呂姝潔

（天津商業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300134）

近年來我國文化體育事業(yè)飛速發(fā)展，文體活動(dòng)中發(fā)生的侵權(quán)案件也逐漸增多，尤其是在具有一定風(fēng)險(xiǎn)性的文體活動(dòng)中，常發(fā)生參與活動(dòng)的一方因在活動(dòng)中受傷而提起侵權(quán)損害賠償之訴?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）頒布之前，我國并沒有關(guān)于參加文化活動(dòng)適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，司法實(shí)踐中處理此類案件時(shí)，法院多直接引用公平分擔(dān)損失規(guī)則來平衡雙方當(dāng)事人的損失，或者引用自甘冒險(xiǎn)這一表述，結(jié)合公平分擔(dān)損失規(guī)則進(jìn)行裁判。這種裁判方式的弊端在于沒有分清各自的過錯(cuò)，看似公平實(shí)則并不公平。在實(shí)踐中，因責(zé)任承擔(dān)的不明確，一些學(xué)校等教育機(jī)構(gòu)因擔(dān)心孩子受傷,害怕承擔(dān)責(zé)任,都不敢輕易組織具有一定風(fēng)險(xiǎn)性和對抗性較強(qiáng)的體育活動(dòng)。從鼓勵(lì)文化事業(yè)發(fā)展，增加全面體質(zhì)等方面出發(fā)，部分學(xué)者或相關(guān)部門提出，應(yīng)明確學(xué)校等機(jī)構(gòu)正常開展此類活動(dòng)的責(zé)任界限，對參加具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)而發(fā)生損害時(shí)，如何確定各種的責(zé)任等問題作出明確規(guī)定。因此，在《民法典》編纂的過程中，很多學(xué)者提出在《民法典》中確定自甘冒險(xiǎn)規(guī)則，以明確司法實(shí)踐中此類案件的責(zé)任承擔(dān)問題①。

《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》（草案二稿）第954條首次規(guī)定了自甘冒險(xiǎn)規(guī)則：“自愿參加具有危險(xiǎn)性的活動(dòng)受到損害的，受害人不得請求他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是他人對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外。活動(dòng)組織者的責(zé)任適用本法第973條的規(guī)定?！本驮摋l規(guī)定而言，部分學(xué)者認(rèn)為“自甘冒險(xiǎn)”規(guī)則的法律后果是免除行為人責(zé)任，其適用范圍應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的限制，不宜規(guī)定的過寬，即限定為體育比賽等具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)，并且危險(xiǎn)來源應(yīng)當(dāng)為活動(dòng)參加者。后對上述自甘冒險(xiǎn)的適用范圍進(jìn)行了調(diào)整。2020年5月28日，《中華人民共和國民法典》正式通過，其中第1176條規(guī)定：“自愿參加具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；但是,其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外?！敝链耍愿拭半U(xiǎn)規(guī)則正式成為我國侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域的一項(xiàng)法定免責(zé)事由。自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的適用范圍，從“具有危險(xiǎn)性的活動(dòng)”縮小至“具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)”，但是其中關(guān)鍵性的適用范圍，即“具有一定風(fēng)險(xiǎn)性的文體活動(dòng)”，仍存在覆蓋面過大的弊病。我國當(dāng)前社會(huì)生活中的文體活動(dòng)包括哪些？風(fēng)險(xiǎn)多大可以看作“具有一定風(fēng)險(xiǎn)性”？這些問題都無法從法條中明確得出答案，在自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的適用過程中必將引起爭議。同時(shí)，將自甘冒險(xiǎn)規(guī)則作為一項(xiàng)單獨(dú)的免責(zé)事由，一旦適用該規(guī)則即可以免除行為人的責(zé)任。當(dāng)行為人具有故意或者重大過失時(shí)，當(dāng)然排除自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的適用，行為人承擔(dān)所有責(zé)任，但此時(shí)如果冒險(xiǎn)人也有具有過錯(cuò)，那么這種“全有或全無”的損害承擔(dān)模式仍然合理嗎？自甘冒險(xiǎn)規(guī)則作為免責(zé)事由有其合理性，但具體的適用中有必要對自甘冒險(xiǎn)條款適用的范圍等相關(guān)問題予以明晰。

