱和慶、劉靜坤：“我國刑事第二審程序的司法完善”，載陳光中主編：《中國刑事二審程序改革之研究》，北京大學出版社2011年版，第116頁。而在我國，此三種功能基本停留于耦合狀態(tài)。因此，實現(xiàn)司法資源在訴訟程序中的合理配置，不僅有助于二審程序的功能發(fā)揮，亦是與一審程序協(xié)調(diào)銜接的有力保障。

“驅(qū)動法律程序運轉(zhuǎn)的能量不會超越糾紛解決的目標?！盵7][美]米爾伊安·R. 達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔：比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2015年版，第143頁。同理，經(jīng)由上訴啟動二審的案件，必定存在實質(zhì)的法律爭議，否則二審程序?qū)适Ь葷c糾錯的功能。一方面，“訴訟”的初始含義[8]“訴者，謂有冤抑之事而陳告也；訟者，謂有爭論之事而陳告也?！眳⒁娻嵏傄?、彭時編：《法律大辭書》，商務印書館1936年版，第1526頁。意味著，爭議是訴訟的基本構成，否則兩造相對與定分止爭將無從談起；另一方面，要實現(xiàn)二審程序三重功能的合理發(fā)揮，必須首先明確啟動二審程序的必要性。從經(jīng)濟角度講，訴訟活動的成本由直接成本、錯誤成本、倫理成本及機會成本等構成，訴訟的不合理運轉(zhuǎn)常常意味著極大的資源浪費。[9]參見錢弘道：《法律的經(jīng)濟分析》，清華大學出版社2006年版，第156頁。相較于一審終結(jié)的案件，動用二審程序的案件占用了更多的司法資源，理應具備更為明確的訴訟目標與更加充分的說理闡釋，否則將造成二審程序功能的偏離。

（二）刑事速裁案件第二審程序的改革建議

2018年《刑事訴訟法》修改，以建立多層次刑事審判程序為導向，構建了普通程序、簡易程序和速裁程序的“三級遞簡格局”，展現(xiàn)出繁簡分流的立法智慧。但是，與第一審程序的多元化相比，立法者并未就刑事案件的第二審程序作出區(qū)分處理。[10]參見《刑事訴訟法》第227～245條。一方面，這意味著一個刑事案件無論采用何種一審審判程序，一經(jīng)上訴或抗訴至二審法院，將無一例外地導致普通程序的適用；另一方面，在豐富而復雜的相關法律解釋與規(guī)定中，也未曾展現(xiàn)針對二審審判程序的區(qū)別化對待。筆者認為，當下的立法模式值得推敲。尤其對于“為效率而生”的刑事速裁程序而言，僵化適用“前期分流、后期合并”的訴訟程序，可能為司法實踐帶來困惑。故此，對于刑事速裁案件，第二審程序的改革已經(jīng)迫在眉睫。

在刑事速裁程序試點中，有論者主張，刑事速裁案件應當“一審終審”。[11]參見洪浩、壽媛君：“我國刑事速裁程序邁向理性的嶄新課題”，載《法學論壇》2017年第 2期，第 102頁；方俊民、胡妃華：“從寬從簡：刑事速裁程序?qū)嵭幸粚徑K審制可行性分析——以認罪認罰從寬制度的二維屬性為視角”，載賀榮主編：《深化司法改革與行政審判實踐研究——全國法院第28屆學術討論會獲獎論文集》（上），人民法院出版社2017年版，第851～861頁；鄭瑞平：“比較法視野下我國刑事速裁程序之完善——以處罰令制度為視角”，載《中國刑事法雜志》2016年第6期，第25頁。雖然此種呼聲有減弱趨勢，但是關于速裁案件被告人上訴權有無的爭論始終存在。學界支持速裁案件實行“一審終審”的主要理由為：第一，刑事速裁案件二審形式化嚴重；[12]參見劉廣三、李曉：“刑事速裁程序?qū)嵤﹩栴}與對策研究——以北京市C區(qū)法院為樣本”，載《法學論壇》2016年第5期，第135頁。第二，實踐中存在大量技術性上訴等投機情形；[13]參見趙恒：“刑事速裁程序試點實證研究”，載《中國刑事法雜志》2016年第2期，第108頁。另參見方俊民、胡妃華：“從寬從簡：刑事速裁程序?qū)嵭幸粚徑K審制可行性分析——以認罪認罰從寬制度的二維屬性為視角”，載賀榮主編：《深化司法改革與行政審判實踐研究——全國法院第 28屆學術討論會獲獎論文集》（上），人民法院出版社2017年版，第851～861頁；廖大剛、白云飛：“刑事案件速裁程序試點運行現(xiàn)狀實證分析——以T市八家試點法院為研究樣本”，載《法律適用》2015年第12期，第24頁。第三，速裁上訴有違訴訟公平與訴訟誠信。[14]參見最高人民法院刑一庭課題組：“關于刑事案件速裁程序試點若干問題的思考”，載《法律適用》2016年第4期，第22頁。筆者對此持質(zhì)疑態(tài)度：其一，上訴權作為基本人權，不可因讓渡或交換而隨意消滅；其二，通過上訴審程序的吸收不滿功能，[15]參見易延友：《刑事訴訟法——規(guī)則、原理與應用》，法律出版社2013年版，第407～408頁；陳興良主編：《法治的使命》，法律出版社2001年版，第71頁。正如日本學者谷口安平指出，程序具有使蒙受了不利結(jié)果的當事者不得不接受該結(jié)果的作用。在筆者看來，刑事訴訟程序自身即具有如前所述的超越私人意志的“吸收不滿”的功能，只是在矛盾愈烈的二審程序中更為凸顯。參見[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第11頁。此外，對于“徹底的一審終審派”可能對本文提出的質(zhì)疑，筆者還將在本文第三部分的“（四）可能存在的質(zhì)疑及回應”中予以論證?？梢匝a強正當程序；其三，人權保障的缺位使得保留上訴權成為必要?？梢哉f，在刑事速裁的運作仍有偏離程序正義之傾向的今天，合理地保留認罪認罰被告人的上訴權，是為追求效率的速裁制度增添的關乎正義的關鍵一筆。

亦有論者認為，認罪認罰制度的設計初衷與二審程序的宗旨天然背離，認罪認罰的案件不應當再進入第二審。有學者提出，被告人上訴代表其對案件的證據(jù)、事實、定罪量刑存在異議，這意味著被告人不再認罪認罰，由此可以反推出一審適用速裁程序有誤，而如果以原審程序不合法處理發(fā)回重審，又會陷入程序延遲，造成司法資源的二次浪費。[16]參見尹露：“我國刑事速裁程序的實務困境及其優(yōu)化路徑”，載《政法論叢》2018年第5期，第109頁。對此，筆者態(tài)度如下：首先值得肯定的是，此觀點秉承“無爭議則無訟”的基本原理，同時敏銳地意識到，對于一個提起上訴的速裁案件而言，其二審的處理方式將直接影響速裁程序的效率價值；但是，該觀點的本質(zhì)在于，認罪認罰代表著事實無爭議、量刑已妥協(xié)，所以沒有上訴可能。此種“上帝視角”陷入了邏輯顛倒及理想主義的謬誤：其一，即便上訴行為等價于推翻先前的認罪認罰，但在事后回溯彼時的速裁程序適用顯然存在偏頗；其二，現(xiàn)實生活的復雜性，決定了可能引發(fā)上訴的原因多種多樣，如果僵化地將被告人上訴等同于原審程序有誤，那么速裁程序無疑喪失了制度價值。

由此，筆者認為，刑事速裁制度的建立和認罪認罰制度的設計與二審終審制不存在本質(zhì)矛盾。只是，刑事速裁案件的二審程序應當具備特殊的邏輯構造：相較于常規(guī)案件，速裁二審的啟動應當更為嚴格和謹慎，并通過制度調(diào)整，達到與速裁程序相適應的效果。為探尋刑事速裁二審程序的改革之路，本文將采用實證分析法，通過對于2016年至2018年間的速裁上訴案件被告人上訴理由及其程序處理的分析，從上訴權行使角度探討速裁上訴異化現(xiàn)象的合理應對。

