翟雪健 張家源

在黨和地方政府大力推動紅色旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展和全面依法治國的歷史背景下，紅色文化旅游的法律保障問題被提上了重要議事日程。尋找西部紅色文化旅游發(fā)展過程中的法律問題，分析其產(chǎn)生的原因，并探究相應(yīng)的法律保障對策，可以為西部旅游產(chǎn)業(yè)振興提供理論依據(jù)和法律制度支撐。

紅色旅游是指以中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民在革命和戰(zhàn)爭時期建樹豐功偉績所形成的紀念地、標(biāo)志物為載體，以其所承載的革命歷史、革命事跡和革命精神為內(nèi)涵，組織接待旅游者開展緬懷學(xué)習(xí)、參觀游覽的主題性旅游活動?！笆濉币?guī)劃期間，中央出臺了全國紅色旅游發(fā)展規(guī)劃綱要，決定將紅色旅游內(nèi)容進行拓展。紅色旅游的內(nèi)涵得到了豐富和發(fā)展，成為一種文化性旅游活動。黨的十九大以來，紅色文化旅游發(fā)展迎來了新的歷史機遇，展現(xiàn)出蓬勃的生機。西部紅色旅游產(chǎn)業(yè)近年來快速發(fā)展，成為拉動當(dāng)?shù)亟?jīng)濟增長的新引擎。而法律沒有為其紅色旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展發(fā)揮應(yīng)有的保障作用，引發(fā)了諸多法律問題，這些問題阻礙了西部紅色旅游業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。

西部紅色文化旅游現(xiàn)存法律問題

（一）紅色文化旅游知識產(chǎn)權(quán)保護難

近年我國紅色旅游發(fā)展迅速，但是立法保障遲遲沒有跟上。紅色旅游中的知識產(chǎn)權(quán)保護以及相應(yīng)的法律監(jiān)管依舊缺失，國內(nèi)也缺乏統(tǒng)一的上位法與地方性立法規(guī)范，不利于紅色旅游的發(fā)展。[1]紅色文化旅游不同于傳統(tǒng)旅游，紅色旅游景區(qū)更多提供給游客紅色的精神氛圍，是學(xué)習(xí)革命精神提高個人精神境界修養(yǎng)的良好途徑，有相比一般景區(qū)更為獨特的教育功能。而紅色景區(qū)實現(xiàn)這些功能的常見途徑即為紅色表演和情景體驗，如三亞的《紅色娘子軍》實景演藝或知青舊居和鐵業(yè)社物資購買都能給游客帶來身臨其境的感受而更好達到感受紅色氛圍的效果，而這其中也出現(xiàn)許多知識產(chǎn)權(quán)保護問題亟需立法予以完善。

（二）法律對安全保障問題的責(zé)任劃分有待進一步明確

《旅游法》和對旅游者、旅游經(jīng)營者、旅游輔助者以及政府在應(yīng)對旅游突發(fā)事件中的責(zé)任都進行了規(guī)定，但是具體權(quán)責(zé)劃分方面仍然十分模糊。尤其在安全保障義務(wù)方面的劃分更加模糊，[2]仍然存在對保護主體界定比較狹窄的問題。[3]《旅游法》第七十九條規(guī)定：“旅游經(jīng)營者組織、接待老年人、未成年人、殘疾人等旅游者，應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的安全保障措施?！边@一規(guī)定與《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》的第七條有呼應(yīng)卻不完全同步，并且其中相應(yīng)的安保措施的標(biāo)準卻一直沒有明確，這使得老年人、殘疾人、兒童等游客發(fā)生安全事故糾紛的解決過程中容易出現(xiàn)多方互相推諉現(xiàn)象，不利于游客權(quán)益保障和景區(qū)長遠發(fā)展。