一、自甘冒險(xiǎn)規(guī)則作為免責(zé)事由的合理性

在侵權(quán)責(zé)任法中，與侵權(quán)損害賠償免責(zé)事由最相似的概念是阻卻違法行為。這兩個(gè)概念都是針對原告的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)而出現(xiàn)的，是破壞行為人的侵權(quán)損害賠償責(zé)任的具體事由。在大陸法系，一般將這一概念稱為阻卻違法行為。大陸法系各國民法典中，多以（默示或者真正的）受害人同意作為抗辯條款。如在日本侵權(quán)法中，將“體育及游戲行為”視為阻卻違法性事由，只要遵守體育或游戲的規(guī)則，原則上侵害行為的違法性被阻卻，認(rèn)為是“接受危險(xiǎn)”[1]。在英美法系，則將其稱為侵權(quán)損害賠償免責(zé)事由。因此，傳統(tǒng)英美侵權(quán)法將自甘冒險(xiǎn)作為獨(dú)立抗辯事由，在受害人自甘冒險(xiǎn)場合，加害人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在我國侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域，對于自甘冒險(xiǎn)的研究一直有較大爭議，早在《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》時(shí)代，立法時(shí)就有學(xué)者建議將自甘冒險(xiǎn)納入我國侵權(quán)責(zé)任法體系，但是由于如果將其作為一項(xiàng)免責(zé)事由，在當(dāng)時(shí)的社會(huì)生活背景下其法律效果對當(dāng)事人的權(quán)益影響過大，所以直到《民法典》頒布之前，我國未將自甘冒險(xiǎn)正式法定。在現(xiàn)實(shí)生活中，許多正?；顒?dòng)尤其是一些文體活動(dòng)，具有一定的風(fēng)險(xiǎn)，容易發(fā)生損害，而也正是由于這些活動(dòng)自身可能產(chǎn)生損害的特性使其更具有一定的觀賞性。但在司法實(shí)踐中，因沒有法律的明確規(guī)定，如果發(fā)生傷害事故，該活動(dòng)的組織者或活動(dòng)參與人就需要承擔(dān)責(zé)任。這樣不僅增加糾紛，而且會(huì)使得人們舉辦相關(guān)活動(dòng)愿意大大降低，學(xué)校等機(jī)構(gòu)更是缺乏開展相關(guān)活動(dòng)的動(dòng)力。從促進(jìn)文體事業(yè)發(fā)展的角度來看，自甘冒險(xiǎn)規(guī)則也有其確定的必要性；另一方面，規(guī)定自甘冒險(xiǎn)規(guī)則，有助于保障人們的行為自由[2]。當(dāng)行為人選擇參加具有一定風(fēng)險(xiǎn)性的文體活動(dòng)時(shí)，其必定是經(jīng)過對風(fēng)險(xiǎn)的評定后作出的選擇。而侵權(quán)責(zé)任法不僅具有補(bǔ)償?shù)墓δ埽哂斜Ｕ献杂傻墓δ?，為人們自由、安全的行為提供法律的保障也是其?yīng)有之義。

（一）體現(xiàn)了私法的意思自治原則

古諺云，法是公平與善的藝術(shù)。立法的過程同時(shí)也是價(jià)值選擇與利益衡量的過程。立法者制定一項(xiàng)制度時(shí)，需要衡量各種利益，在價(jià)值與利益的沖突中，尋求最佳的制度組合，所以每項(xiàng)制度必定也是價(jià)值與利益糅合的結(jié)果。然而，社會(huì)的價(jià)值與利益是發(fā)展變化的，當(dāng)具備了一定條件時(shí)，立法者在價(jià)值選擇與利益衡量中作出最后的決定。而法律的終極目標(biāo)被認(rèn)為是增進(jìn)個(gè)人福利，其“首先的、也是最重要的功能就是保護(hù)和增進(jìn)自由或者自治”[3]。意思自治作為民法的一項(xiàng)基本原則，其核心是自由，亦是私法的本質(zhì)，該原則也當(dāng)然也適用于侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域中。因此，侵權(quán)責(zé)任法的一項(xiàng)重要功能就是保障人之自由，即僅在符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件時(shí)才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。就自甘冒險(xiǎn)的適用而言，是在確定過錯(cuò)責(zé)任的基礎(chǔ)上確定責(zé)任的承擔(dān)問題，該規(guī)定實(shí)際上是立法的利益選擇和利益衡量問題。一般來說，原告因被告不當(dāng)行為遭受損害時(shí)，尤其是該不當(dāng)行為是因被告的過失行為所引起的，被告應(yīng)當(dāng)賠償這種損失。而如果原告的損失僅為一種單純的“不幸”，像遇到意外事件而財(cái)產(chǎn)受損一樣，不具有任何法律意義②。在具有一定風(fēng)險(xiǎn)性的文化活動(dòng)中，原告已知道活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)這種不確定風(fēng)險(xiǎn)并非由被告的故意或重大過失造成的，即使被告存在過失，但這種過失造成的損害，是原告事先放棄的利益，對原告來說這種損失也只能是一種“不幸”，是在其選擇參與這項(xiàng)活動(dòng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)承受的風(fēng)險(xiǎn)。如當(dāng)拳擊手在拳擊臺上受傷時(shí)，可以理解為是行為人“接受危險(xiǎn)”。因此，自甘冒險(xiǎn)規(guī)則作為一項(xiàng)單獨(dú)的免責(zé)事由，充分體現(xiàn)了私法意思自治的原則。當(dāng)事人在參加具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)時(shí)，通過明示或者默示的方式，對風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了承諾。

