張 寶

(中南財經(jīng)政法大學 法學院，湖北武漢 430073)

自德國社會學家烏爾里希·貝克提出“風險社會”的論斷以降，“風險”逐步成為社會科學研究的高頻語詞，包括法學在內(nèi)的各個學科不僅將風險作為討論現(xiàn)實問題的社會背景，同時也致力于討論如何有效規(guī)避風險。(1)參見宋亞輝：《風險控制的部門法思路及其超越》，載《中國社會科學》2017年第10期。作為風險社會的典型場域，環(huán)境問題更是法學各學科討論風險議題時不可回避的例證，并成為檢驗傳統(tǒng)法律制度功能與運作實效的標尺以及法理和法律變革的“催化劑”；環(huán)境法學則逐漸將風險預防視為一項基本原則(2)參見王燦發(fā)：《由〈大氣污染防治法(修訂草案)〉論環(huán)境法中風險預防原則的確立》，載《吉首大學學報(社會科學版)》2019年第5期?；蛘咦鳛轭A防原則的一個面向(3)參見汪勁：《環(huán)境法學(第四版)》，北京大學出版社2018年版，第49-50頁。。從后果控制向風險預防的轉(zhuǎn)身，被視為中國環(huán)境法轉(zhuǎn)型的重要標志。(4)參見呂忠梅：《從后果控制到風險預防：中國環(huán)境法的重要轉(zhuǎn)型》，載《中國生態(tài)文明》2019年第1期。但對于為何轉(zhuǎn)型，以及這種轉(zhuǎn)型對環(huán)境治理理念的變遷和治理秩序的塑造有何影響，尚需深入、系統(tǒng)的論證。職是之故，本文將通過風險預防與危害防止的對比，嘗試揭示環(huán)境治理的風險轉(zhuǎn)身為何必要與何以可能，并探索環(huán)境治理機制應(yīng)當如何調(diào)適以回應(yīng)風險預防的要求。

一、環(huán)境法上危害防止理念的形成與實現(xiàn)

(一)危害防止的內(nèi)涵解讀

危害防止在我國語境下通常被表述為損害預防原則或預防為主、防治結(jié)合、綜合治理原則，(5)參見竺效：《論中國環(huán)境法基本原則的立法發(fā)展與再發(fā)展》，載《華東政法大學學報》2014年第3期。是指人類活動可能導致環(huán)境質(zhì)量下降時，應(yīng)當事前采取預測、分析和防范措施，以避免、減少由此帶來的環(huán)境損害。(6)參見信春鷹主編：《中華人民共和國環(huán)境保護法釋義》，法律出版社2014年版，第17頁。本文之所以稱之為“危害防止”，主要是考慮到采用“損害預防”或“預防為主”均難以反映概念的精確性以及概念背后的本質(zhì)內(nèi)涵。從語義上分析，“損害”更多是一種已經(jīng)發(fā)生的不利后果，難以涵蓋“危險”的含義；危險則是一種可能性，又不能涵蓋已經(jīng)發(fā)生的損害，故“損害預防”概念難以稱得上精準。而“危害”在中文語境下可以同時包含這兩種狀態(tài)，在我國環(huán)境立法上又有先例，(7)如1989年《環(huán)境保護法》中多處出現(xiàn)“危害”概念，表征了環(huán)境污染和生態(tài)破壞行為所造成的“損害”和“危險”。典型如第41條第1款規(guī)定：“造成環(huán)境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失”，此處“危害”大體上對應(yīng)了傳統(tǒng)民法中的“損害或損害之虞”?！胺乐埂眲t可以涵蓋“預防”和“阻止或排除”的觀念，故本文采用“危害”與“危害防止”概念，來對應(yīng)英文的Prevention Principle(8)參見Arie Trouwborst, Prevention, Precaution, Logic and Law: The Relationship Between the Precautionary Principle and the Preventative Principle In International Law And Associated Questions,2 Erasmus Law Review 105(2009).以及德文的Gefahrenabwehr概念(9)Breuer, R.: Gefahrenabwehr und Risikovorsorge im Atomrecht, DVBl. (Deutsches Verwaltungsblatt) 1978, 829.。

對于危害防止的理解，可以從“危害”與“防止”兩個層面加以考察?！拔：Α笔侵腑h(huán)境侵害對生態(tài)環(huán)境和人身、財產(chǎn)造成影響的一種狀態(tài)，除了已經(jīng)確定發(fā)生的損害，還指向一個具體而現(xiàn)實的危險，這種現(xiàn)實的危險如果不加以阻止與排除，將轉(zhuǎn)化為實際損害。對于何謂“現(xiàn)實的危險”，則通過經(jīng)驗法則(10)所謂經(jīng)驗法則，通俗說無外乎常識、日常生活經(jīng)驗、社會情理，即人們從生活經(jīng)驗中歸納獲得的關(guān)于事物因果關(guān)系或?qū)傩誀顟B(tài)的法則或知識。參見張衛(wèi)平：《認識經(jīng)驗法則》，載《清華法學》2008年第6期。加以判斷。也即是說，這種危險必須是：(1)根據(jù)現(xiàn)有經(jīng)驗可以預測的；(2)客觀存在而非想象的；(3)損害發(fā)生具有高度可能性的狀態(tài)。質(zhì)言之，危險概念預設(shè)了對于損害發(fā)生的因果關(guān)系有明確的認識，并且可以從這個關(guān)系中得知損害的發(fā)生應(yīng)該由誰來負責。(11)張寶：《基于健康保障的環(huán)境規(guī)制——以〈環(huán)境保護法〉修訂案第39條為中心》，載《南京工業(yè)大學學報(社科版)》2014年第3期?！胺乐埂眲t是對危害的一種應(yīng)對措施，既包含對已發(fā)生損害的阻止或排除，更包含了對個案中有非常高可能性會對生態(tài)環(huán)境和人體健康造成具體且顯著的危險的預防。由此可見，危害防止的概念，實際上建立在確定性和可預測性的觀念之上，它要求法律對尚未發(fā)生、但有高度可能會造成權(quán)利侵害或法益減損的危險采取預防措施，同時也要對已經(jīng)發(fā)生的損害進行排除或者救濟。