（三）解決旅游糾紛的相關(guān)成本高昂

第一，西部紅色旅游景區(qū)的游客大多都是外地游客，具有游覽時間短、流動性強的特征。當(dāng)旅游者與旅游經(jīng)營者發(fā)生旅游糾紛后由于爭議標(biāo)的較小，不愿意通過復(fù)雜的訴訟程序而傾向于選擇調(diào)解的方式解決糾紛。第二，在調(diào)解中經(jīng)營者充分利用旅游者時間有限和“多一事不如少一事”的心理，讓旅游者做出更多讓步。第三，西部紅色景區(qū)尚未設(shè)立旅游速裁法庭或旅游巡回法庭，繁簡分流機制改革任重道遠。按照普通程序?qū)徖淼牡谝粚徝袷掳讣?，常常耗時數(shù)月。調(diào)解方式和訴訟方式都無法兼顧效率和公平，尤其是訴訟程序無法滿足當(dāng)事人快速解決糾紛的需要。西部紅色景區(qū)亟需建立高效的旅游糾紛解決平臺保障旅游者和旅游經(jīng)營者的合法權(quán)益。[4]

西部紅色文化旅游振興困境的原因分析

（一）紅色旅游中知識產(chǎn)權(quán)侵害具有特殊性

第一，紅色旅游資源地域分散性強，侵權(quán)容易維權(quán)難。

紅色旅游文化資源在我國分布非常廣泛，1840年以來一百七十多年的中國近現(xiàn)代歷史，發(fā)生的中國人民反對外來侵略、奮勇抗?fàn)?、自強不息、艱苦奮斗，充分顯示偉大民族精神的重大事件、重大活動和重要人物事跡的歷史文化遺存，都可以是紅色旅游資源，而且紅色旅游資源不僅包括自然資源，也包括人文資源，各地具有各地的不同特色，極具多樣性，這些特點加大了紅色文化旅游資源知識產(chǎn)權(quán)保護的難度。

第二，紅色旅游資源商標(biāo)搶注現(xiàn)象嚴重。

隨著社會文明的日益發(fā)展，紅色旅游越來越受到人們的關(guān)注與歡迎，紅色旅游資源背后的品牌價值被人更廣泛地注意到，商標(biāo)蘊含的巨大品牌價值被一些別有用心的人通過搶注來用以謀取不當(dāng)利益，而商標(biāo)搶注行為，一直是我國司法實踐面臨的難題。[5]商標(biāo)注冊申請人不乏商貿(mào)公司甚至金融信息服務(wù)公司等與紅色文化毫不相干的主體，紅色文化資源作為一種特殊的文化符號其中承載了特殊的民族感情與中國革命文化，其價值應(yīng)具有公益性，而針對紅色文化旅游資源的商標(biāo)搶注行為應(yīng)區(qū)別于一般商標(biāo)搶注行為，因為這不僅不利于景區(qū)權(quán)益，更是傷害了紅色文化資源這種寶貴的精神財富。對于這種現(xiàn)狀，現(xiàn)行的旅游法和知識產(chǎn)權(quán)法都未能給予特殊保護。

第三，紅色旅游資源知識產(chǎn)權(quán)侵害具有綜合性。

學(xué)術(shù)界公認知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)利，但是紅色旅游資源開發(fā)中產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)因為紅色資源的特殊性卻具有公共性質(zhì)。紅色資源在我國是一種國家精神與民族精神的重要載體，是所有人所共同擁有的精神財富，本質(zhì)上紅色資源歸國家所有，而用于旅游開發(fā)則意味著景區(qū)可以借此為個人謀求財富。因此，紅色景區(qū)的開發(fā)既有公共性的一面也有私人性的一面，紅色旅游資源開發(fā)過程中產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害的救濟僅從私法層面上顯然不夠。

（二）旅游各參與方責(zé)任劃分不明確

首先《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第七條規(guī)定：“旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者未盡到安全保障義務(wù)，造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失，旅游者請求旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！边@里法律沒有規(guī)定旅游輔助者對老年人、未成年人、殘疾人等旅游者的相應(yīng)安全保障義務(wù)，卻規(guī)定了經(jīng)營者有相應(yīng)的義務(wù)，而且何謂“相應(yīng)的”安全保障措施在法律上并沒有明確標(biāo)準，導(dǎo)致此類游客一旦發(fā)生安全事故，旅游者、旅游輔助者與旅游經(jīng)營者之間的責(zé)任分配問題便會非常棘手。