二、實證分析：以2016年至2018年的案例樣本為基礎

（一）刑事速裁案件的上訴理由預設

檢索前的實證預設，有利于同結(jié)論形成對照。鑒于此，筆者立足于《刑事訴訟法》第201條[17]《刑事訴訟法》第201條第1款規(guī)定：“對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，但有下列情形的除外：（一）被告人的行為不構成犯罪或者不應當追究其刑事責任的；（二）被告人違背意愿認罪認罰的；（三）被告人否認指控的犯罪事實的；（四）起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致的；（五）其他可能影響公正審判的情形。”第2款規(guī)定：“人民法院經(jīng)審理認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當?shù)?，人民法院應當依法作出判決?！睂Υ耍恼略诘谌糠謱⒆鞒龈鼮樵敱M的分析。的制度背景與相關文獻，將速裁案件的被告人上訴情形預設為三類：基于對認罪認罰制度自身運作問題的上訴、基于被告人僥幸心理的上訴、其他特殊情形的上訴。

1. 基于對認罪認罰制度自身運作問題的上訴

自愿性與真實性保障是認罪認罰制度的核心。[18]正如學者指出，“口供的自愿性是認罪認罰從寬制度的生命線，如果自愿性無從保證，這一制度從根本上就喪失了正當性”。參見魏曉娜：“完善認罪認罰從寬制度：中國語境下的關鍵詞展開”，載《法學研究》2016年第4期，第97頁。然而，現(xiàn)實并不及制度預設般理想——值班律師功能發(fā)揮不到位、被告人權利保障措施不完善、被告人自身文化素質(zhì)不高等因素均可能影響認罪認罰的自愿性與真實性。當一審裁判的定罪量刑與被告人的預期不符時，被告人憤然啟動上訴的做法不足為奇。筆者認為，如果被告人實因非法取證而被迫認罪，事后以“不認罪”或非自愿認罪為由提起上訴的，應當轉(zhuǎn)為普通程序重新審理；如果被告人實因受到欺騙而“同意”量刑建議，或者量刑建議本身顯著偏離量刑規(guī)范化要求，則“不認罰”可以作為合理上訴理由，由二審法院進行量刑糾正。

2. 基于被告人僥幸心理的上訴

根據(jù)《刑事訴訟法》第227條[19]《刑事訴訟法》第227條：“被告人、自訴人和他們的法定代理人，不服地方各級人民法院第一審的判決、裁定，有權用書狀或者口頭向上一級人民法院上訴。被告人的辯護人和近親屬，經(jīng)被告人同意，可以提出上訴。附帶民事訴訟的當事人和他們的法定代理人，可以對地方各級人民法院第一審的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分，提出上訴。對被告人的上訴權，不得以任何借口加以剝奪。”的規(guī)定，無所謂上訴理由有無或強弱，只要適格主體在法定期間內(nèi)“不服”一審裁決，即有權上訴。這種無需任何客觀判斷為據(jù)的無理由二審啟動模式，[20]“這種‘表態(tài)’在沒有理由支撐的情形下，也就僅僅成了上訴人對一審裁判的主觀態(tài)度，而不是以客觀理由為據(jù)的事實判斷?！眳⒁娎畈?、王丹：“刑事上訴理由研究”，載《中國刑事法雜志》2011年第7期，第72頁。幾乎無法避免一定程度的“上訴不經(jīng)濟”。根據(jù)相關文獻，可以預設的情境有：意在留所服刑的技術性上訴、依靠上訴不加刑而試圖獲得二次減刑的上訴、空白上訴，等等。[21]參見顏世征、張楚昊：“認罪認罰案件被告人上訴應對機制”，載《人民檢察》2017年第15期，第38頁；盛宏文：“認罪認罰從寬制度實踐探索與完善”，載胡衛(wèi)列等主編：《認罪認罰從寬制度的理論與實踐——第十三屆國家高級檢察官論壇論文集》，中國檢察出版社2017年版，第560頁；馬明亮、張宏宇：“認罪認罰從寬制度中被追訴人反悔問題研究”，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2018年第4期，第95頁。

3. 其他特殊情形的上訴

“國家強制處分權與被追訴人之防御權必須盡可能地縮小其間之差距。”[22]冀祥德：《控辯平等論》，法律出版社2018年版，第62頁。然而，在辯護制度尚待完善的背景下，缺乏律師幫助的被告人在個案中遭遇困惑甚至誤解，是幾乎無法避免的。因此，不能排除可能存在的各式特殊上訴情形。

下面，筆者通過收集自2016年認罪認罰制度試點至2018年底的速裁上訴案件，分析上訴理由和法院態(tài)度，結(jié)合立法意旨，探索速裁上訴案件中被告人上訴權的合理限度，以及對于該類案件進行上訴理由分類的必要性和可行性，為上訴審查程序的構建尋求實證支持。

（二）刑事速裁案件的上訴理由與法院態(tài)度

筆者通過“北大法寶”“無訟案例網(wǎng)”，以“速裁”“認罪認罰”為全文關鍵詞，以“中級”為法院級別，以“二審”為審理程序進行精確檢索，共獲得2016年至2018年的相關案件“北大法寶”331例、“無訟案例網(wǎng)”261例。又經(jīng)人工“取并集”——剔除相同案例、容納特有案例，再去除僅以抗訴方式啟動的二審案件6例，終獲343例實證樣本。

按照上訴理由歸類，可得“不認罪”類速裁上訴案件10例、“不認罰”類速裁上訴案件295例、程序類速裁上訴案件6例、其他案件6例，另有申請撤回上訴案件26例。

圖一 速裁案件上訴理由分類

1. “不認罪”類上訴理由與二審法院的裁判

10例“不認罪”類速裁上訴案件，可以細分為：認為事實不清3例、認為事實錯誤3例、認為不成罪4例（證據(jù)不足不成罪2例、未說明具體理由者2例）。[23]該上訴理由細分標準參考李昌林、王丹：“刑事上訴理由研究”，載《中國刑事法雜志》2011年第7期，第76頁。另對于統(tǒng)計口徑需作說明的是，部分多被告或多罪名的案件，單個或多個被告人提出的多個上訴理由含括本文“不認罪”和“不認罰”中多類型上訴理由的，參照刑事訴訟一人或一罪歸屬上級法院管轄，全案由上級法院管轄之法理，均計入“不認罪”項下。此方式參考萬億：“刑事二審程序繁簡分流的模型建構——大數(shù)據(jù)應用視角下 5 03件案件樣本的類型化分析”，載賀榮主編：《深化司法改革與行政審判實踐研究——全國法院第28屆學術討論會獲獎論文集》（上），人民法院出版社2017年版，第784～792頁。此外，由于程序性上訴的上訴理由中往往同樣包含“不認罪”或“不認罰”因素，故統(tǒng)計該類時與“不認罪”和“不認罰”類并不互斥。二審法院的裁判結(jié)果為：僅1例裁定“撤銷原判，發(fā)回重審”，[24]“付某等掩飾、隱瞞犯罪所得案”，（2017）魯02刑終405號。其余均“駁回上訴，維持原判”，改判率為10%。

圖二 速裁案件“不認罪”類上訴理由子分類

“不認罪”類速裁上訴案件僅占樣本總量的 2.92%，可見以認罪認罰為前提的刑事速裁案件絕大多數(shù)足以達到認罪的效果。分析顯示，被告人在一審宣判后對于事實證據(jù)的認定與法律適用爭議甚微，即使在此10例案件中，真正具有爭議價值的案件數(shù)量十分有限，由表一可見，對于模糊的速裁上訴理由，二審裁判并不能起到實質(zhì)效果。[25]“不認罪”類速裁上訴案件中，除去2例以“證據(jù)不足”主張不成罪的案件，余下8例均無具體理由，這意味著被告人對于案件事實的爭議點、困惑點未作說明。相應地，多數(shù)的二審裁判文書在大量重復認罪認罰的過程，缺乏實質(zhì)性說理。在唯一一例“發(fā)回重審”的“付某等掩飾、隱瞞犯罪所得案”中，二審法院對于相對明確的“證據(jù)不足”的上訴理由也僅以“原審判決認定上訴人付某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪證據(jù)不足”一句引出結(jié)論，而未有任何的說理論證輔以闡釋。