危害防止理念的形成，與工業(yè)革命以來的科學世界圖景的演變密切相關(guān)。近代以來，以部分可以脫離整體的機械論、物質(zhì)可以無限劃分的還原論以及客觀規(guī)律能夠把握的決定論為核心的經(jīng)典科學世界圖景鍛造并催生了現(xiàn)代自然科學和社會科學基本的思維方式和視域。在經(jīng)典科學決定論看來，所有現(xiàn)象的背后都有某種自然法則在操控，科學的最終目的就是為了完全的理解和控制自然；如果不能控制，至少也要能夠完全的預測自然的過程。(12)參見Gerd Gigerenzer, et.al.,The Empire of Chance: How Probability Changed Science and Everyday Life, Cambridge University Press 1990, p184.反映到社會科學領(lǐng)域，就是崇尚對社會生活的全面掌控以及相信線性邏輯的因果關(guān)系，認為只要理解自然法則、并厘清在此自然法則下產(chǎn)生作用的變數(shù)，就可以預測乃至控制未來。(13)參見G.. E. M. Anscombe, Causation and Determination, in Sosa and Tooley ed., Causation, Oxford University Press, 1993, p90.以此為指導，近代以來的法律科學也是以確定性損害和可預測危險為核心概念構(gòu)建法律的規(guī)范體系，在公法層面建立了以秩序行政為核心的危害防止體系，在私法層面也建立了以過錯責任為核心的損害賠償體系。其共通之處在于，無論是公法還是私法，均強調(diào)對危害的有限介入，即損害必須已經(jīng)發(fā)生或者有確切證據(jù)表明沒有采取預防或阻止措施損害就會發(fā)生，且行政機關(guān)或受害人需舉證證明此種損害或者危險系由行為人違法或過錯所致。

(二)危害防止支配下的環(huán)境治理模式

嚴格意義上說，在危害防止理念下，公法用以預防和阻止環(huán)境危害的過程還難以稱得上“環(huán)境治理”，原因在于，“治理”在當前語境下具有特定的內(nèi)涵，即治理意味著對命令與控制體系的超越，強調(diào)多中心、多主體的參與，而危害防止最初恰恰是沿用秩序行政下的公權(quán)力規(guī)制模式，隨后在治理理念影響下才逐漸演化為綜合運用市場工具、信息工具以及公眾參與等多元方式來實現(xiàn)環(huán)境保護的公共任務(wù)。

從環(huán)境問題變遷史角度考察，在原始社會到農(nóng)耕文明相當長的一個時期內(nèi)，人類對環(huán)境的改造和利用程度雖然在逐漸增強，但囿于人口數(shù)量、生產(chǎn)力水平、資源開發(fā)和社會發(fā)展程度，環(huán)境問題并未成為一個顯著的社會問題。工業(yè)革命以降，人類對環(huán)境的影響加劇，局部環(huán)境問題逐漸突出，基于不動產(chǎn)利用而產(chǎn)生的環(huán)境糾紛逐漸增多。對此，人們首先試圖在傳統(tǒng)法律框架內(nèi)解決這一問題，具體體現(xiàn)為沿用傳統(tǒng)的民、刑事法律，以司法為中心，采取個案解決的方式加以應(yīng)對。其背后的原因在于，在工業(yè)革命早期，環(huán)境問題被視為經(jīng)濟與社會發(fā)展“必要的惡”，在以保障自由權(quán)與財產(chǎn)權(quán)為中心的近代法律框架下，私法應(yīng)對環(huán)境問題的重心并不在于提供對污染受害者的救濟，毋寧是強調(diào)行為人的排放自由；公法上也是盡量避免對市民社會施加過多的干涉，由此形成了限制行政權(quán)啟動的法理。其本質(zhì)上都是依據(jù)以個人責任為基礎(chǔ)的市民法原理來尋求事態(tài)的解決，原則上認為不得以公權(quán)力介入來隨便混淆個人責任原則。(14)參見[日]原田尚彥：《環(huán)境法》，于敏譯，法律出版社1999年版，第7頁。概言之，此時環(huán)境保護并未成為一種獨立的法益，環(huán)境侵害僅能在造成人身、財產(chǎn)的確定性損害或損害之虞時，方能以傳統(tǒng)的相鄰法制和過失侵權(quán)加以應(yīng)對，國家并無干預余地。