例如下面一起糾紛，2016年9月15日，涂淼兒與涂昆杰與陜西中青旅簽訂國內(nèi)旅游“一日游”合同，旅游線路和景點為壺口瀑布， 2016年9月15日下午14時左右，涂昆杰在景區(qū)的標(biāo)志性大石處拍照，因路面不平，涂昆杰為禮讓其他游客不慎跌倒后滾落至護岸下方，后因顱腦損傷死亡，死者家屬涂淼兒、涂佳瑩、涂東兒向法庭明確其要求陜西中青旅與黃河壺口公司就本案承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本案中一審法院基于陜西中青旅所選擇的旅行地點也無不適宜老年人活動之處，涂昆杰的死亡結(jié)果與其自身年齡和身體狀況無關(guān)，陜西中青旅對景區(qū)內(nèi)部設(shè)施和環(huán)境無控制權(quán)，對該部分不負有安全保障義務(wù)，其所選擇的景區(qū)和旅游項目并非危險性活動，要求其承擔(dān)未履行告知、警示義務(wù)導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的責(zé)任顯系不妥兩點理由判處陜西中青旅不承擔(dān)責(zé)任，黃河壺口公司未盡到安全保障義務(wù)承擔(dān)70%，涂昆杰本人未能盡到相應(yīng)的注意義務(wù)，承擔(dān)30%責(zé)任。

然而二審法院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第七條第一款：“旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者未盡到安全保障義務(wù)，造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失，旅游者請求旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！标兾髦星嗦眯猩缱鳛槁糜谓?jīng)營者組織旅游活動，其承擔(dān)的安全保障義務(wù)應(yīng)當(dāng)貫穿整個活動全程。因為陜西中青旅行社沒有提供充分的證據(jù)證明其作為旅游經(jīng)營者盡到了安全保障義務(wù)。故陜西中青旅行社對本案事故應(yīng)承擔(dān)20%的賠償責(zé)任。涂昆杰本人承擔(dān)10%責(zé)任，陜西黃河壺口文化旅游發(fā)展有限責(zé)任公司未盡安全保障義務(wù)承擔(dān)70%責(zé)任。

最后我們看到，在這個案件中，一審法院審判不妥的一個重要原因就在于現(xiàn)有法律對于旅游各方參與者在安全責(zé)任中事故劃分比較模糊。例如：旅行社因為對景區(qū)內(nèi)部環(huán)境無實際控制權(quán)，其安保責(zé)任該如何分配的問題;旅游組織者對于老人、殘疾人、兒童等需要特殊照顧的群體所應(yīng)負的“相應(yīng)的安全保障措施”究竟以何為標(biāo)準;以及游客自身注意義務(wù)與景區(qū)安全保障義務(wù)的邊界劃分等這些問題都亟需立法完善。

（三）旅游糾紛解決機制不完善

途牛旅游網(wǎng)對外發(fā)布《2018年度紅色旅游消費報告》顯示，紅色旅游游客行程時間在1-2天的占比為43%，3-5天的占比為36%，5天以上的僅有21%。[6]表明紅色旅游以短途旅行為主，加之旅游者對旅游市場缺乏了解，在自身權(quán)益受損時面臨著維權(quán)難、成本高等問題。即便采用簡易程序?qū)徖砺糜渭m紛，對于外來游客而言，上述時間仍然難以接受。

目前，因紅色旅游產(chǎn)生的糾紛主要通過線下調(diào)解或向有管轄權(quán)的法院起訴解決，還沒有建立以互聯(lián)網(wǎng)為支撐的旅游糾紛解決平臺，智慧法院建設(shè)相對滯后。處于不同地域的當(dāng)事人不能實現(xiàn)就地立案、就地審理、當(dāng)庭宣判、立即執(zhí)行的愿望。[7]隨著西部地區(qū)旅游產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，旅游糾紛案件越來越多，案多人少的矛盾逐漸凸顯，而線下糾紛解決機制效率低下，在旅游旺季進一步加劇了審判人員的辦案壓力。

西部紅色文化旅游振興的法律保障對策

（一）加強知識產(chǎn)權(quán)保護，完善地方性立法

盡快建立針對紅色文化旅游的專項立法，有針對地解決紅色文化旅游中的知識產(chǎn)權(quán)保護問題，尤其是結(jié)合各地不同實際的地方性立法，明確界定紅色旅游中的知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)問題。地方應(yīng)對紅色文化資源的所有權(quán)歸屬問題、紅色文化旅游開發(fā)利用中的紅色文化資源及其相關(guān)產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)如專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和網(wǎng)絡(luò)域名權(quán)等的保護問題以及其他有關(guān)涉及紅色文化旅游資源相關(guān)民事法律保護方面的基本問題等進行規(guī)范，并結(jié)合必要的行政手段兩手齊抓以解決現(xiàn)有困境。[8]