表一 “不認罪”類部分速裁上訴案件爭點不明且流于形式

此外，被告人的“不認罪”多基于具有認識可能性的違法性認識錯誤。例如在“甘元兵等開設賭場案”中，被告人在沒有律師辯護的情形下，始終將“實際獲得高額利息”當作成罪的必要條件，從而引發(fā)上訴。[26]“甘元兵等開設賭場案”，（2017）渝03刑終171號?？梢?，律師參與度也是影響二審司法資源配置的重要因素。必要的律師幫助，可以更好地解決涉及專業(yè)問題的無爭議案件，減少速裁案件的二審壓力。

2. “不認罰”類上訴理由與二審法院的裁判

295例“不認罰”類速裁上訴案件，可細分為：責任認定不當2例，超出量刑建議3例，鑒定價格過高5例，遺漏量刑情節(jié)4例，認為量刑過重但未說明具體理由者281例。二審法院的裁判結(jié)果為：20例部分改判，余下275例均“駁回上訴，維持原判”，改判率為6.78%。

圖三 速裁案件“不認罰”類上訴理由子分類

“不認罰”類速裁上訴案件占據(jù)樣本總量的86.6%，占比極高的同時暴露出更多的問題。

其一，該類案件中，有95.25%的被告人僅以“量刑過重”啟動二審程序，沒有說明具體的不服判因素。該類案件在實踐中的處理慣式如下表。

表二 “不認罰”類速裁上訴案件處理模式

[27] 量刑情節(jié)如自首、立功、初犯、偶犯、從犯、未遂、已賠償、取得諒解、被害人過錯、特情引誘等。

可見，此時被告人對待上訴有些“心不在焉”，二審法院的回應也是“千篇一律”。二審如此無關痛癢，顯然是荒謬的。那么，此種上訴背后有何隱情？兩例明確為留所服刑而上訴的案件道出了一種可能，即被告人正是通過技術性上訴的手段，延長羈押期限、抵減服刑時間。[28]“葉國華聚眾斗毆案”，（2018）閩01刑終535號，“胡某某販賣毒品案”，（2017）渝03刑終220號。由此，諸如“遺漏量刑情節(jié)”的辯護，也無非是投機取巧的助力之舉。究其根本，原因在于刑事速裁案件中被告人的上訴權未被加以適度限制，同時上訴審缺乏相應的審查程序，從而引起尷尬局面。

其二，實踐中，將“上訴不加刑”作為護身符的被告人不但大概率地不會被加刑，反而可能“走運”獲得再次減刑的機會。[29]當然不乏具有更為有趣的發(fā)展軌跡的案件，例如在地方實踐中已經(jīng)出現(xiàn)被告人一旦上訴，檢察院便以認罪認罰前提不復存在為由提起抗訴，法院進而順勢加刑的現(xiàn)象。參見“程香榮盜竊案”，（2017）渝01刑終685號，“王文盜竊案”，（2017）渝01刑終574號，https://www.itslaw.com/detail?judgementId=6ba2fd44-c232-42d7-94ae-86b2577c d182；“陳燦輝盜竊案”，（2017）渝01刑終286號。由此，被告人一旦具有利用“上訴不加刑”的投機心理，便極有可能加劇上訴的任意性，造成訴訟程序空轉(zhuǎn)。從法經(jīng)濟學的角度看，由于上訴的成本甚微，卻含有一定的期望值，故而上訴是被告人的一種功利性選擇。而速裁案件被告人利用“上訴不加刑”提起的僥幸上訴，顯然意在利用速裁程序提高效率與二審糾偏功能之間的價值沖突，肆意浪費司法資源。

表三 受“上訴不加刑”影響的“不認罰”類僥幸上訴案件

[30] “陳某某盜竊案”，（2018）渝03刑終75號。

其三，歸納部分改判案件（占比6.78%）的從輕改判因素，大多在于出現(xiàn)了新的量刑情節(jié)。

表四 “不認罰”類上訴案件的從輕改判與新的量刑情節(jié)

但是，實證表明，速裁案件極少因在二審期間出現(xiàn)新證據(jù)而改判，主要原因可能是速裁案件的被告人在一審期間幾乎處于取保候?qū)彽确橇b押狀態(tài)，收集證據(jù)的時間充分，且速裁案件的情節(jié)大多簡單、輕微，所以在上訴過程中補充新證據(jù)的情況很少。

其四，在非投機式上訴中，被告人對量刑不服的真正原因往往來自對量刑建議[31]量刑建議權是公訴人依照法律所享有的向法官提出量刑建議的權力，屬于公訴權的下位職能，是來源于刑罰權的一種派生權力。參見冀祥德：《控辯平等論》，法律出版社2018年版，第328頁。的不準確預期。實踐中不乏被告人直接圍繞量刑建議的“知情”與“適用”提起上訴。

表五 圍繞量刑建議的“不認罰”類速裁上訴案件

[32] 《試點辦法》第21條規(guī)定：“人民法院經(jīng)審理認為，人民檢察院的量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民法院可以對建議人民檢察院調(diào)整量刑建議，人民檢察院不同意調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后被告人、辯護人仍有異議的，人民法院應當依法作出判決。”

3. 程序類上訴理由與二審法院的裁判

程序類的速裁上訴案件共6例，主要有：認罪認罰自愿性、真實性存疑2例，認為速裁程序適用有誤或違法4例?？梢?，被告人對于認罪程序的質(zhì)疑，主要分為兩類：

第一，認罪認罰自愿性、真實性遭到破壞。這同樣是導致一審量刑與部分被告人的預期嚴重不符的重要原因。此前，筆者在與北京市一中院R法官線上采訪中了解到，基層作業(yè)中甚至不排除將空白的《量刑建議書》先行交與犯罪嫌疑人簽字，再填寫量刑建議的情形。此種頗具“蒙騙”意味的過程折射出律師幫助不足的現(xiàn)實困境。同時，被告人文化水平低、裁判文書說理少也是阻礙程序選擇權有效行使的重要因素。由此，被告人的此類上訴理由應當引起足夠的重視。

表六 “非自愿”速裁上訴案件的處理

第二，被告人對刑事速裁程序自身事項的理解偏差。被告人往往將“公訴人、辯護人及其親屬未能到庭參加庭審”[33]參見“韓某尋釁滋事案”，（2017）魯02刑終512號?！捌鹪V書副本在開庭當天送達”[34]參見“張正洲盜伐林木案”，（2017）渝05刑終875號。等作為上訴理由，而二審法院通常在重述速裁程序的獨任制、當庭宣判等特點后，駁回上訴。

4. 其他類上訴理由與二審法院的裁判

除上述三類案件外，余有主張身體原因不適宜服刑1例，刑期折抵有誤3例以及明確為留所服刑而上訴者2例。由于此6例明顯不存在實質(zhì)性爭議焦點，二審法院僅通過簡單的解釋，即均以“駁回上訴，維持原判”結(jié)束審判。[35]例如，“孫某某盜竊案”的被告人以“原判量刑時未折抵行政處罰的羈押期限”為由上訴，廣州市中院以“已予折抵”為由駁回；“黃松盜竊案”中被告人以“對其因吸食毒品被行政處罰的 15日未予折抵”為由上訴，重慶市三中院以“黃松因吸食毒品行為被行政處罰，吸毒行為和盜竊行為屬于不同性質(zhì)，且行政拘留15日與盜竊犯罪的羈押沒有關聯(lián)”為由駁回。此外，在“朱志兵危險駕駛案”中，被告人以“身患疾病且有殘疾，不適合服刑”為由啟動二審，重慶市五中院依據(jù)2012年《刑事訴訟法》第254條暫予監(jiān)外執(zhí)行的相關規(guī)定予以駁回。

（三）刑事速裁案件的撤回上訴現(xiàn)象分析

實證樣本中，還存在26例（占比7.58%）的速裁上訴案件被告人申請撤回上訴。筆者發(fā)現(xiàn)，上訴案件往往存在下述走向：第一，進入二審審理階段；第二，被告人撤回上訴并獲得準許；第三，被告人上訴后檢察院即刻以被告人反悔為由提起抗訴。在第三種走向下，進而可能發(fā)展為三種后果：其一，被告人撤訴，法院不準撤回上訴，繼而采納抗訴意見改判加重刑罰；其二，被告人撤訴并獲得準許，但檢方未撤回抗訴，繼而法院采納抗訴意見改判加重刑罰；其三，被告人撤訴并獲得準許，后以檢方撤回抗訴告終。