當(dāng)然，雖自甘冒險(xiǎn)中受害人是具有一定冒險(xiǎn)行為的，應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)成真的后果。但這一同意也不能違背善良風(fēng)俗。公序良俗原則包括公共秩序和善良風(fēng)俗，具有保護(hù)社會(huì)公共利益的價(jià)值取向。因此，其在侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域中的適用也是具有一定的功能期待。公序良俗原則與違法性要件之間的緊密聯(lián)系，學(xué)界也是普遍贊同的。違法指違反法律強(qiáng)制、禁止之規(guī)定或違背公共秩序善良風(fēng)俗。因此，違反善良風(fēng)俗和社會(huì)公德的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)之行為可以認(rèn)定為實(shí)質(zhì)違法。公序良俗原則作為實(shí)質(zhì)違法的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在邏輯上就與正當(dāng)理由的抗辯事由產(chǎn)生了緊密聯(lián)系。如果拳擊手將賽場上明顯弱于自己的對手當(dāng)作免費(fèi)陪練而完全無視對方體力有限的拳擊手，或者一個(gè)因知道對方眼圈特別容易受傷而故意制造對方黑眼圈的拳擊手也是必須負(fù)賠償責(zé)任。

（二）明確了自甘冒險(xiǎn)不同于受害人同意

自甘冒險(xiǎn)規(guī)則起源于英美法系，最初作為一項(xiàng)單獨(dú)的抗辯事由適用于工廠勞工因公受傷的案件，后來只適用于體育侵權(quán)案件。正是因?yàn)槠渥鳛橐豁?xiàng)完全免責(zé)事由，法律后果對當(dāng)事人的權(quán)利影響過大，所以隨著時(shí)代推移，英美法系和大陸法系對自甘冒險(xiǎn)的適用范圍越來越窄，認(rèn)定條件越發(fā)嚴(yán)苛，部分國家將自甘冒險(xiǎn)規(guī)則納入受害人同意制度中或者將其與過失相抵原則綜合適用。在《民法典》的編纂中，在總結(jié)相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，從有利于保護(hù)行為自由、鼓勵(lì)人們從事具有一定風(fēng)險(xiǎn)性的文化活動(dòng)的角度出發(fā)，確定自甘冒險(xiǎn)作為一項(xiàng)免責(zé)事由?；凇睹穹ǖ洹返?176條的規(guī)定，自甘冒險(xiǎn)的適用范圍僅是“具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文化活動(dòng)”，也就意味著，自甘冒險(xiǎn)規(guī)則作為一項(xiàng)獨(dú)立的免責(zé)事由，不同于受害人同意，

我國《民法典》并未將受害人同意規(guī)定為獨(dú)立的免責(zé)事由，雖有學(xué)者認(rèn)為受害人自甘冒險(xiǎn)在性質(zhì)上屬于受害人同意，可以以自甘冒險(xiǎn)規(guī)則代替受害人同意規(guī)則。但在受害人同意中，損害的發(fā)生是必然的，是確定要發(fā)生的，比如，醫(yī)生為病人做手術(shù)，對患者身體的傷害是確定無疑的，所以，做手術(shù)的行為本質(zhì)上屬于侵權(quán)行為，但因?yàn)橛谢颊叩耐猓艑?dǎo)致其行為的違法性受到阻卻，無需承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)槭芎θ说耐庖馕吨栽阜艞壏蓪ψ约旱谋Ｗo(hù)；而在自甘冒險(xiǎn)中，損害是否發(fā)生，處于不確定狀態(tài)，可能發(fā)生，也可能不發(fā)生，但受害人愿意冒這個(gè)險(xiǎn)，因而在損害發(fā)生時(shí)，加害人的責(zé)任可以免除?！笆芎θ送饪梢詮V泛適用于一般的行為與活動(dòng)，只要行為人實(shí)施行為獲得了受害人同意，如果此種同意不違反法律和公序良俗，則均可產(chǎn)生免責(zé)效果”[4]。當(dāng)然，在受害人同意的情況下，受害人同意承受風(fēng)險(xiǎn)，是其對一定權(quán)利的放棄，此種風(fēng)險(xiǎn)必須是通過嚴(yán)格的解釋而確定的風(fēng)險(xiǎn)，這種放棄不能與社會(huì)公序良俗相違背。