“二戰(zhàn)”以后，面對日益嚴峻的環(huán)境破壞與日漸顯現(xiàn)的健康風險，基于個人責任和市民法原理的刑事責任、侵權(quán)責任和治安責任雖能對一部分造成顯著危害的環(huán)境問題進行矯正，但由于現(xiàn)代環(huán)境問題不僅是特定主體實施的故意侵害行為所造成，更多情形下是由多數(shù)人無可非難的日常行為累積所致，對于這些由不特定多數(shù)污染源所造成的環(huán)境公害，很難追究特定人的責任。這就使得以事后救濟、法院中心、個案解決為特色的傳統(tǒng)法理在應(yīng)對環(huán)境危害上捉襟見肘。更為關(guān)鍵的是，基于環(huán)境損害尤其是人身損害的不可逆性，事后應(yīng)對的手段已經(jīng)不具有正當性，必須通過公共手段來保護環(huán)境與公眾健康。在此背景下，基于環(huán)境運動的展開和公眾環(huán)境保護訴求的日益提升，各國開始對環(huán)境保護的呼聲進行回應(yīng)，并推動環(huán)境法律的制定或修改，其基本途徑是采取秩序行政下的公權(quán)力規(guī)制模式，通過設(shè)立專責機關(guān)、制定標準或技術(shù)、設(shè)定禁止性規(guī)范和行為義務(wù)，并對違反者施以各種制裁等方式對污染和破壞生態(tài)環(huán)境的行為進行規(guī)制，這種以命令與控制為核心的規(guī)制模式被稱為“第一代環(huán)境規(guī)制”。(15)參見Richard B. Stewart, A New Generation of Environmental Regulation?, 29 CAP. U. L. REV. 21(2001).

盡管命令與控制模式較為權(quán)威與直接，但也飽受僵化、繁瑣、低效、昂貴、抑制創(chuàng)新等非議，往往受到過度規(guī)制或規(guī)制不足的雙重責難。(16)參見Bruce A. Ackerman & Richard B. Stewart, Reforming Environmental Law, 37 Stan. L. Rev. 1333 (1985).受經(jīng)濟性規(guī)制中規(guī)制緩和和激勵性規(guī)制等思潮影響，環(huán)境法也逐漸主張發(fā)揮市場在環(huán)境保護中的機能，強調(diào)通過間接規(guī)制，由政府制定一套公平合理、符合公共利益的規(guī)范，讓參與者在追求其利益的驅(qū)使下自動配合，便自然地達到政府原先預想的規(guī)制目的，包括成本-收益分析、守法激勵、協(xié)商性規(guī)則制定、自愿環(huán)境協(xié)議以及市場工具等。這種模式強調(diào)規(guī)制的靈活性和經(jīng)濟誘因的采用，被認為是命令與控制模式的補充和超越，也因此被稱為“第二代環(huán)境規(guī)制”。(17)參見Bill L. Long, Environmental Regulation: The Third Generation, OECD Observer, Vol. a, 1997.晚近以來，在治理理念影響下，環(huán)境規(guī)制進一步強調(diào)去中心化，主張采取多元手段，倡導公私協(xié)力，允許社會自我規(guī)制，從而走向由國家、社會與市場共同塑造規(guī)制過程的規(guī)制治理階段。(18)參見Peer Zumbansen, Transnational Private Regulatory Governance: Ambiguities of Public Authority and Private Power, 76 Law and Contemporary Problems 117(2013).

不難看出，危害防止理念及其指引下的環(huán)境治理模式，均是基于危險化為實害的高度可能性，故而立法上需要建立相應(yīng)的預防與阻止機制，以維護環(huán)境和公眾健康。但晚近以來，隨著科技發(fā)展帶來的社會復雜性提升，諸如新化學物質(zhì)合成、溫室氣體排放、轉(zhuǎn)基因生物等是否會造成損害，科學上亦無法給出定論，此時法律上應(yīng)如何應(yīng)對，逐漸成為學者討論的重心，為與傳統(tǒng)的損害、危險概念相區(qū)分，學理上逐漸抽象出與危險相區(qū)別的“風險”(risk)概念，并試圖建構(gòu)相應(yīng)的風險預防與治理體系。

二、危害防止向風險預防的演進與根源

(一)危險、風險與剩余風險的界分

與危害防止中的可預測危險相比，風險是一種時間的重構(gòu)，其本質(zhì)上仍是一種危險，但與危害中可預測的具體危險相比，風險作為一種抽象危險，強調(diào)的是未來損害發(fā)生的不確定性。質(zhì)言之，二者是以損害發(fā)生的蓋然性大小為區(qū)分標準，至于蓋然性大小，則依經(jīng)驗法則加以判斷。據(jù)此，危險就是在未曾中斷的事實發(fā)生過程中，于可預見的時間內(nèi)，有高度蓋然性會導致?lián)p害發(fā)生的情形；如果損害發(fā)生的可能性尚無法通過經(jīng)驗法則加以確定，卻也無法在科學上排除其發(fā)生的可能性，則屬于風險范疇。由此帶來的問題是，面對不確定風險，以法益保護為核心的法律應(yīng)當如何應(yīng)對。

3.以法律審查為手段，加強法律風險防控制度體系。各種管理制度與法律法規(guī)之間存在一定的協(xié)調(diào)關(guān)系，管理制度不能超越法律法規(guī)的強制性規(guī)定。所以，應(yīng)當在事前、事中和事后三個階段對管理制度進行法律審查。

依照德國學者Breuer關(guān)于危險、風險與剩余風險的三分理論，對于具有高度蓋然性會發(fā)生之危險，應(yīng)當加以排除、防御，是為危險防御；對于損害發(fā)生難以確定的風險，應(yīng)加以預防、規(guī)避，是為風險預防；對于采取預防和控制措施仍然無法排除的風險，則為剩余風險，法律上無需加以干涉。(19)參見Rüdiger Breuer, Gefahrenabwehr und Risikovorsorge im Atomrecht, DVBl. 1978, 829 ff.據(jù)此，如果將損害發(fā)生的蓋然性程度視為一個漸變頻譜，由淺到深分別代表著損害發(fā)生的可能性高低，法律在進行應(yīng)對時，必須在代表損害發(fā)生蓋然性較高的深色頻譜一端劃出一道風險與危險的分界線，在另一端劃出一道風險與剩余風險的分界線，從而形成以風險為居中點的三大領(lǐng)域(如圖1所示)。