由此，實踐中對于認罪案件被告人上訴后的反悔行為尚無統(tǒng)一的應對策略。筆者認為，現(xiàn)存于若干地區(qū)的“以抗訴加刑壓制上訴”的做法仍然有待商榷——檢方似乎缺乏正當?shù)目乖V理由，因為一審法院在當時被告人認罪認罰的前提之下適用的法律、程序并無錯誤。而當抗訴的本質(zhì)目的從“抗法院”異化成“抗被告人”，顯然不能直面自愿性保障問題，亦非從根本上抑制上訴反悔的良方。

圖四 速裁上訴案件裁判走向

至于被告人自行撤訴的原因，法院的“勸撤訴”占據(jù)相當大的比例。[36]無論上訴原因為何，實務中法院往往首先以“勸撤訴”的方式盡量提高撤訴比率。這一點在筆者與北京市一中院R法官、廈門市中院W法官的線上調(diào)研中得到了證實。例如與被告人“協(xié)商”，在被告人撤訴后，法院以盡量在審限內(nèi)拖延審判的方式解決被告人留所服刑的請求。筆者認為，這一定程度上反映出速裁上訴案件的二審形式化嚴重。有意義的二審程序應當是為真正不服一審定罪量刑的被告人提供補正的良機，而非將司法資源耗費于大量本無實質(zhì)爭議的往復程序中。

（四）小結(jié)

據(jù)權威統(tǒng)計，截至2018年7月，18個試點地區(qū)中速裁程序結(jié)案率為68.5%，[37]最高人民法院刑一庭課題組：“刑事訴訟中認罪認罰從寬制度的適用”，載《人民司法（應用）》2018年第34期，第7頁?？梢娨运俨冒讣闃颖痉治鰧徏夈暯优c二審程序問題具有代表性和必要性。盡管速裁程序的適用為司法效率的提高帶來福音，但是上訴異化帶來的混亂，依然在呼喚立法改變速裁案件的上訴機制付之闕如的窘境。實證分析可得，在上訴無門檻和二審終審制度下，不對理由加以區(qū)分的速裁上訴是不經(jīng)濟的，不對程序加以調(diào)整的速裁上訴審是不科學的。職是之故，鑒于速裁程序的設置初衷，立足于現(xiàn)行法律文本，嘗試構建刑事速裁案件的上訴理由分類制度與上訴審查程序，可以有效過濾不經(jīng)濟的上訴情形，實現(xiàn)司法資源的合理配置。

三、破解之道：刑事速裁案件上訴審查程序構建

保羅·羅賓遜曾豪言：“在不偏離正義標準的情況下，完全有可能實現(xiàn)在當前看來是競爭性利益之間的雙贏或多贏。”[38][美]保羅·羅賓遜、邁克·卡希爾：《失義的刑法》，謝杰等譯，上海人民出版社2018年版，第12頁。具象至我國的刑事速裁程序，效率與公平的博弈正是對于資源配置方式的考驗。在此意義上，在二審審判前通過審查機制將無實質(zhì)爭議的案件過濾，與對速裁案件實行“一審終審”，存在著上訴權存與廢的本質(zhì)區(qū)別。按照筆者的構想，《刑事訴訟法》第201條對于法院應當采納合理量刑建議的限制是實現(xiàn)上訴審查程序三個層次劃分的制度依據(jù)；建立刑事速裁案件上訴理由分類制度是構建上訴審查程序的運作前提；而上訴審查程序的核心在于，為有效上訴理由的三種分類分別形成對接的處理模式，實現(xiàn)二審庭前與庭審的合理過渡。

（一）刑事速裁案件上訴審查程序的制度依據(jù)：《刑事訴訟法》第201條

“立法就是引進或修正社會應普遍遵守的一般行為標準?！盵39][英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第41頁。刑事速裁案件的上訴審查程序不是憑空臆想，而是背靠《刑事訴訟法》的制度大廈。根據(jù)第201條的規(guī)定，控方在認罪認罰具結(jié)書中提出的量刑建議對法院裁判具有一定的約束力。法官如果不采納量刑建議，必須對于量刑建議的“明顯不當”的證明予以充分說理。

據(jù)此，可以判斷出刑事速裁案件中一審法院可能的裁判種類有：第一，控辯審三方達成一致，認罪認罰速裁程序順利進行，法官采納量刑建議并作出裁判；第二，控辯審三方達成一致，法官采納量刑建議并作出裁判，但是被告人的認罪自愿性存疑；第三，控辯兩方達成一致，但法院認為存在可能影響公正審判的情形，或者檢察院的量刑建議明顯不當，故法官未采納量刑建議而作出或更輕、或更重的裁判。由此，根據(jù)現(xiàn)行立法明確上述裁判情形，是實行速裁案件上訴理由分類制度的有力支撐，亦是構建上訴審查程序的制度依據(jù)。

（二）刑事速裁案件上訴審查程序的運作前提：上訴理由分類制度

根據(jù)刑事速裁案件的特殊品格，應對其被告人的上訴理由作出明確化要求。一方面，上訴理由的明確是被告人向二審法院傳達潛在隱情的關鍵方式；[40]“雖然從表面上看，不要求提出上訴理由有助于減輕被告人提出上訴的負擔從而成功提出上訴，但是實際上它也有可能影響被告人上訴最終目的的實現(xiàn)?！睏罱茌x：“刑事上訴理由研究”，載《法治研究》2017年第6期，第133頁。另一方面，刑事速裁案件理論上的無爭議性，[41]根據(jù)《刑事訴訟法》第222條的規(guī)定，刑事速裁案件以“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，被告人認罪認罰”為前提，這決定了在理論上刑事速裁案件自身應當不存在定罪和量刑爭議。決定了只有明確上訴理由，才能清楚地指向爭議所在。刑事速裁案件上訴理由的明確化，是上訴理由分類的前提，并可由此解決“空白上訴”問題。

但是，要應對“投機上訴”現(xiàn)象，則不能僅考慮上訴理由的“有無”和“是否明確”，而需要進一步判斷其“是否明顯不成立”。[42]參見楊杰輝：“刑事上訴理由研究”，載《法治研究》2017年第6期，第135頁。構建上訴理由分類制度的核心，在于對速裁案件的上訴理由嚴格把關，找準蘊含實質(zhì)爭議的上訴理由，并以合理手段排除“明顯不合理”的上訴情形，進而與上訴審查機制對接。受《刑事訴訟法》第201條的啟發(fā)，筆者將速裁案件的有效上訴理由歸為三類：第一，對于“認罪認罰”且原審法院依法采納合理量刑建議的速裁案件，經(jīng)審查自愿性存疑的，允許上訴；第二，對于原審法院未采納合理量刑建議的速裁案件，允許上訴；第三，對于認罪認罰且原審法院依法采納合理量刑建議的速裁案件，原則禁止上訴，除非出現(xiàn)影響定罪量刑的新證據(jù)。準確地說，刑事速裁案件被告人的上訴權當然應予保留，但其行使范圍較常規(guī)案件而言是有限的。大量實證研究表明，因公正而存在的上訴權與效率優(yōu)先的認罪認罰價值取向存在價值沖突，沿襲傳統(tǒng)的上訴制度將造成速裁案件的上訴不經(jīng)濟和資源配置的失衡。此時，不僅二審的糾錯功能無法得到充分發(fā)揮，認罪認罰制度的實際功用也將蕩然無存。