在自甘冒險(xiǎn)的情形下，受害人常常只是意識到存在某種風(fēng)險(xiǎn)，對于這種風(fēng)險(xiǎn)是否會(huì)發(fā)生、風(fēng)險(xiǎn)會(huì)產(chǎn)生多大的損害后果都不確定?；蛘哒f，如果措施得當(dāng)，這種風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性并不大，這與受害人同意中的損害必然發(fā)生是明顯不同的。雖然，我國并未將受害人同意作為免責(zé)事由，但如果將自甘冒險(xiǎn)認(rèn)為是受害人同意的內(nèi)容，是過度擴(kuò)大了受害人容忍的限度。混淆自甘冒險(xiǎn)和受害人同意，可能會(huì)不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張自甘冒險(xiǎn)的適用范圍和法律效果，甚至可能導(dǎo)致自甘冒險(xiǎn)規(guī)則被濫用。這又與自甘冒險(xiǎn)規(guī)則確立的初衷是不符的。而且，從《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》的立法體例、自甘冒險(xiǎn)規(guī)則設(shè)立的立法目的等角度來看，嚴(yán)格限定自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的適用范圍也是在區(qū)分其與受害人同意，僅適用于可能會(huì)發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)的特定活動(dòng)中。

二、自甘冒險(xiǎn)條款的適用范圍——“具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)”

《民法典》頒布之前，司法實(shí)踐中，常在危險(xiǎn)同乘、對抗性運(yùn)動(dòng)、戶外探險(xiǎn)活動(dòng)、擅入危險(xiǎn)區(qū)域、冒險(xiǎn)性娛樂活動(dòng)中適用自甘冒險(xiǎn)?！睹穹ǖ洹返?176條確定了自甘冒險(xiǎn)適用于“具有一定風(fēng)險(xiǎn)性的文體活動(dòng)”，將之前很多領(lǐng)域予以排除。就自甘冒險(xiǎn)的認(rèn)定范圍而言，《民法典》與“二審稿”中確定的“危險(xiǎn)性活動(dòng)”相比，其范圍在縮減。一方面，該規(guī)則的正式法定，旨在消除文體活動(dòng)中參加者畏首畏尾的心態(tài)，增強(qiáng)文體活動(dòng)的競技性和觀賞性，促進(jìn)我國文體事業(yè)的發(fā)展。另一方面，從謹(jǐn)慎立法的角度來講，在充分保障行為人的活動(dòng)自由的基礎(chǔ)上，也應(yīng)當(dāng)對受害人的損害進(jìn)行必要的救濟(jì)?？扇缃裆鐣?huì)生活中的體育運(yùn)動(dòng)種類繁多，只要參加了一些具有強(qiáng)度的體育運(yùn)動(dòng)，往往都會(huì)伴隨著風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，不能認(rèn)為只要參加了體育運(yùn)動(dòng)，就相當(dāng)于受害人對風(fēng)險(xiǎn)做出承諾，這樣就會(huì)產(chǎn)生濫用該規(guī)則的現(xiàn)象，致使受害人普遍得不到賠償。因此，法官在裁判時(shí)，應(yīng)當(dāng)需要結(jié)合立法目的對“具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)”進(jìn)行明確，不得任意解釋③。

（一）被社會(huì)普遍認(rèn)知的文體活動(dòng)

自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的正式法定化，是為了促進(jìn)我國文體事業(yè)的發(fā)展，其適用的范圍是文體活動(dòng)。文體活動(dòng)，包括文藝活動(dòng)和體育活動(dòng)。應(yīng)當(dāng)是指我國官方已經(jīng)承認(rèn)的文藝活動(dòng)和體育活動(dòng)，是能夠滿足人民群眾精神文化、體育需求的活動(dòng)。該類活動(dòng)要有一定的形式和規(guī)則，有一定的歷史淵源，被社會(huì)普遍認(rèn)知，普遍接受。因此，下面幾種類型的活動(dòng)，不應(yīng)當(dāng)適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則。

1.不包括當(dāng)事人之間約定的具有較高風(fēng)險(xiǎn)性的活動(dòng)