圖1 危險、風險與剩余風險的界分

由此可見，危險和風險僅具有相對的界限，風險是危害發(fā)生的蓋然性不確定，但隨著科技發(fā)展，某些風險造成損害的蓋然性會逐漸顯著，從而使得風險向具體明確的危險轉(zhuǎn)化，因而風險往往又被稱之為“抽象的危險”。

環(huán)境法上的風險，大體表現(xiàn)為三種形式：一是損害已然發(fā)生，但是囿于當時科學認知或者知識局限，無法確定損害的源頭。典型如氟氯氫造成的臭氧層空洞，盡管科學家在二十世紀五、六十年代就發(fā)現(xiàn)有臭氧減少的趨勢，到八十年代初發(fā)現(xiàn)南極上空出現(xiàn)臭氧層空洞，但最初人們認為這是氣候變化的結(jié)果，直到八十年代末才從科學上確認了臭氧層空洞是由50年前發(fā)明的、被廣泛運用于制冷等各領(lǐng)域的氟氯氫排放所致。二是科學上存有爭議，但因行為作用的時空過于龐大，在相當長的時期內(nèi)還無法確知損害是否會發(fā)生，典型如溫室氣體排放與轉(zhuǎn)基因生物等領(lǐng)域。三是屬于新生事物，尚無法累積判斷其是否具有危害的經(jīng)驗法則。以新化學物質(zhì)為例，據(jù)統(tǒng)計，目前世界上大約有700萬種化學物質(zhì)，其中常用化學物質(zhì)超過7萬種，并且每年還有千余種新化學物質(zhì)問世；我國已生產(chǎn)和上市銷售的現(xiàn)有化學物質(zhì)大約有45,000種，每年申報新化學物質(zhì)約100種。(20)參見《中國化學品環(huán)境管理的問題與建議》，載《國合會專題政策報告》2007年第8期。這些化學物質(zhì)的毒性效應(yīng)在短期內(nèi)很難顯現(xiàn)，因而也就難以確定其是否屬于需要規(guī)制的有毒有害物質(zhì)。這些風險問題，顯然難以在傳統(tǒng)以確定性損害和可預測危險為規(guī)范對象的規(guī)制體系內(nèi)得到解決，唯有開辟新法理、建立新制度方能加以應(yīng)對。

(二)危害防止向風險預防演進的緣由

危害防止向風險預防的過渡，首先根源于危害防止理念下的治理模式在應(yīng)對風險上的難題。在經(jīng)典科學決定論思維下，人們相信萬事萬物遵循著確定的規(guī)律而運作，并且這些規(guī)律能夠被自然科學越來越多地揭示出來；規(guī)律所隱含的“現(xiàn)象的重復性”假定使人們相信，通過同類事務(wù)的積淀和因果知識的增多，人們就能夠預測未來。當這種因果決定論和線性時間觀被移植到法律領(lǐng)域時，就體現(xiàn)為以自由主義為內(nèi)核的法秩序，要求行政機關(guān)在采取基于危害防止理念的命令與控制手段之前，盡可能以相關(guān)事實的認定、客觀經(jīng)驗以及事理法則為基礎(chǔ)，通過對預測性因果關(guān)系的考察，認定損害的發(fā)生存在相當?shù)目赡苄浴?21)參見陳春生：《行政法上之預測決定與司法審查》，載陳春生：《行政法之學理與體系》，臺灣地區(qū)三民書局1996年版，第183頁。這種規(guī)制模式背后隱藏的邏輯是，基于基本權(quán)利的防御權(quán)功能，國家不應(yīng)過多的參與到社會生活的塑造過程，行政權(quán)對公民基本權(quán)利與自由的限制，屬于強制性的公權(quán)力行政，應(yīng)受到行政法治原則的約束，確保社會自由空間不至于遭到公權(quán)力的不當侵蝕。(22)參見張翔：《論基本權(quán)利的防御權(quán)功能》，載《法學家》2005年第1期。據(jù)此，根據(jù)法律保留原則，行政權(quán)的啟動必須取得法律授權(quán)，以使行政權(quán)具有穩(wěn)定性、預見性；依據(jù)比例原則，此類授權(quán)通常會要求行政機關(guān)有確鑿證據(jù)表明確有危害時方可進行規(guī)制。正如日本學者所指出的，行政機關(guān)對于企業(yè)實施的權(quán)力性規(guī)制，不僅要從形式上立基于法律，且實質(zhì)上也要具有合理性與正當性，只要未被證明有害，就不能成為權(quán)力性規(guī)制的對象。(23)參見[日]黑川哲志：《環(huán)境行政的法理與方法》，肖軍譯，中國法制出版社2010年版，第83頁。