那么，應當如何處理被滌除的“明顯不成立”的上訴理由？筆者認為，欲在當下推行速裁案件上訴理由分類制度，必須引入強制律師代理制度，[43]有論者曾明確指出應當為認罪案件確立“強制辯護原則”，參見孫瑜：《認罪案件審判程序研究》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社2012年版，第112～114頁。相似地，有學者曾在反思二審全面審查原則時提出對部分案件實行“重點審查原則”，其中對于“重點審查”的案件，應當通過當事人委托和法律援助方式，推行“上訴強制代理制度”。此與筆者針對刑事速裁上訴案件引入強制律師代理制度的思路有異曲同工之妙。參見李世鋒：《用程序?qū)懴抡x：刑事二審專題實證研究》，湘潭大學出版社2015年版，第92頁。另，從法律經(jīng)濟學的視角，“如果可能的話，向貧困者提供辯護律師會促進辯訴交易，因為辯護律師比無律師援助的被告更能準確地估計審判的大概結(jié)果”。[美]理查德·A.波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》（下），蔣兆康譯，林毅夫校，中國大百科全書出版社1997年版，第733頁。關于值班律師參與問題，在“（四）可能存在的質(zhì)疑及回應”部分仍將論述。通過擴展指定辯護適用范圍和強化值班律師幫助，彌補可能存在的人權保障缺位。首先，面對速裁案件的空白上訴情形，應當要求被告人限期補充具體理由，超期無法說明者直接駁回。[44]俄羅斯《刑事訴訟法》第363條第2款和第375條第3款規(guī)定，對于上訴和抗訴請求和理由不明確，導致二審法院無法確定審理范圍的情形，二審法院可以要求上訴人或抗訴機關補正，不予補正或者補正后仍然不合要求的，可裁定不予受理。參見劉根菊、封利強：“論刑事第二審程序的審判范圍——以程序功能為視角”，載《時代法學》2008年第6期，第17頁。此時，為避免被告人因文化程度低、經(jīng)濟困難而上訴能力受限，應當及時為有上訴需求的速裁案件當事人指派值班律師，輔助法律認知。其次，被告人對于速裁程序的自身環(huán)節(jié)與步驟產(chǎn)生質(zhì)疑的，應當由值班律師將“程序瑕疵”與新《刑事訴訟法》的速裁程序相關規(guī)定[45]主要參考《中華人民共和國刑事訴訟法》第222條至第226條。進行比對，明顯不成立的，應當由值班律師向其口頭或書面說明應然的訴訟流程。再次，面對“不適宜服刑”等超出二審審理范圍的上訴理由及技術性上訴情形，應當直接由值班律師告知其上訴不能，同時向被告人解釋說明。最后，著力完善羈押場所值班律師制度，充分發(fā)揮管教和釋明作用，對于確實存在實質(zhì)爭議的上訴理由，可將相關證據(jù)附卷，再通過上訴制度解決。[46]參見陳青：“刑事簡易程序被告人上訴案件實證研究”，西南政法大學2017年碩士學位論文，第25～26頁。由此，通過律師幫助，可以實現(xiàn)上訴理由的明確化，同時提前過濾明顯不成立的上訴理由，將有限的二審資源留給真正有爭議的案件。

綜上所述，速裁案件的上訴啟動應當更為謹慎，以避免二審程序?qū)λ俨冒讣δ艿念嵏?。建立刑事速裁案件上訴理由分類制度，實質(zhì)目的在于為速裁案件的上訴建立合理化預期，從而相應地構建類型化的上訴審查程序。換言之，對速裁上訴案件結(jié)合實際進行分類，是建立與速裁制度相適應的二審程序的基礎性前提。

（三）刑事速裁案件上訴審查程序的三層構想

刑事速裁案件的上訴審查程序處于被告人上訴后、二審審理前的“事前準備”階段。[47]“特別是對于自白案件……準備程序是非常必要的。”參見[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學出版社2010年版，第204頁。另，有學者提出，我國的庭前審查沒有實質(zhì)意義，建議改為庭前準備程序，在此階段由程序法官主持，控辯雙方共同參與，建立規(guī)范的庭前溝通制度。參見冀祥德：《控辯平等論》，法律出版社2018年版，第335頁。參照庭前會議等準備程序，在速裁上訴案件的二審審理前科學地構建三個層次的上訴審查程序，可以全面地為每一例速裁上訴案件疏導至各自的軌道，通過為不同種類的上訴理由預設對應的審查處理路徑，明確案件預期、促進司法穩(wěn)定、保障二審效率、回應立法目的。

1. 審查層次一：是否存在非自愿認罪認罰情形

“被告人的供述對法官沒有拘束力?！盵48]參見[德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健譯，法律出版社2012年版，第144～145頁。即便在速裁案件中，法官也應當保持足夠的中立與清醒。認罪認罰的外衣下，被告人是否真實有罪？這如同國外在辯訴交易泛濫化傾向的背景下，針對“辯訴交易必然有利于被告”[49]“The finding that two in five cases going to trial resulted in acquittal, showing that guilt is not a foreg one conclusion which may provide leverage to defendants in the plea-bargaining process…” See Besiki L. Kutatela dze and Victoria Z. Lawson, Is a Plea Really a Bargain? An Analysis of Plea and Trial Dispositions in New York City, 64 Crime & Delinquency (2018), pp. 856-887.及“審判制度的懺悔依賴傾向”[50]“The transformation of an adjudicatory system of criminal justice to a confessional one, however, gener ates severe costs for the legal system as a whole.” See Gregory M. Gilchrist, Trial Bargaining, 101 Iowa L. Rev.(2016), pp. 611-656.的反思。故此，在速裁案件被告人提起上訴后，二審法院應當重點審查認罪認罰的自愿性。非自愿認罪認罰，將直接觸及速裁程序的適用根基。如果認罪認罰成為被追訴人規(guī)避刑罰的工具，便極易造成裁判結(jié)果與其預期不符的心理落差，進而引發(fā)程序類上訴。此類上訴主要存在被告人蒙受“欺騙”、被告人遭受刑訊逼供、律師幫助不到位等情形，盡管數(shù)量不多，但應當引起關注。

學界對于“程序回轉(zhuǎn)權”[51]“程序回轉(zhuǎn)權”是指被告人充分了解案件后，推翻先前有罪供述，表示拒絕適用刑事速裁程序的，法院應當中止審判程序，并在二次確認后將案件轉(zhuǎn)為普通程序或簡易程序?qū)徖?。參見陳衛(wèi)東：“認罪認罰從寬制度研究”，載《中國法學》2016年第2期，第48～64頁。的探討與此相關。根據(jù)《刑事訴訟法》第226條，[52]《刑事訴訟法》第226條規(guī)定：“人民法院在審理過程中，發(fā)現(xiàn)有被告人的行為不構成犯罪或者不應當追究其刑事責任、被告人違背意愿認罪認罰、被告人否認指控的犯罪事實或者其他不宜適用速裁程序?qū)徖淼那樾蔚?，應當按照本章第一?jié)（公訴案件普通程序）或者第三節(jié)（簡易程序）的規(guī)定重新審理?！崩ㄌ栔械膬?nèi)容為筆者所加?！俺绦蚧剞D(zhuǎn)權”的決定權主體是法院，而此種公權力視角的解讀，使得其缺少被告人視角的回應。筆者試圖通過“上訴審查程序”的設置，從被告人角度間接啟動程序回轉(zhuǎn)，實現(xiàn)一審審后對于認罪認罰自愿性的保障。