如果當(dāng)事人之間約定了一種特殊的，具有較高風(fēng)險(xiǎn)性的活動(dòng)，那么在該項(xiàng)活動(dòng)中發(fā)生了損害，是不能適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的。這些活動(dòng)因沒有被國家正式規(guī)定，沒有被社會(huì)普遍認(rèn)知，不能將其納入自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的范圍內(nèi)。這里活動(dòng)當(dāng)事人之間雖然有承諾行為，但僅僅可以基于私法自治的原則，將其視為是受害人同意的表現(xiàn)，而不能認(rèn)為是自甘冒險(xiǎn)。例如兩人僅因?yàn)楹闷?，相約手持煙花互相射擊，因此造成了損害，若將此兩人間約定的特殊活動(dòng)歸于自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的適用范圍，對其中的侵權(quán)行為可以認(rèn)為符合自甘冒險(xiǎn)的條件而予以免責(zé)，那就無限擴(kuò)寬了免責(zé)的范圍。過分夸大意思自治的效用而延展自甘冒險(xiǎn)的適用范圍，司法實(shí)踐中必定會(huì)出現(xiàn)很多不公平的判決。

2.不包括不具有活動(dòng)規(guī)則的業(yè)余愛好活動(dòng)

適用《民法典》第1176條時(shí)，是因其他參與具有一定風(fēng)險(xiǎn)性文化活動(dòng)的參與者的行為造成的損害，受害人對此損害不得請求其他參與者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；但是,其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的其他參加者仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。該條確定其他參加者責(zé)任時(shí)，須考慮其主觀狀態(tài)，而主觀狀態(tài)的衡量難以脫離客觀標(biāo)準(zhǔn)，即其他參加者是否違反了相應(yīng)的活動(dòng)規(guī)則，如果明知規(guī)則而違反，必定是要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的。因此，適用該條的一個(gè)重要前提條件就是，應(yīng)當(dāng)是有活動(dòng)規(guī)則的，否則，對于有風(fēng)險(xiǎn)性的文體活動(dòng)來說，難以判斷其他參加者是故意或重大過失。而且，這些規(guī)則就是規(guī)定哪些動(dòng)作或行為是在運(yùn)動(dòng)中被允許的，哪些行為或動(dòng)作又是被禁止的。因此，文體活動(dòng)的參與者，雖多是相關(guān)愛好者參與的活動(dòng)，但并不是每個(gè)業(yè)余活動(dòng)都是《民法典》第1176條中所指的文體活動(dòng)。比如狩獵就不應(yīng)當(dāng)適用，歐洲各國法律合理地對狩獵活動(dòng)施加了嚴(yán)格的注意要求。如在30米開外對未確切的目標(biāo)進(jìn)行射擊者當(dāng)然有過失[5]。同樣，戶外探險(xiǎn)活動(dòng)，因其也不具備相應(yīng)的活動(dòng)規(guī)則，雖然參加者對于探險(xiǎn)游的風(fēng)險(xiǎn)是知道且自愿參加的，但其并不是《民法典》第1176條規(guī)定的文化活動(dòng)。當(dāng)這些業(yè)余活動(dòng)發(fā)生損害時(shí)，符合適用安全保障義務(wù)條款情形的，可以適用該條款，不符合的，可根據(jù)一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件來確定責(zé)任的承擔(dān)。

（二）應(yīng)當(dāng)是具有固有風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)

“風(fēng)險(xiǎn)”應(yīng)當(dāng)是指文體活動(dòng)存在固有的危險(xiǎn)，文體活動(dòng)很難界定，而風(fēng)險(xiǎn)比較容易界定。具有固有風(fēng)險(xiǎn)的文化活動(dòng)適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則，但對于非固有風(fēng)險(xiǎn)所導(dǎo)致的損害應(yīng)適用一般侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則。《民法典》第1176條自甘冒險(xiǎn)條款的施行，從其立法目的來看，今后一定會(huì)更加注重體育化的視角，更加注重運(yùn)動(dòng)技術(shù)本身的考量。而這種固有風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)來自于文體活動(dòng)本身。

1.應(yīng)是有固有風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)