但上述確定性和可預測性的預設(shè)在現(xiàn)代社會已受到極大挑戰(zhàn)：現(xiàn)代社會充滿復雜和不確定性；社會行為的影響是非線性和不可預知的；社會生活隨著科技發(fā)展而日新月異……簡言之，傳統(tǒng)規(guī)范模式的認識論基礎(chǔ)——機械論與決定論，已由復雜和不確定性所取代。風險的出現(xiàn)，推翻了經(jīng)典科學所仰賴的確定性和可預測性，也使得風險難以沿用傳統(tǒng)危害防止的法理與制度加以應(yīng)對。當科技的日新月異使得無法依靠經(jīng)驗法則累積起作為規(guī)制基礎(chǔ)的“危害”經(jīng)驗時，便無法依據(jù)秩序型的環(huán)境治理模式加以應(yīng)對。但另一方面，若對此類行為或物質(zhì)放任不管，又往往會造成嚴重乃至不可逆損害，對人類生存和發(fā)展造成根本性威脅。因而，環(huán)境保護不能因科技發(fā)展的不確定而有所延緩，甚至必須超越現(xiàn)行科技水平對未來的環(huán)境政策加以規(guī)劃與決定，從而使得環(huán)境治理的對象由傳統(tǒng)秩序法上的危險進入不確定的風險層面，環(huán)境治理因之具有濃厚的風險決策和利益權(quán)衡色彩；國家的安全任務(wù)也由較為消極的危害防止，轉(zhuǎn)變?yōu)楦鼮榉e極的風險預防，風險規(guī)制逐漸成為國家所應(yīng)承擔的基本任務(wù)。(24)參見[德]烏爾里?！て樟_伊斯：《風險預防作為國家任務(wù)——安全的認知前提》，劉剛譯，載劉剛編譯：《風險規(guī)制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第153頁。

(三)風險預防和治理的基本框架

風險預防作為一項法律原則被提出，最早見于德國1970年的《空氣污染防治法》草案之中，該草案于1974年被正式通過。(25)參見Moltke, K. von. The Vorsorgenprinzip in West German Environmental Policy, Twelfth Report of Royal Commission on Environmental Pollution, London: HMSO, 1988, p58.此后，該原則陸續(xù)被納入德國環(huán)境法律，用以處理空氣污染、酸雨、氣候變化與北海污染等環(huán)境問題。(26)參見UNESCO. World Commission on the Ethics of Scientific Knowledge and Technology, The Precautionary Principle. Paris: UNESCO, 2005.最著名的表述則是1992年《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》原則15的規(guī)定：“為了保護環(huán)境，各國應(yīng)按照本國的能力，廣泛使用預防原則；遇有嚴重的或者不可逆轉(zhuǎn)的損害威脅時，不得以缺乏科學充分確實證據(jù)為理由，延遲采取符合成本效益的措施防止環(huán)境惡化”。這一表述成為關(guān)于風險預防原則的經(jīng)典定義，在國際層面上獲得了普遍認同，并逐漸開始進入內(nèi)國法的視野，成為各國應(yīng)對不確定風險的重要依據(jù)。

由于風險治理本質(zhì)上是國家代表人民決定是否接受特定剩余風險的過程，行政機關(guān)對是否介入、何時介入、如何介入具有廣泛的裁量空間和判斷余地，而傳統(tǒng)適用于危害防止的法治原則又難以有效發(fā)揮作用，如果缺乏有效的控制程序，風險治理就難以避免滑入規(guī)制不足或者過度規(guī)制的兩極。因而，對于風險治理而言，一方面需要從正面確立風險治理的制度框架，另一方面需要對風險治理進行正當性控制，從而一方面避免人民無助的暴露于科技風險之中，另一方面防止風險治理異化為吞噬社會自由空間的利維坦。從目前來看，“風險評估—風險溝通—風險決策”的風險治理框架已經(jīng)被廣泛接受，但傳統(tǒng)法治原則如何進行改造以避免風險預防和風險治理帶來的風險，尚需進一步強化。

三、風險預防在我國環(huán)境法上的落實與難題

(一)我國環(huán)境法上“預防”概念的基本指向

我國環(huán)境立法很早就確立了預防原則，這一原則在立法中通常表述為“預防為主、防治結(jié)合和綜合治理”，《防沙治沙法》《水污染防治法》等即為適例。(28)如《防沙治沙法》本身就將預防作為立法的重心，并直接在第3條第1款第2項將“預防為主、防治結(jié)合和綜合治理”作為該法的核心；2017年修改的《水污染防治法》第3條規(guī)定，“水污染防治應(yīng)當堅持預防為主、防治結(jié)合、綜合治理的原則，……預防、控制和減少水環(huán)境污染和生態(tài)破壞?！?014年修改的《環(huán)境保護法》也規(guī)定了“預防為主”原則，根據(jù)全國人大法工委的解讀，這一原則是指在整個環(huán)境治理過程中，要將事前預防與事中事后治理相結(jié)合，并優(yōu)先采用防患于未然的方式。(29)參見信春鷹主編：《中華人民共和國環(huán)境保護法釋義》，法律出版社2014年版，第17頁。鑒于中文語境下“預防”概念較為模糊和中性，可以同時囊括prevention和precaution的內(nèi)涵，有學者將其解讀為同時確立了損害預防原則和風險預防原則。(30)參見呂忠梅主編：《環(huán)境法學概要》，法律出版社2016年版，第80頁。

但是，從法律原則作為“法律的基礎(chǔ)性真理、原理，或是為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或出發(fā)點”(31)張文顯主編：《法理學(第三版)》，高等教育出版社、北京大學出版社2007年版，第121頁。的定位來看，風險預防很難說已經(jīng)成為我國環(huán)境法的一項法律原則，更不用說是基本原則。從目前各環(huán)境立法的目的、法律條文中廣泛使用的“損害”“危害”“防治”“控制”等概念以及具體制度來看，其建構(gòu)的基礎(chǔ)依然是危害防止理念。當前環(huán)境立法的重心，仍然是通過各種措施，包括命令與控制措施、經(jīng)濟激勵措施以及信息公開與公眾參與等制度來預防、控制和減少環(huán)境污染和生態(tài)破壞(參見圖2)。僅有個別立法，如2009年通過的《規(guī)劃環(huán)境影響評價條例》(32)該條例第21條規(guī)定，“有下列情形之一的，審查小組應(yīng)當提出不予通過環(huán)境影響報告書的意見：(一)依據(jù)現(xiàn)有知識水平和技術(shù)條件，對規(guī)劃實施可能產(chǎn)生的不良環(huán)境影響的程度或者范圍不能作出科學判斷的；(二)規(guī)劃實施可能造成重大不良環(huán)境影響，并且無法提出切實可行的預防或者減輕對策和措施的?！边@一條款中兩種不應(yīng)予以通過環(huán)境影響報告書的情形，恰恰對應(yīng)了風險預防和危害防止的要求。與2014年修改的《環(huán)境保護法》(33)該法將“風險”與“危害”相并列，在第39條規(guī)定了“國家建立、健全環(huán)境與健康監(jiān)測、調(diào)查和風險評估制度，鼓勵和組織開展環(huán)境質(zhì)量對公眾健康影響的研究，采取措施預防和控制與環(huán)境污染有關(guān)的疾病?！辈糠煮w現(xiàn)了風險預防的要求，但顯然還難以稱得上是一項原則。