法院應當如何應對被告人對于認罪認罰自愿性的質(zhì)疑？面對“原審程序不合法，發(fā)回重審”的呼聲，有學者認為此種做法“反而會陷入程序延遲”。[53]參見尹露：“我國刑事速裁程序的實務困境及其優(yōu)化路徑”，載《政法論叢》2018年第5期，第109頁。對此，筆者認為，一方面，認罪認罰的自愿性保障重心應當置于一審及審前制度的設置。[54]正如有論者提出，“刑事速裁或者認罪認罰案件的‘主戰(zhàn)場’已經(jīng)實現(xiàn)了由審判階段向?qū)徢半A段的延伸”，參見陳怡伊：《刑事速裁程序中律師的“有效辯護”問題》，載《法制日報》2016年4月13日。發(fā)回重審雖是無奈之舉，但終歸符合“公正優(yōu)先”的司法理念。與其說這等價于資源浪費，不如看作是對追求效率負外部性的補正。另一方面，該層次的上訴審查，正是對“發(fā)回重審”處理模式的緩沖化設計。具體而言，可以參照一審庭前會議，在二審的庭前準備階段由二審法官與上訴人當面核實認罪認罰情節(jié)，并指定值班律師與上訴人一同前往，及時提供法律幫助。如果認罪認罰自愿性存疑，由偵查機關及公訴方自證其在法律職責范圍內(nèi)嚴格行使權力，未出現(xiàn)超越職權的行為。[55]參見李瓊威：“認罪認罰從寬制度研究——以刑事訴訟法為視角”，鄭州大學2018年碩士學位論文，第32頁。另參見李明、周夢懿：“關于認罪認罰從寬制度的三個問題”，載《貴州警官職業(yè)學院學報》2017年第2期，第15頁?！皯蠊V機關對指控證據(jù)和量刑建議承擔舉證責任，同時還要就該案件從寬處罰的界限作出合理解釋?！贝送猓槍υ儐柡藢嵄桓嫒苏J罪自愿性的程序，有學者在本世紀初即頗有前瞻性地提出設想，雖然預設的情景是法庭詢問，但同樣可以借鑒于上訴審查模式的非自愿審查方式中。參見劉根菊等：《刑事訴訟程序改革之多維視角》，中國人民公安大學出版社2006年版，第315～316頁。如果二審法院經(jīng)過審前的認罪認罰情節(jié)的確認與核對，有充足信息表明被告人確實認罪認罰自愿性存疑的，應當直接作出程序回轉(zhuǎn)處理，并由下級法院轉(zhuǎn)按相關程序進行審理。

程序回轉(zhuǎn)的處理與進行上訴審理的理念差異在于：以庭審的簡易性換取效率的提升是速裁程序的核心要義，但若認罪基礎不復存在，則與事實認定休戚相關的質(zhì)證等證據(jù)審查程序同樣應當遵守二審終審制。此時，如果由二審法院“發(fā)回重審”，則從結(jié)果看與回轉(zhuǎn)設計無異；但若由二審法院直接進行不利于被告人的改判，則有違反二審終審制和侵犯被告人上訴權利之嫌。故此，在二審庭前準備階段增設程序回轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)，有利于增加體系的合理性。

2. 審查層次二：法院未采納量刑建議有無足夠正當?shù)睦碛?/p>

如前所述，2016至2018年的實證分析中，僅有3例速裁案件的被告人對于原審法院未采納量刑建議提出質(zhì)疑。值得注意的是，2018年10月頒布并生效的《刑事訴訟法》第201條，明確賦予了量刑建議在一定條件下對于裁判的拘束力。自此，“原審法院未采納合理的量刑建議”便應當引起重視，并成為合理的速裁案件上訴理由。邏輯上，法院未采納認罪認罰具結(jié)書中的量刑建議，能且僅能產(chǎn)生兩種情形：一審裁判重于量刑建議，或輕于量刑建議。

原審法院未采納量刑建議時，裁判重于量刑建議的蓋然性極高。認罪認罰以公平正義為前提，法院作為審判者的地位不可撼動，于是當認罪認罰具結(jié)書上的量刑建議明顯低于被追訴者的犯罪嚴重性時，法院應當依據(jù)第201條第2款，以“量刑建議明顯不當”為由作出罪刑相當?shù)牟门?。此時，一審法院對于量刑建議荒謬性的論證，便成為了二審法院的上訴審查重點。鑒于量刑激勵制度供給不足是認罪認罰上訴案件大概率面臨的問題，二審法院對于此類從重裁判的認罪認罰案件應當保持謹慎態(tài)度：如果原審法院未采納“明顯得當”的檢察建議，且沒有在判決書中予以足夠充分的論證和回應，二審法院應予改判。此外，筆者認為，要真正解決量刑建議的科學性問題，應當將關注重點前移至認罪認罰階段。只有在此環(huán)節(jié)加大律師幫助力度，充分發(fā)揮值班律師“參謀人”的角色功能，[56]參見朱偉、桂林：“認罪認罰案件中值班律師應兼顧‘三重角色”，載《檢察日報》2018年12月24日。與控方一同結(jié)合認罪情節(jié)為被追訴人劃定合理的量刑幅度，才能從根本上避免被告人認罪與量刑激勵供給不足的矛盾。

極少數(shù)案件中，可能出現(xiàn)原審法院認為量刑建議畸重而徑行輕判的情形。盡管在新法生效后，法院選擇此種方式裁判的可能性愈小，但是可以肯定，此時被告人的上訴權應當因缺乏上訴利益而受限。

3. 審查層次三：是否出現(xiàn)影響定罪量刑的新證據(jù)

從速裁案件上訴權有限的理念出發(fā)，一個自愿認罪認罰且法院采納了合理的量刑建議的刑事速裁案件，上訴的閘門原則上向被告人關閉，除非出現(xiàn)影響定罪量刑的新證據(jù)。一方面，被告人于一審階段認罪認罰并簽署具結(jié)書，法律意義在于標志著被告人在現(xiàn)有的事實證據(jù)下承認罪行、服從裁判，由此達到簡化庭審步驟、促進控辯審一致的目的，進而在保障公平的前提下提高訴訟效率。試想，如果一個速裁案件在保證被告人自愿認罪認罰的前提下順利作出裁判后，被告人依然可以任意提起上訴，那么速裁程序立法初衷將在很大程度上遭受限制。另一方面，為刑事速裁案件上訴人賦予有限的上訴權，可以反向促使被追訴人重視一審時認罪認罰的抉擇與具結(jié)書的簽訂，避免投機心理和僥幸心理。筆者認為，速裁案件中認罪認罰的保障與落實，應當重在一審階段，而不能寄厚望于以二次解決實質(zhì)爭議、糾正偏誤的二審程序。而此種合理限縮被告人上訴權的做法，恰與著力完善一審認罪認罰程序的思想相契。

但是，當二審中出現(xiàn)了足以影響定罪量刑的新證據(jù)時，原有的事實證據(jù)格局遭受震蕩，被告人應當擁有充足的理由通過上訴實現(xiàn)權利救濟。

值得注意的是，在全部樣本中，除9例完全不涉及量刑因素外，[57]該9例分別是：“付某掩飾、隱瞞犯罪所得案”，（2017）魯02刑終405號，“胡偉成販賣毒品案”，（2017）渝03刑終198號，“孟慶紅危險駕駛案”，（2017）津01刑終487號，“蘭水根危險駕駛案”，（2017）浙01刑終261號，“周林波王小勇等開設賭場案”，（2017）渝03刑終171號，“郭本強尋釁滋事案”，（2017）京01刑終640號，“薛某民盜竊案”，（2018）粵01刑終1527號，“黃某某盜竊案”，（2018）鄂01刑終1001號，“湯國全盜竊案”，（2018）閩02刑終697號。含有量刑成分的速裁上訴案件占比高達97.38%。可見，量刑的事實與法律適用已然成為了速裁案件的重點審查對象。在復審制結(jié)構[58]參見陳衛(wèi)東主編：《刑事二審開庭程序研究》，中國政法大學出版社2008年版，第144頁。下，速裁案件上訴審中的證據(jù)調(diào)查亦普遍圍繞量刑事實證據(jù)展開。此種微妙的異化，意味著速裁上訴案件的二審法官應當著重關注是否出現(xiàn)了新的證據(jù)，引發(fā)實質(zhì)量刑爭議。[59]實證研究表明，以認罪認罰為前提的刑事速裁案件絕大多數(shù)足以達到“認罪”的效果，且實踐中幾乎不存在刑事速裁案件二審期間出現(xiàn)影響定罪的新事實或新證據(jù)的情形。即便上訴理由與定罪相關，也幾乎均可被自愿性存疑的程序違法與技術性上訴甚至空白上訴的情形所吸收。因此，此處相對側(cè)重討論“有實質(zhì)量刑爭議”的速裁上訴案件處理方式。對于“二審期間出現(xiàn)新的量刑證據(jù)”的情形，可以依據(jù)《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程（試行）》第26條，[60]《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程（試行）》第26條規(guī)定：“第二審人民法院召開庭前會議的，參照上述規(guī)定?！贬槍π碌牧啃套C據(jù)召開二審庭前會議，并由法官依據(jù)新證據(jù)真實性、重要性的了解與核實，決定此案是否由二審法院開庭審理。與自愿性存疑的速裁上訴案件不同，由于二審中出現(xiàn)新的量刑證據(jù)并不會動搖一審適用速裁程序的正當性基礎，故理應交由二審審理裁判：原判認定事實和適用法律正確、量刑適當?shù)?，應當裁定駁回上訴、維持原判；原判認定事實沒有錯誤，但是適用法律有誤，或者量刑不當?shù)?，應當改判。[61]此種處理符合最高法的最新指示精神。參見最高人民法院刑一庭課題組：“刑事訴訟中認罪認罰從寬制度的適用”，載《人民司法（應用）》2018年第34期，第8頁。