文體活動(dòng)中造成受害人損害的風(fēng)險(xiǎn)可以分為一般風(fēng)險(xiǎn)和專有風(fēng)險(xiǎn)。一般風(fēng)險(xiǎn)在生活中隨處可見，法律無法對其進(jìn)行詳盡規(guī)定。專有風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)指文體活動(dòng)中自有的風(fēng)險(xiǎn)，其產(chǎn)生于文體活動(dòng)本身。如美國有一個(gè)案例，原告在與被告打高爾夫球時(shí)，原告被被告的高爾夫球車撞傷，一審法院適用了自甘冒險(xiǎn)規(guī)則，但二審法院予以糾正。原因就是受害人所認(rèn)識并表示愿意承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)是該活動(dòng)的專有風(fēng)險(xiǎn)，而不是類似被車撞這種一般風(fēng)險(xiǎn)④。所以，在適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則時(shí)，對于受害人承諾承受的風(fēng)險(xiǎn)及其范圍的認(rèn)定要持謹(jǐn)慎態(tài)度。只能是該活動(dòng)的專有風(fēng)險(xiǎn)，不包括一般風(fēng)險(xiǎn)，更不包括其他參加者故意或者重大過失的行為帶來的風(fēng)險(xiǎn)。即使是發(fā)生在文體活動(dòng)中，但并不是文化活動(dòng)本身自帶的風(fēng)險(xiǎn)，如運(yùn)動(dòng)員在中場休息時(shí)鍛煉而傷到了其他運(yùn)動(dòng)員，是不適用自甘冒險(xiǎn)。瑞典最高法院認(rèn)為，因?yàn)檫@里的受害人應(yīng)被視為非參與方之第三人而非認(rèn)可一定損害風(fēng)險(xiǎn)的比賽參與者[5]。

2.是有一定對抗性的文體活動(dòng)

劃分“具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)”，單純靠判斷文體活動(dòng)自身的固有風(fēng)險(xiǎn)大小還不夠。這里的對抗性應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面來理解。一方面是，損害來自其他參加者?！睹穹ǖ洹返?176條中明確規(guī)定，損害的發(fā)生是因“其他參加者的行為”，即最后發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)來源，是活動(dòng)的其他參加者。這也點(diǎn)出了適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的另一要件：文體活動(dòng)中的固有風(fēng)險(xiǎn)，不是來源于活動(dòng)的組織者或者活動(dòng)本身，而是來源于活動(dòng)中其他參加者。如在公共溜冰場上以極快的速度做旋轉(zhuǎn)運(yùn)動(dòng)而撞上了正進(jìn)入冰面的8歲女孩時(shí)不適用體育運(yùn)動(dòng)侵權(quán)的特殊規(guī)則。而一個(gè)溜冰者在自然冰道上撞上了正在給孩子拍照的母親時(shí)當(dāng)然必須承擔(dān)賠償責(zé)任。另一方面，風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)是來自參與者之間的對抗。因參與者之間的對抗活動(dòng)，導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生。例如拳擊、自由搏擊、足球等運(yùn)動(dòng)，具有很強(qiáng)的對抗性，活動(dòng)參加者參加比賽的行為就可以直接導(dǎo)致其他人遭受損傷。還有部分專有風(fēng)險(xiǎn)很大的文體活動(dòng)，但其風(fēng)險(xiǎn)并沒有來自其他參加者的行為，也即無對抗性。如跳傘、登山、滑雪等，這些文體活動(dòng)中發(fā)生損害，往往是因?yàn)榛顒?dòng)本身的高危險(xiǎn)性和受害人自身的過錯(cuò)，沒有其他參加者或者損害與其他參加者無關(guān)，所以這些活動(dòng)當(dāng)然不適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則。如果損害是因?yàn)榛顒?dòng)組織者違反其安全保障義務(wù)而發(fā)生，則適用相關(guān)法條進(jìn)行處理，不適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則。

三、自甘冒險(xiǎn)規(guī)則適用中應(yīng)當(dāng)注意的問題

自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的確立，是踐行責(zé)行一致原則的具體體現(xiàn)。不僅是對自甘冒險(xiǎn)者合法權(quán)益的維護(hù)與補(bǔ)償，更是有效引導(dǎo)人們慎重地參與具有一定風(fēng)險(xiǎn)性的文體活動(dòng)。該制度的實(shí)施，旨在合理劃分組織者、故意或重大過失的行為人、受害人的責(zé)任。根據(jù)《民法典》第1176條中的規(guī)定：“受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，如將其理解為，當(dāng)受害人的行為符合自甘冒險(xiǎn)構(gòu)成要件，其他參加者就可以自甘冒險(xiǎn)規(guī)則作為一項(xiàng)獨(dú)立的抗辯事由來完全免責(zé)。那么，實(shí)踐中很多問題無法解決。而如果將其與過失相抵規(guī)則綜合起來適用，更能實(shí)現(xiàn)責(zé)行的統(tǒng)一。

