河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院 周月月

引言

數(shù)據(jù)被稱為新型石油，足見其寶貴性。谷歌在利用大數(shù)據(jù)方面可謂走在了前列，谷歌翻譯對(duì)于數(shù)據(jù)不問質(zhì)量的包羅，谷歌街景將數(shù)據(jù)擴(kuò)展性利用到了極致。然而，公民個(gè)人信息所面臨的風(fēng)險(xiǎn)也是空前的，如通過淘寶網(wǎng)站購(gòu)買商品后，買家受到店家短信的騷擾，各網(wǎng)站開始推送相關(guān)商品信息。“大數(shù)據(jù)時(shí)代沒有隱私”一時(shí)竟致眾人惶惶，究其本質(zhì)，在于大數(shù)據(jù)時(shí)代帶來(lái)的個(gè)人信息濫用問題在刑法中未有一席之地。

1 濫用的表現(xiàn)

個(gè)人信息的商業(yè)價(jià)值不言而喻，市場(chǎng)主體的逐利性驅(qū)使其無(wú)限度挖掘個(gè)人信息背后的價(jià)值。數(shù)據(jù)的使用才是利益產(chǎn)生的方式，數(shù)據(jù)價(jià)值的關(guān)鍵在于無(wú)限度的再利用。再利用的一種可能性就是將數(shù)據(jù)授權(quán)給第三方，已經(jīng)合法取得個(gè)人信息的數(shù)據(jù)持有者與其他信息數(shù)據(jù)持有者共享，或者將其授權(quán)給第三方使用。對(duì)于共享與授權(quán)，信息主體多處于不知情的狀態(tài)下，或者知情但并非情愿。該情形如服務(wù)提供者利用壟斷地位在格式條款中加入授權(quán)第三方使用的條款，信息主體基于不可選的境地不得已而讓渡部分信息權(quán)利，同意該授權(quán)。

強(qiáng)制推送是利用個(gè)人信息價(jià)值的另一手段。個(gè)人的網(wǎng)絡(luò)行為在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處是完全透明的。某一網(wǎng)頁(yè)的瀏覽時(shí)間，個(gè)人定位，甚至于移動(dòng)ID盡在其掌握；對(duì)個(gè)人的興趣愛好，行為習(xí)慣等服務(wù)提供者也了如指掌。服務(wù)提供者通常利用瀏覽器Cookies的記錄，進(jìn)行針對(duì)性的廣告投放；對(duì)app內(nèi)瀏覽記錄、購(gòu)買記錄的分析，實(shí)施精準(zhǔn)營(yíng)銷。

利用信息價(jià)值的前提是收集信息。近年來(lái)，在注冊(cè)各app時(shí)個(gè)人被要求填寫多種信息，被要求獲取手機(jī)通訊錄等權(quán)限。值得深究的是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要求填寫的信息，所要求開放的權(quán)限并非全部必要。其要求信息主體在使用服務(wù)前提供非必要的信息、做不必需的授權(quán)的寬授權(quán)行為實(shí)質(zhì)上是對(duì)公民個(gè)人信息的侵犯。

2 目前規(guī)制的困境及必要性

2.1 規(guī)制的困境

在2009年的《刑法修正案（七）》中，個(gè)人信息第一次進(jìn)入刑法保護(hù)范圍。《刑法修正案（九）》以及《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》修改補(bǔ)充了個(gè)人信息保護(hù)條款。但是，上述法律僅僅規(guī)制了非法出售、提供以及獲取公民個(gè)人信息的行為，對(duì)處于大數(shù)據(jù)環(huán)境下的信息濫用，存在空缺。

個(gè)人信息與信息主體有著密切不可分離的關(guān)系，故信息主體對(duì)個(gè)人信息應(yīng)有自主控制的權(quán)利。自主控制權(quán)不僅在于轉(zhuǎn)移信息權(quán)，更在于使用權(quán)。出售、提供以及獲取屬于個(gè)人信息的轉(zhuǎn)移，濫用屬于信息的使用。在大數(shù)據(jù)時(shí)代之前，非法轉(zhuǎn)移個(gè)人信息現(xiàn)象多發(fā)黑客侵入網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)竊取數(shù)據(jù)，信息持有者出售個(gè)人信息牟利，此類信息轉(zhuǎn)移犯罪隨著刑法對(duì)個(gè)人信息犯罪的補(bǔ)充完善，已經(jīng)得到充分的遏制。大數(shù)據(jù)時(shí)代到來(lái)后，更多的是個(gè)人信息合法持有者使用持有的個(gè)人信息，“合法”地侵犯信息主體的信息權(quán)利。

個(gè)人信息的使用價(jià)值愈加突顯，個(gè)人信息不再局限于隱私范圍，公開的個(gè)人信息同樣應(yīng)得到保護(hù)。此外，信息使用作為信息轉(zhuǎn)移的目標(biāo)，信息使用權(quán)逐漸成為信息自主權(quán)的核心。反觀目前的刑法未觸及核心問題，對(duì)于信息濫用束手無(wú)策。