（四）可能存在的質(zhì)疑及回應

如前文呈現(xiàn)，本文調(diào)整了現(xiàn)行的刑事訴訟程序框架，為即將步入二審的速裁上訴案件設置了針對上訴理由的分類及審查程序。然而，鑒于相關主題的話題度逐漸升溫，學者對于速裁案件訴訟模式的見解各有迥異，本文的觀點可能受到來自多個視角的質(zhì)疑。對此，筆者回應如下：

1. 致“徹底的一審終審”派：禁絕上訴何以不可

文章第一部分第二小節(jié)提及，不少學者認為速裁案件被告人不應再擁有上訴權。既然一紙認罪認罰具結(jié)書預見著速裁案件被告人對于一審裁判的服從，那么“皮之不存，毛將焉附”，沒有二審必要的上訴審查程序設置是無價值的。對此，筆者嘗試從以下方面予以澄清：

第一，兩種觀點的根本分歧在于對速裁程序的價值取向理解不一。“徹底的一審終審”派學者大多認為，速裁程序的制度世界里唯有效率稱霸，公正難覓蹤跡。誠然，速裁程序為效率而生，但這不等價于對公正的摒棄。任何訴訟程序的設置，如果不能為“公正”留下最基本的考量空間，終將遭受時代的淘汰。就速裁程序而言，在保留公正底線的前提下，對于速裁追求效率與二審保障正義的價值沖突，應當從理論回歸實踐，并清醒地意識到：人不可能時刻保持理性。當檢方的量刑建議可能存在偏頗而未被法院采納時，當法院面臨出乎意料的新證據(jù)時，當被告人打破認罪認罰契約，以非自愿為由宣稱反悔時，都將不可避免地面臨第二審程序。因此，保留速裁案件被告人的上訴權利具有現(xiàn)實必要性。

第二，速裁程序雖對追訴過程有所簡化，但在定罪效力、法律效果上不存在絲毫的減弱。而在值班律師運作消極、人權保障仍有缺位的今天，當被告人面臨一審裁判對自身的否定性評價時，為其敞開用以解決實質(zhì)爭議的上訴窗口，可以在完整意義上滿足被告人的訴愿，通過發(fā)揮刑事訴訟制度吸收不滿的功能保障基本人權。換句話說，要實現(xiàn)“簡易程序正當化”，需要適當保留具有補強正義功能的第二審程序。

第三，依賴于審判監(jiān)督程序為速裁案件糾錯，存在重重障礙。由于“徹底的一審終審”可能導致錯案冤案，有論者主張將存在實體問題的速裁案件交由再審程序處理。[62]參見劉廣三、李曉：“刑事速裁程序?qū)嵤﹩栴}與對策研究——以北京市C區(qū)法院為樣本”，載《法學論壇》2016年第5期，第135頁。筆者認為，此種思路有待商榷：首先，在速裁程序的制度設計中，10-15日的結(jié)案期限[63]《刑事訴訟法》第225條規(guī)定：“適用速裁程序?qū)徖戆讣?，人民法院應當在受理后十日以?nèi)審結(jié)；對可能判處的有期徒刑超過一年的，可以延長至十五日?！笔菍υV訟效率升級的有力保障，而取消上訴審并任由被告人啟動再審程序糾錯，將破壞審限約束力，導致速裁案件墜入漫漫的訴訟征程；其次，啟動再審的理由難謂合理，例如“認定事實或適用法律確有錯誤”似乎并不適于上訴反悔情形，否則有陷入上帝視角之嫌；最后，從現(xiàn)實出發(fā)，當下步入審判監(jiān)督程序的案件大多案情復雜、焦點明確，而速裁程序的適用以認罪認罰為前提，當大量的情節(jié)簡單明了、爭議焦點不明的速裁案件涌入再審，便可能引發(fā)司法秩序的混亂。

綜上，禁絕速裁案件被告人的上訴路徑進而實行“一審終審”的觀點有些“超前”。扎根于當今實際，聆聽司法公正與訴訟效率的對話，對速裁案件實行“徹底的一審終審”應當三思而“不”行。

2. 致“徹底的二審終審”派：人權保障何以可能

盡管筆者反對針對速裁案件實行“徹底的一審終審”，但主張突破上訴零門檻的現(xiàn)行體制，為速裁案件被告人賦予“有限的上訴權”，依然可能受到“被告人訴訟權利削減，與人權保障大勢相逆”的質(zhì)疑。對此，筆者從如下角度予以回應：

第一，回歸認罪認罰的契約性，“實體從輕、程序從簡”恰是由被告人自愿認罪認罰的權利讓渡而換取的結(jié)果。在認罪認罰案件中，控辯審三方之間存在“權力——權利”讓渡的潛在契約關系，當檢方提出從寬的量刑建議、審方采納量刑建議從輕裁判時，被告人無正當理由的上訴行為恰是對于契約精神的破壞。在域外，無論是英美法系的辯訴交易還是大陸法系的認罪協(xié)商程序，均釋放著除特殊情形不得違約的信號。例如，美國的辯訴交易中，被告人通常以“明示放棄上訴權”作為辯訴協(xié)議的一部分換取較輕的定罪或量刑。大部分法院亦支持“上訴權放棄”，但同時在少數(shù)情形下保留上訴出口，如量刑考量因素違憲、刑罰科處違反辯訴交易、被告在無知覺中放棄上訴權、未獲得有效的律師幫助等。[64]參見李曉麗：“程序法視野下的認罪制度研究”，中國社會科學院研究生院2017年博士學位論文，第85頁、第90頁。

第二，依據(jù)訴訟效益原則，程序正義的實現(xiàn)需要公正與效率的平衡，進而取得對社會整體有益的訴訟結(jié)果?！爸灰@得的經(jīng)濟效益和社會效益整體之和大于權利讓渡犧牲的效益，就可以說在總體上保證了更大程度的公正和效率?！盵65]臧德勝、楊妮：“論認罪認罰從寬制度中被告人上訴權的設置——以訴訟效益原則為依據(jù)”，載《人民司法（應用）》2018年第34期，第20頁。實證分析表明，速裁上訴案件的二審走向絕大多數(shù)為撤訴或維持原判，這意味著二審程序的糾錯功能在速裁上訴案件中難以凸顯，而對于公平的僵化追求將導致審判資源的消耗和對認罪認罰制度初衷的破壞。此外，過分關注量刑下限，而忽視量刑上限的量刑協(xié)商不慎重現(xiàn)象，也加劇了被告人投機上訴心理。諸如此類的上訴異化表征，使得服判息訴存在阻力。此時，如果能允許被告人部分上訴權利讓渡，則有助于訴訟效益的最大化。

第三，增強人權保障的方式多樣，步入二審只是路徑之一。對于具有“明顯不合理”理由的速裁上訴案件，不能進入二審審判程序不等于對其置若罔聞。在訴訟程序多元化的今天，增強律師幫助、降低認罪認罰案件羈押率等配套機制的構建，同樣值得重視。一方面，在上訴理由篩查的過程中，值班律師應當最大程度地發(fā)揮作用。2014年8月，刑事案件速裁程序試點工作開展，值班律師制度應運而生。這樣的面世方式更加意味著，構建值班律師在認罪認罰案件中的“有效辯護模式”乃題中之義。[66]被追訴人認罪認罰后，值班律師的實體辯護空間被大大壓縮，調(diào)查取證權、質(zhì)證權的重要性降低，更多地采用對控方量刑建議提出異議、為被追訴人的程序選擇提出建議等更為溫和的辯護策略。參見熊秋紅：“‘兩種刑事訴訟程序’中的有效辯護”，載《法律適用》2018年第3期，第56～62頁。而值班律師服務的精準性與全程性，恰是速裁上訴者人權保障的著力點。對于有上訴需求的速裁案件被告人，應當將值班律師的法律援助延續(xù)至二審，輔助上訴理由的審查與分類。原因在于，審級銜接階段，是案件流向二審審判程序的重要關卡，是真正實現(xiàn)簡案快審的重點改革對象。而要實現(xiàn)速裁案件被告人的上訴權利有限化、上訴理由分類化，進而推行在此關口的上訴審查程序，在辯護制度不盡發(fā)達的當下，應當為被告人配備一對一的精準法律服務，為被告人的上訴理由提出與篩查工作提供專業(yè)保障。另一方面，對法院而言，上訴理由分類應當進一步細化。圖五表明，司法實踐中適用速裁程序?qū)徖淼陌讣愋褪钟邢?。由此，為統(tǒng)一量刑從寬幅度、構建量刑規(guī)范標準，各地法院可以從實踐中的高頻案由出發(fā)，結(jié)合認罪認罰實踐，完善重點罪名的規(guī)范化量刑，從而避免個案中的量刑規(guī)范嚴重偏離現(xiàn)象，減少量刑激勵制度供給不足情形。