圖2 危害防止理念支配下的環(huán)境治理機制

較為特殊的是2018年通過的《土壤污染防治法》。該法廣泛運用了“風險”概念，將之區(qū)分為公眾健康風險和生態(tài)風險，首次在立法上將“風險管控”確立一項基本原則，并建立了土壤污染風險管控與修復的制度框架。但與此同時，該法也規(guī)定了預防為主原則，并專設(shè)“預防與保護”一章加以落實。這似乎意味著，立法者并不認為風險預防可以為預防為主原則所涵蓋，二者規(guī)范目標和手段均應(yīng)有所區(qū)別，預防為主以環(huán)境影響評價制度為核心，風險管控以環(huán)境風險監(jiān)測、調(diào)查、評估制度為核心。(34)參見王彬輝：《從碎片化到整體性：長江流域跨界飲用水水源保護的立法建議》，載《南京工業(yè)大學學報(社會科學版)》2019年第5期。

(二)我國環(huán)境風險治理存在的主要問題

盡管《環(huán)境保護法》已經(jīng)出現(xiàn)了風險預防的雛形，《土壤污染防治法》等立法也貫徹了風險預防的要求，但客觀來看，我國環(huán)境風險預防的法律制度還存在不少問題，主要表現(xiàn)為以下兩個方面：

一是以科學判斷代替法律判斷?！帮L險評估——風險管理”的風險分析框架已經(jīng)得到普遍認可，并被用于建構(gòu)環(huán)境風險治理的制度框架。(35)《土壤污染防治法》的風險管控也是基于這種分析框架，該法第35條明確規(guī)定風險管控包括“土壤污染狀況調(diào)查和土壤污染風險評估、風險管控、風險管控效果評估”，實際上也是將土壤環(huán)境風險治理分成了風險評估與風險管理兩個環(huán)節(jié)。其中風險評估是科學判斷，以測量或考察特定行為可能產(chǎn)生的結(jié)果或強度；風險管理為價值判斷，是在風險評估的基礎(chǔ)上決定選擇何種應(yīng)對策略。但在實際運行中，鑒于環(huán)境風險的復雜性，常常出現(xiàn)以科學判斷代替價值判斷的情形，使得風險評估不再僅作為風險管理的支撐工具，而是直接取代風險管理，從而造成技術(shù)專家壟斷風險決策的局面。

二是難以形成有效的風險溝通。風險溝通是風險治理的核心要素，在增強公眾對風險決策的接受度、減輕行政機關(guān)決策的政治責任和法律責任等方面具有重要意義，故很多學者都主張建立基于平等對話(36)參見黃澤萱：《現(xiàn)代風險治理框架下的民意困局及其出路探究——兼評張小燕等人訴江蘇省環(huán)保廳環(huán)評行政許可案》，載《清華法學》2018年第5期。或者商談(37)參見杜輝：《挫折與修正：風險預防之下環(huán)境規(guī)制改革的進路選擇》，載《法學評論》2015年第1期。的風險治理模式。我國環(huán)境立法也將公眾參與確立為一項基本原則，但從實踐來看，公眾參與多流于形式，聽證會、溝通會等形式上的參與機制多淪為項目建設(shè)單位的政策說明會，全面審慎評估的信息付之闕如，從而缺乏持不同立場利害關(guān)系人對話溝通的平臺。(38)參見杜建勛：《論環(huán)境風險治理轉(zhuǎn)型》，載《中國人口、資源與環(huán)境》2019年第10期。由于政府、技術(shù)專家與公眾的風險認知不同，如果缺乏有效的風險溝通，很容易導致鄰避事件的發(fā)生。

三是尚未建立對風險決策裁量權(quán)的控制機制。環(huán)境風險治理是一項涉及高度科技背景與專業(yè)判斷的事項，基于風險的不確定性，無法通過事前立法進行命令與控制，只能由立法機關(guān)通過概括授權(quán)的方式賦予行政機關(guān)廣泛的裁量權(quán)。這種廣泛的裁量空間可從《土壤污染防治法》窺見一斑，該法授予了行政機關(guān)在土壤污染防控標準制定、組織實施土壤污染風險管控和修復等方面的主導權(quán)，但并未規(guī)定相應(yīng)的裁量權(quán)行使的控制機制。盡管依據(jù)該法第97條規(guī)定，檢察機關(guān)可以提起行政公益訴訟，但相關(guān)法律并未明確，法院需以何種強度加以審查。