2.2 規(guī)制的必要性

刑事立法上需要多方考慮，才能將某一行為定為犯罪。刑法具有謙抑性，刑事制裁具嚴(yán)厲性，非必要不應(yīng)采取刑法來(lái)抑制違法行為。

一方面，個(gè)人信息的濫用侵害了信息主體的合法權(quán)利，使得個(gè)人信息權(quán)利處于弱勢(shì)地位，威脅了個(gè)人信息自主的秩序。大規(guī)模的濫用行為所產(chǎn)生的社會(huì)危害性不言而喻，大部分人難以容忍。

另一方面，只有當(dāng)其他法律不足以抑止違法行為時(shí)，才能適用刑法。雖然民法與行政法對(duì)于信息濫用有所規(guī)定，但是規(guī)定過于原則，相應(yīng)的責(zé)任機(jī)制缺乏，致使并未對(duì)濫用行為產(chǎn)生防范作用，甚至在利益的驅(qū)使下，濫用行為日益猖獗。對(duì)這種行為施以刑事制裁符合刑法之目的，合理確定入罪范圍，既行之有效，也不會(huì)出現(xiàn)殺雞牛刀之事。

3 濫用的針對(duì)性規(guī)制

基于刑法的謙抑性，即使將濫用行為入罪，也應(yīng)謹(jǐn)慎定罪，防止過度犯罪化發(fā)生。那么，一方面，需要對(duì)濫用行為進(jìn)行客觀認(rèn)定，這是前提；另一方面是需要具體濫用行為具體規(guī)制。

3.1 濫用的認(rèn)定

“濫用”一詞過于抽象，如不進(jìn)行界定將導(dǎo)致法律適用困難。那么，何為濫用？“濫用”作為一般漢語(yǔ)名詞解釋為“胡亂、過多地使用”?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》第41條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者收集、使用個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，公開收集、使用規(guī)則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意。參考該法可將“濫用”限定為兩種情況：一是未經(jīng)合法授權(quán)而非法使用，包括收集與所提供的服務(wù)無(wú)關(guān)的個(gè)人信息后的使用，和未明示使用范圍（格式條款中的超越提供服務(wù)需要的使用范圍不屬于明示）而直接使用；二是雖然經(jīng)過授權(quán)但超越了使用規(guī)則、目的、方式和范圍的使用。值得注意的是，濫用的前提是合法取得，因此非法取得后的使用不屬于濫用。

3.2 兩種常見濫用行為的針對(duì)性規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者使用信息主體的信息，不得不承認(rèn)，某些方面確實(shí)方便快捷。濫用入刑一定程度上阻礙了大數(shù)據(jù)時(shí)代的發(fā)展，但是發(fā)展不應(yīng)建立在侵害他人合法權(quán)益之上，在阻礙發(fā)展與信息自主之間尋找一平衡點(diǎn)才是解決這一矛盾的方法，既不阻礙發(fā)展又充分保護(hù)了個(gè)人的信息自主權(quán)。

（1）Facebook一案引起了軒然大波，其共享個(gè)人信息的行為顯然挑起了公眾的不滿，引起了公眾對(duì)信息泄露的擔(dān)憂。服務(wù)提供者（即信息持有者）之間的共享與授權(quán)，若共享與授權(quán)之前已經(jīng)明示，或者征得了信息主體的同意則屬于合法使用。但是，當(dāng)未明示或未經(jīng)同意時(shí)，服務(wù)提供者暗地將信息向其他人提供時(shí)，涉及面廣、受侵害者眾多，破壞了信息自主的秩序，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)入罪。其中，利用壟斷地位的格式條款及默認(rèn)、難以引起注意的明示不屬于此處要求的明示。不過，濫用信息者雖有濫用行為但行為涉及面窄，造成的實(shí)際損害輕微時(shí)不宜認(rèn)定為犯罪。

此外，第三方利用管理或技術(shù)漏洞非法獲取其他信息持有者的信息時(shí)，由于信息持有者無(wú)直接或間接故意，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。

（2）強(qiáng)制推送雖然易導(dǎo)致公眾的抗拒心理，但部分情況下是一種便利公眾之舉。針對(duì)此情況，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)立法上的銜接，民法行政法上可借鑒國(guó)外，在收集個(gè)人信息時(shí)即詢問個(gè)人是否同意在某一方面使用其某一信息；規(guī)范服務(wù)提供者收集信息的行為，在現(xiàn)有原則性規(guī)定基礎(chǔ)上設(shè)定相應(yīng)的責(zé)任條款。刑法則處理惡意收集、惡意推送的情節(jié)嚴(yán)重的濫用行為，避免出現(xiàn)模糊地帶，避免出現(xiàn)漏洞空缺。

4 結(jié)語(yǔ)

大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展，在帶來(lái)便利的同時(shí)，也帶來(lái)了個(gè)人信息濫用的隱患。信息濫用入罪不可避免，若想真正抑制違法行為，并平衡大數(shù)據(jù)技術(shù)發(fā)展與個(gè)人信息保護(hù)之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎立法，加強(qiáng)立法銜接。