圖五 速裁案件案由分布餅狀圖[67] 從數(shù)量統(tǒng)計角度，共有盜竊罪案由103例、毒品類犯罪案由88例、危險駕駛罪案由71例、尋釁滋事罪案由13例、妨害公務罪案由10例、詐騙罪案由9例、開設賭場罪案由9例、故意傷害罪案由9例、其他案由37例。其中，毒品類犯罪案由具體包括：走私、販賣、運輸、制造毒品罪61例，非法持有毒品罪14例，容留他人吸毒罪1 3例。其他案由包括：單位行賄罪1例，盜伐林木罪1例，交通肇事罪1例，拒不執(zhí)行判決、裁定罪1例，聚眾斗毆罪1例，敲詐勒索罪1例，容留賣淫罪1例，虛開發(fā)票罪1例，妨害信用卡管理罪2例，非法行醫(yī)罪2例，非法經(jīng)營罪2例，非法侵入住宅罪2例，搶奪罪2例，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪2例，偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪2例，銷售假冒注冊商標的商品罪2例，信用卡詐騙罪2例，引誘、容留、介紹賣淫罪3例，非法拘禁罪5例。

如前所述，被告人的人權保障之路任重道遠，離不開多方位的努力。而本文對于速裁案件上訴理由分類和上訴審查程序的構想，并非意在通過擠壓上訴權促進二審實質(zhì)化。對于效率升級的速裁案件而言，上訴權的合理讓渡，將帶來更優(yōu)的訴訟效益和制度功能發(fā)揮。

3. 致“二審構造改革”派：同向之思何以兼容

在速裁審級之辯的論戰(zhàn)中，主張在保留速裁二審程序的同時“改革二審構造”的聲音與筆者的思路相近。二者均從刑事訴訟整體觀出發(fā)，希望結(jié)合速裁程序的特殊品格對其上訴審進行相適應的改造。不同之處在于，速裁二審結(jié)構改革的構想聚焦于庭審階段，意在改造速裁案件二審程序的審判對象、審理范圍、審理方式、裁判方式等，提出諸如由全面審查轉(zhuǎn)為“量刑審查”為主的思考。而本文的上訴審查程序則著眼于二審審前準備階段的利用和完善，意在參照一審庭前會議模式，關注參會人員設置和舉證責任分配，實現(xiàn)速裁案件上訴理由分類后的核實與確認。

筆者并不否認，對速裁案件二審庭審結(jié)構進行協(xié)調(diào)性改造，同樣值得考慮。但是，鑒于上訴審查程序的構建更易與現(xiàn)有的二審庭前準備階段對接，且其本身可以看作二審結(jié)構改革的廣義構成，與二審結(jié)構改革的思路并不矛盾，故而暫以上訴審查設計為核心展開寫作。此外，從上訴審查程序入手研究，具備獨特的優(yōu)勢：庭審準備階段的改革并不涉及庭審構造的大規(guī)模變動，可以盡可能減少對二審功能的動搖與震蕩；上訴審查制度根植于從343例樣本中提煉出的上訴異化現(xiàn)象，更能從根本上抑制“不合理”的上訴反悔傾向。相較之下，二審庭審構造的改革是對上訴異化現(xiàn)狀的變相“適應”，此種與生俱來的被動性，將在無形中隱約傳遞對上訴不經(jīng)濟的“鼓勵”信號。

余 論

“立法者像一位靈巧的建筑師，他的責任就在于糾正有害的偏重方向，使形成建筑物強度的那些方向完全協(xié)調(diào)一致?！盵68][意]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京大學出版社2008年版，第17頁。認罪認罰制度的推行，無疑迎來了繁簡分流設計下的豐碩成果，但是我們依舊任重而道遠。立足于刑事訴訟整體觀，為案件的分流疏通首尾，為制度的運作舒筋活血，體現(xiàn)著一國訴訟法理中包蘊的責任意識。

為分流疏通首尾，寄托于縱向維度的二審分流構想。有論者言，“在我國現(xiàn)行的審級制度下，不宜將上訴理由作為限制上訴的手段，而應將其作為一種案件的分流標準”。[69]李昌林、王丹：“刑事上訴理由研究”，載《中國刑事法雜志》2011年第7期，第75頁。當下，我國的刑事訴訟程序已經(jīng)實現(xiàn)一審的繁簡分流，普通程序、簡易程序、速裁程序的遞簡格局為簡案快審提供了保障。以此為基礎，打破單一的二審程序適用模式，進一步創(chuàng)建二審階段的分流機制，是對于繁簡分流刑事政策的縱向貫徹，也是整個刑事訴訟程序分流的延展和深化。本文圍繞實務中數(shù)量繁多的刑事速裁案件嘗試構建的“上訴審查程序”，可以看作為整體意義上的二審分流構想的局部性探索。

為制度舒筋活血，付諸橫向維度的上訴審查程序的普適構想。如果將研究視野由速裁案件擴展至全部案件，可以發(fā)現(xiàn)，上訴審查程序亦可隨之延展。要充分發(fā)揮二審程序的糾錯、救濟功能，實現(xiàn)二審的“實質(zhì)化”，就應當在審級銜接處設計閥門，僅為有實質(zhì)爭議的上訴案件保留二審審理資格。將上訴審查程序普適化，足可實現(xiàn)資源的高效利用。但是，在具體的設計智慧上，應當體現(xiàn)靈活性與適應性。因此，現(xiàn)實與理想之間，仍有很長的路要走。

“操作正義的方式不是恒久不變的，而是與時俱進的，它受到諸多因素的雕琢和形塑?！盵70]熊秉元：《正義的效益：一場法學與經(jīng)濟學的思辨之旅》，東方出版社2016年版，第108頁。速裁程序入法，意味著與認罪認罰制度的深度結(jié)合，意味著通過“認罪——不認罪”的分流機制簡化訴訟流程，提高訴訟效率。但刑事審判程序的多元化發(fā)展，不僅是對于第一審程序的改進升級，還應包含對第二審改革的呼喚。大量的實證研究表明，對速裁案件的被告人上訴理由不作區(qū)分，對速裁案件的上訴審程序不作調(diào)整，無助于上訴經(jīng)濟，亦不能實現(xiàn)司法資源的合理配置。故此，從刑事訴訟整體觀出發(fā)，通過文獻綜述、實證統(tǒng)計與多方調(diào)研，提出上訴理由分類和上訴審查程序的構想，是筆者對于速裁上訴制度的有限研究，同時是對于我國刑事訴訟二審分流構想的初步探索。微觀上，上訴審查程序?qū)⑺俨蒙显V案件依據(jù)上訴理由的三種分類，對接于三個層次的過濾化處理，使得真正進入二審審判程序的案件富有實質(zhì)爭議和審理價值。宏觀上，要實現(xiàn)繁簡分流和法律實效主義，推動認罪認罰從寬制度更好運行，不僅需要重視對一審及審前分流機制的精雕細琢，還需要關注一審后續(xù)的應對機制構建，完善審級銜接程序，理性調(diào)整二審構造，從而賦予速裁案件、所有認罪認罰案件乃至刑事案件以完整的程序意義和獨立價值。