四、風險預防指導下我國環(huán)境治理模式的調(diào)適路徑

風險預防的提出，對于基于危害防止理念的環(huán)境治理模式提出了挑戰(zhàn)，要求對傳統(tǒng)環(huán)境治理模式進行風險化改造，走向風險治理。但風險治理不應(yīng)也不會構(gòu)成對危害防止型環(huán)境治理模式的取代，它只是在傳統(tǒng)治理模式基礎(chǔ)上加入了新的規(guī)范對象和內(nèi)容。由此，這種改造應(yīng)當是有限度的，應(yīng)當在厘清風險預防法律地位的基礎(chǔ)上，根據(jù)環(huán)境風險決策屬于行政機關(guān)專業(yè)判斷范圍的特性，以公私合作為基礎(chǔ)建立風險治理框架，以程序理性為內(nèi)核建立防止規(guī)制不足或者規(guī)制過度的裁量權(quán)控制機制。

(一)以預防原則為接口重塑風險預防在環(huán)境立法中的表達方式

盡管風險預防的初衷是為回應(yīng)風險時代的安全需求，試圖將環(huán)境治理的對象不斷向上游推進，但這種推進并不意味著以風險預防取代危害防止，而是針對危害防止手段無法應(yīng)對科技發(fā)展所引發(fā)的不確定風險，另行建立的一套風險預防和規(guī)制體系，并不構(gòu)成對傳統(tǒng)治理模式的取代。現(xiàn)代環(huán)境法的重心，始終是對確定性損害和可預測危險的預防、排除、阻止和矯正，風險預防僅在個別具有科學不確定性的議題上加以適用。因而，盡管需要以風險預防思維對傳統(tǒng)環(huán)境治理模式加以審視，但要把風險預防確立為整個環(huán)境法的基本原則，尚難謂有正當性。適宜的做法是一方面對作為環(huán)境基本法的《環(huán)境保護法》進行調(diào)適，使之體現(xiàn)風險預防的要求；另一方面對于風險意味濃厚的具體法律領(lǐng)域進行變革，使之貫徹風險預防的要求。

從目前來看，盡管《環(huán)境保護法》中已經(jīng)出現(xiàn)了個別體現(xiàn)風險預防要求的制度，但總體而言，這部法律依然具有濃厚的末端治理色彩，沒有很好的貫徹風險預防理念，尚未形成“風險管理-沖突管理-危機管理”的完整治理體系。(39)參見呂忠梅:《“環(huán)境保護法”的前世今生》，載《政法論叢》2014年第5期。在風險社會勃興的背景下，作為環(huán)境保護領(lǐng)域的基礎(chǔ)和綜合性法律、主要規(guī)定環(huán)境保護共通原理和制度的《環(huán)境保護法》，顯然應(yīng)當對風險預防的要求作出回應(yīng)，從而為各單行立法進行風險化改造提供授權(quán)和支撐。從具體路徑來看，可以通過對預防為主原則進行擴充解釋，使之既覆蓋對于尚無科學證據(jù)表明損害必然發(fā)生的行為，亦能覆蓋損害發(fā)生具有高度現(xiàn)實可能性的行為，從而使預防原則成為“君臨環(huán)境法域”的“帝王條款”，風險預防由此可以作為預防原則的一個面向進入環(huán)境法的基本原則。對于一些風險意味濃厚的具體法律領(lǐng)域，可以直接確立風險預防的核心地位，并在具體制度上加以落實。例如，對于核能安全、轉(zhuǎn)基因食品安全、氣候變化、新化學物質(zhì)、生物多樣化保護、生態(tài)保護、環(huán)境與健康等領(lǐng)域，可以直接在立法目的中確立防范生態(tài)環(huán)境風險和/或公眾健康風險，并確立風險預防的基本原則地位，同時對具體制度進行風險化改造，從而盡可能減少風險，達到保障公眾健康的目標。

此外應(yīng)當注意的是，類似在風險刑法、風險侵權(quán)法以及預防性公益訴訟等語境下討論的環(huán)境風險應(yīng)對，觀其實質(zhì)，多是混淆了風險社會的風險與傳統(tǒng)社會的“風險”——危險，也忽視了以法院為中心、以事后救濟為特色的規(guī)范模式并非應(yīng)對環(huán)境風險的適當場所。

(二)以公私合作為基礎(chǔ)建立環(huán)境風險治理的制度框架

公私合作建立在公共任務(wù)、國家任務(wù)和行政任務(wù)區(qū)分的基礎(chǔ)之上，強調(diào)盡管實現(xiàn)公共利益和福祉是國家的根本任務(wù)，但并不必然導出國家應(yīng)承擔實現(xiàn)一切公共任務(wù)的責任，也不必然意味著公共任務(wù)只能由國家獨占行使，而是應(yīng)通過公私合作實現(xiàn)公共任務(wù)，國家則設(shè)定社會主體的自我規(guī)制框架，并承擔最終的履行擔保責任。(40)參見陳松：《公私合作的公法調(diào)適——以固定擔保責任為中心》，載《武漢理工大學學報(社科版)》2015年第5期。其啟迪意義在于，國家與社會成員應(yīng)當協(xié)力分擔生活共同體所衍生、待解決的公共問題，當傳統(tǒng)基于公權(quán)力規(guī)制的命令—控制模式無法適應(yīng)現(xiàn)代多元、多中心和分散的社會結(jié)構(gòu)時，國家也不再位居層級結(jié)構(gòu)的頂端，完全支配其他次級系統(tǒng)，而是趨向平行的互動結(jié)構(gòu)，強調(diào)合作與協(xié)商關(guān)系，從而使得社會自主規(guī)制成為公共任務(wù)的另一套執(zhí)行機制。