（一）在特定領(lǐng)域中減輕加害人的責(zé)任

自甘冒險(xiǎn)規(guī)則適用的重要前提是受害人對風(fēng)險(xiǎn)的承諾，但當(dāng)受害人不具備完全的認(rèn)知風(fēng)險(xiǎn)的能力時(shí)，其參與此類活動(dòng)時(shí)，是否能夠適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則，法律并沒有明確的規(guī)定。《民法典》第1200條規(guī)定：“限制民事行為能力人在學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害，學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)未盡到教育、管理職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹摋l也僅是規(guī)定在學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間并不包括參與文化活動(dòng)期間受到的損害。雖然《民法典》第17條至第19條關(guān)于自然人民事行為能力的劃分，確定其實(shí)施的民事法律行為的效力⑤，但也是基于限制行為能力人、無民事行為能力人的認(rèn)知能力等作出的劃分。那么，就其承諾受損害的表示，也應(yīng)當(dāng)考慮其認(rèn)知能力。其參加具有一定風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)能否視為對風(fēng)險(xiǎn)的承諾行為，必須結(jié)合受害人的年齡和精神狀態(tài)。

不具有完全認(rèn)知能力的人，對文體活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)性的認(rèn)知程度和預(yù)防能力都不同，完全民事行為能力人當(dāng)然有能力認(rèn)識和預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)。但如果認(rèn)為基于此就認(rèn)為限制民事行為能力人、無行為能力人不能認(rèn)識到部分文體活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)性，顯得有失偏頗。因?yàn)槲覈鐣?huì)生活中，大部分文體活動(dòng)的參加者正是青少年。不適用或單獨(dú)適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則都是不妥當(dāng)?shù)摹Ｄ壳?，我國將自甘冒險(xiǎn)規(guī)則作為一項(xiàng)獨(dú)立的免責(zé)事由，如果將適用此規(guī)則理解為全部免責(zé)或不免責(zé)，那么其監(jiān)護(hù)人必定會(huì)加大監(jiān)護(hù)力度以防止損害發(fā)生，這反而會(huì)約束文體活動(dòng)的開展，也違背了自甘冒險(xiǎn)規(guī)則促進(jìn)我國文體事業(yè)發(fā)展的初衷。這時(shí)應(yīng)當(dāng)將采用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則與過失相抵相結(jié)合，將自甘冒險(xiǎn)規(guī)則當(dāng)作一項(xiàng)減輕責(zé)任事由。當(dāng)限制行為能力人、無民事行為能力人參與具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)時(shí)，其對風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知，以及對風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防能力都不足。即使監(jiān)護(hù)人可以補(bǔ)足認(rèn)知的不足，但監(jiān)護(hù)人也無法補(bǔ)足預(yù)防能力的不足。因此，很多情況下難以認(rèn)定行為人不是故意或重大過失，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，結(jié)合行為人與受害人的各自過錯(cuò)，來確定損失的承擔(dān)問題。

（二）基于過錯(cuò)合理分擔(dān)損失

自甘冒險(xiǎn)是法定免責(zé)事由，必須由加害人提出主張或抗辯方可適用。過失相抵強(qiáng)調(diào)受害人對因自己的過失所產(chǎn)生的損害無權(quán)進(jìn)行主張，應(yīng)自負(fù)其責(zé)。過失相抵規(guī)則不是簡單的受害方和加害方的過錯(cuò)相抵銷，更多的是衡量雙方的過錯(cuò)，以此來分擔(dān)責(zé)任?！睹穹ǖ洹返?173條規(guī)定了過失相抵規(guī)則：“被侵權(quán)人對損害的發(fā)生或擴(kuò)大有過錯(cuò)的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任?！边^失相抵背后體現(xiàn)著責(zé)任自負(fù)的價(jià)值選擇。就過錯(cuò)責(zé)任原則而言，不僅要求加害人對自己過錯(cuò)行為造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，而且要求受害人對自己的過錯(cuò)導(dǎo)致的損害或者擴(kuò)大的損害負(fù)責(zé)。在具體的過錯(cuò)侵權(quán)案件中，通過比較加害人與受人的過錯(cuò)大小來確定其各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任或分擔(dān)的損害后果，無疑是公平的。而且，在加害人并無過錯(cuò)，或者加害人的行為與損害之間并無因果關(guān)系的場合中，由受害人承受全部損失；在加害人行為構(gòu)成侵權(quán)，且受害人對此損害有過錯(cuò)的場合，可適用過失相抵制度減輕直至免除加害人責(zé)任。