（二）出臺司法解釋，明確責(zé)任劃分

應(yīng)當(dāng)盡快出臺相關(guān)司法解釋，解決旅游各參與方在安全保障義務(wù)方面的責(zé)任分配問題，注明旅游輔助者的安全保障義務(wù)應(yīng)貫穿旅游活動的始終，不能因游客到達景區(qū)后其失去環(huán)境控制權(quán)而免去，并且在《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第七條明確規(guī)定《旅游法》第七十九條規(guī)定的相應(yīng)安全保障措施，旅游輔助者也應(yīng)遵守。而對于景區(qū)或旅行社而言，應(yīng)當(dāng)在安全保障措施方面更加謹慎，不拘泥于法規(guī)或合同明文規(guī)定，根據(jù)自身實際情況建立更為完善的安全保障機制，[9]同時培訓(xùn)工作人員的安全保障意識，這樣才能最大程度保障游客與景區(qū)利益。

（三）建立高效的旅游糾紛解決平臺

首先，西部地區(qū)的人民法院可以借鑒延安市黃陵縣和延安市宜川縣設(shè)立旅游巡回法庭的成功經(jīng)驗，成立專門管轄本縣旅游糾紛案件旅游巡回法庭或旅游速裁法庭。在景區(qū)內(nèi)部設(shè)立巡回審判點，在節(jié)假日派駐業(yè)務(wù)能力強的法官、書記員為旅游糾紛當(dāng)事人當(dāng)面提供法律咨詢等專業(yè)的法律服務(wù)。[10]在景區(qū)遇到糾紛都可以撥打法律服務(wù)熱線，工作人員接到電話后會及時趕到現(xiàn)場，并盡量以調(diào)解形式快速高效地處置矛盾，讓旅游糾紛不出景區(qū)，不耽誤游客行程。旅游巡回法庭主要采取小額訴訟程序和簡易程序?qū)徖戆讣?，推動旅游糾紛快立、快審、快結(jié)。

其次，加快繁簡分流機制改革，簡化訴訟程序。旅游巡回法庭立案后，對案件事實清楚，證據(jù)確實充分的案件，簡化舉證環(huán)節(jié)，省去法庭調(diào)查和法庭辯論，當(dāng)庭進行宣判。制作統(tǒng)一格式的裁判文書，提高司法效率。

最后，建立旅游糾紛網(wǎng)絡(luò)解決平臺。依托信息化創(chuàng)新庭審模式，對于不能在旅游地開庭審理的案件采用遠程視頻方式開庭，節(jié)約當(dāng)事人的訴訟成本。為旅游巡回法庭開發(fā)相應(yīng)的具有立案、審判、執(zhí)行功能的APP，可以通過軟件進行法律咨詢、上傳證據(jù)、線上立案和審理、執(zhí)行判決，大大減少了當(dāng)事人的訴訟時間。[11]

結(jié)語

總之，將西部紅色旅游產(chǎn)業(yè)納入到法治的軌道之內(nèi)是大勢所趨，只有予以法律方面的支持、引導(dǎo)及必要的規(guī)制，才能使其健康發(fā)展。要解決西部紅色旅游發(fā)展的困境，需要重視紅色旅游中的知識產(chǎn)權(quán)保護問題，做好細分安全保障責(zé)任的立法工作、并建立起快捷高效的糾紛解決機制，充分發(fā)揮法律制度對紅色旅游發(fā)展的保障作用，實現(xiàn)西部紅色旅游業(yè)的高質(zhì)量發(fā)展。

參考文獻

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[6]途?！?018年度紅色旅游消費報告》https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1622341954411992867&wfr=spider&for=pc.

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[11]歐陽澤堃.旅游糾紛解決機制的司法實證研究——基于H省F縣旅游糾紛解決機制的考量[J].甘肅廣播電視大學(xué)學(xué)報，2019，29（3）：44-48.

作者簡介

翟雪健 就讀于西北大學(xué)

張家源 就讀于西北大學(xué)