將公私合作作為建立環(huán)境風險治理制度框架的基礎(chǔ)，不僅可以強化風險溝通和公眾參與，構(gòu)建一個多元參與、多方協(xié)同的風險治理共同體；同時也是增強風險治理合法性的重要方式。從歷史角度看，行政權(quán)正當性理論先后經(jīng)歷了由強調(diào)行政機關(guān)需由人民主權(quán)代表資格的民意機關(guān)授權(quán)的“傳送帶模式”，過渡到注重發(fā)揮專家理性支配下的自由裁量的“專家模式”，再到防止行政恣意的“參與模式”。(41)參見Richard Stewart, The Reformation of American Administrative Law, 88 Harv. L. Rev.1667 (1975).而當前我國無論是危害防止還是風險預防，均是構(gòu)筑于專家模式之上。但是，就科學層面而言，越來越多連專家也束手無策的難題，使得基于風險評估的分析并不必然能決定政策上的方案選擇；同時，由于現(xiàn)代社會的特征是利益、價值與認知的多元化、差異化與特殊化，對于眾多涉及環(huán)境倫理和社會價值的選擇，也非專家所能輕易判斷和評估。(42)參見Lynton K. Caldwell, Environmental Policy as a Political Problem, 12 Policy Studies Review 104(1993).在此背景下，環(huán)境治理就不再是單純的事實認定，而是對于相互沖突的環(huán)境利益與其他社會利益進行優(yōu)先排序的過程。既然是對不同的利益進行權(quán)衡，強化不同利益方在環(huán)境風險治理中的參與就成為應(yīng)有之義。(43)參見Michael Harris, Environmental Deliberative Democracy and the Search for Administrative Legitimacy: A Legal Positivism Approach, 44 U. Mich. J. L. Reform 343(2010), at 373.通過社會參與風險治理政策的制定與實施過程，不僅有助于多元意見的整合，還可以消除社會對于國家干預的種種不安與疑慮，促使私主體依其自主意志調(diào)整行為模式，以免受到國家的干預和強制，則風險治理的目的即可以同時達成，無需再由國家啟動風險預防措施。

(三)以程序理性為內(nèi)核構(gòu)筑環(huán)境風險治理的裁量控制機制

環(huán)境風險可謂是科技創(chuàng)新和進步帶來的副產(chǎn)品。在科技創(chuàng)新中，風險與機遇并存，對新興科技風險采取預防措施，不僅可能對科技創(chuàng)新產(chǎn)生負面影響，同時風險預防本身也可能引發(fā)新的風險；但另一方面，如果對新興科技風險熟視無睹，又可能使公眾無助地暴露于環(huán)境風險之中。由此，風險預防實際上就是在技術(shù)革新與安全保障之間進行權(quán)衡，這種風險權(quán)衡遠非立法機關(guān)事先通過立法加以規(guī)定，也非司法機關(guān)通過事后、個案審查的方式加以解決，從而給行政機關(guān)留下了廣泛的裁量空間與判斷余地，如何建立針對行政機關(guān)裁量權(quán)的控制機制，成為完善環(huán)境風險治理體系的重心。鑒于風險決策屬于政策性乃至科學性判斷事項，屬于行政機關(guān)的裁量范圍，很難從實體上判斷其合理與否，因此，宜強化對環(huán)境風險治理的程序控制，以程序理性化解或者減少風險決策可能引發(fā)的風險。

對此，可以從行政機關(guān)自我控制機制、公眾參與機制與司法審查機制等三個層面加以考察。對于行政機關(guān)自我控制而言，應(yīng)當建立風險評估與風險管理的溝通與銜接機制，避免以風險評估代替行政判斷；在公眾參與方面，應(yīng)當建立公眾在風險評估和風險管理各個階段的有效參與機制，來提高風險決策的公正性、預防措施的合法性和公眾對風險決定的接受度；在司法審查方面，對于環(huán)境風險決策這一涉及高度科技性與政策判斷的專業(yè)領(lǐng)域，法院應(yīng)當尊重行政機關(guān)在合法性基礎(chǔ)上的裁量空間，著重從程序上審查行政機關(guān)的決定是否構(gòu)成恣意、專斷或不合理，而不宜直接從實體上判斷風險決策是否妥當。

結(jié)語

盡管現(xiàn)代環(huán)境法肇端于風險社會之中，但環(huán)境問題成為一個社會問題進而被作為國家的一項基本任務(wù)，并不是直接以風險治理作為主要手段。事實上，現(xiàn)代環(huán)境法產(chǎn)生之初，基本上沿用的是秩序行政下的命令與控制手段，即基于經(jīng)典科學的世界圖景，以事實認定、客觀經(jīng)驗以及事理法則為基礎(chǔ)，通過對確定性損害和預測性因果關(guān)系的考察，認定損害的發(fā)生具有相當?shù)目赡苄詴r才能采取預防和排除措施，質(zhì)言之，環(huán)境治理是建立在“危(險)(損)害防止”理念之上，要求國家對損害可能性的判斷達到相當確信的程度方可行動。但是，這種模式在應(yīng)對不確定環(huán)境風險上逐漸面臨諸多挑戰(zhàn)：科技迅速發(fā)展帶來的潛在風險無法通過經(jīng)驗法則加以判斷，亙立在行政機關(guān)面前的是一條“未知之幕”，如果不采取規(guī)范措施又有可能導致不可逆危害的發(fā)生，行政機關(guān)必須決策于未知，風險預防理念由此孕育而生，這就提出了如何在自由與安全之間達成平衡的問題，更提出了如何將風險預防納入環(huán)境治理法治軌道的問題。對此，本文更多是在宏觀層面上討論由危害防止向風險預防演進的制度背景及規(guī)范需求，對于風險治理的具體制度建構(gòu)，尚待進一步討論。