可見，過失相抵規(guī)則大多適用于以過錯(cuò)責(zé)任原則歸責(zé)的一般侵權(quán)行為中，自甘冒險(xiǎn)規(guī)則亦要求其他參加人具有故意或者重大過失時(shí)才承擔(dān)責(zé)任，也屬于過錯(cuò)責(zé)任原則的范疇。兩者都適用于一般侵權(quán)行為，因此適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的同時(shí)適用過失相抵規(guī)則并不存在矛盾。在很多自甘冒險(xiǎn)案件中，是受害人的冒險(xiǎn)行為和被告的可歸責(zé)行為共同造成損害發(fā)生[6]。若單獨(dú)適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則，會(huì)導(dǎo)致在具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)中適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則，而在其他非具一定風(fēng)險(xiǎn)性的文體活動(dòng)中，根據(jù)過失相抵來確定責(zé)任的承擔(dān)。這樣，看以是對具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)的保護(hù)，實(shí)則導(dǎo)致其他類似案件會(huì)產(chǎn)生“同案不同判”的結(jié)果。因此，將自甘冒險(xiǎn)案件按照個(gè)案情況分別適用責(zé)任構(gòu)成制度或過失相抵制度來處理，更加合理。

我國《民法典》第1176條正式規(guī)定自甘冒險(xiǎn)規(guī)則，其意義在于：首先，有利于提高辦案效率，節(jié)約司法資源；其次，該規(guī)則蘊(yùn)含著社會(huì)公平價(jià)值。一旦參加人基于真實(shí)的意思表示做出決定，那么他就要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，體現(xiàn)了私法意思自治的原則；最后，有利于風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防。如果在自甘冒險(xiǎn)明確由法律條文規(guī)定的約束下，行為人在參加具有一定風(fēng)險(xiǎn)性的活動(dòng)前，將仔細(xì)權(quán)衡利益與將要面臨的風(fēng)險(xiǎn)，從而理性選擇。該規(guī)則正式實(shí)施后，我國文體活動(dòng)的競技性和觀賞性將會(huì)大大提升，民眾參與文體活動(dòng)的積極性也會(huì)提高，我國文體事業(yè)將會(huì)有極大發(fā)展。但《民法典》中自甘冒險(xiǎn)規(guī)則比《民法典》草案二審稿在范圍上做了限縮。起初二審稿限于特定的風(fēng)險(xiǎn)，現(xiàn)在特定化為文體活動(dòng)，適用領(lǐng)域限制在文體活動(dòng)上面過于狹窄，使得現(xiàn)實(shí)當(dāng)中很多自甘冒險(xiǎn)的情形。比如，搭乘醉酒司機(jī)駕駛的機(jī)動(dòng)車受到肇事?lián)p害等情形，均無法根據(jù)《民法典》第1176條減輕或者免除責(zé)任，這樣導(dǎo)致實(shí)踐中，對具有一定風(fēng)險(xiǎn)性的案件可能才產(chǎn)生“同案不同判”的結(jié)果。因此，有必要在現(xiàn)行法律的體系下，對自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的具體適用作出一定的合理解釋。

注 釋：

①http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/cwhhy/13jcwh/2018-12/25/content_2067934.htm?？紤]到參加者自愿參與這些活動(dòng)應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到其危險(xiǎn)性，由此產(chǎn)生的正常風(fēng)險(xiǎn)原則上應(yīng)當(dāng)由參加者自己承擔(dān)，草案二審稿確立了“自甘風(fēng)險(xiǎn)”規(guī)則。

②（美）格瑞爾德·J·波斯特馬.哲學(xué)與侵權(quán)行為法[M].陳敏，云建芳譯.北京：北京大學(xué)出版社，2005.159.“原告遭受的損害是被告的不當(dāng)行為造成的，還是只能說成是一種不幸，一種壞運(yùn)氣呢？如果只是一種單純的‘不幸’的話，那么對原告來說，其遭受的損失或痛苦就像遭遇了破壞性的天氣等某個(gè)自然事件一樣，不具有任何法律上的意義。但是如果存在不當(dāng)行為——例如原告的損失可能是因被告實(shí)施的‘過失’行為所引起，這樣原告就有獲得賠償?shù)臋?quán)利，而被告則負(fù)有賠償損失的義務(wù)?！?/p>

③王成.《民法典》與法官自由裁量的規(guī)范[J].清華法學(xué)，2020，（3）.“法官解釋的對象應(yīng)當(dāng)是法律，應(yīng)當(dāng)遵循基本公認(rèn)的解釋規(guī)則”。

④Ennoblement.v.Peters(2005)。

⑤《民法典》第17條：“十八周歲以上的自然人為成年人。不滿十八周歲的自然人為未成年人?！钡?8條：“成年人為完全民事行為能力人，可以獨(dú)立實(shí)施民事法律行為。十六周歲以上的未成年人，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人?！钡?9條：“八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實(shí)施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認(rèn)；但是，可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為?！?/p>