羅元駿

(湖南工商大學(xué) 法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南 長沙 410205)

在經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮下，經(jīng)濟(jì)實力作為一個國家發(fā)展的重要一環(huán)，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的好壞對國家的發(fā)展起著關(guān)鍵性作用，而經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是由無數(shù)勞動者付出的勞動構(gòu)筑的，勞動者通過與用人單位簽訂合同，建立起勞動關(guān)系。通過這種有法律約束力的協(xié)議，確保讓雙方當(dāng)事人依據(jù)合同規(guī)定履行自己的義務(wù)，同時保障勞動力市場的穩(wěn)定和優(yōu)化人力資源的配置。雖然《勞動合同法》的頒布有效地完善了勞動合同制度，但涉及到勞動合同違約責(zé)任問題上依然存在爭議。

一、勞動合同違約責(zé)任的內(nèi)涵界定

當(dāng)前我國實行的《勞動合同法》對于勞動合同違約責(zé)任的含義規(guī)定的過于籠統(tǒng)，涉及到具體違約責(zé)任的界定，在學(xué)術(shù)界依然存在著分歧，認(rèn)為：“勞動合同當(dāng)事人因過錯而違反勞動合同的約定，不履行或不完全履行勞動合同的義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，稱為勞動合同的違約責(zé)任”[1]。違約責(zé)任不僅僅只是民事責(zé)任，還可能包括行政與經(jīng)濟(jì)責(zé)任。也有學(xué)者認(rèn)為勞動合同就是因為一方當(dāng)事人的過錯導(dǎo)致合同無法履行或者導(dǎo)致合同履行受損，則需要向合同另一方承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。鑒于勞動合同在社會中廣泛存在，往往用人單位與勞動者的關(guān)系是強(qiáng)勢對弱勢的關(guān)系，而用人單位招人時簽訂勞動合同也是必要的，就說明勞動合同存在社會性、公平性、必要性等屬性。筆者認(rèn)為，對于違反勞動合同而所需要承擔(dān)的責(zé)任與普通民事合同違約責(zé)任在細(xì)節(jié)方面存在不同，但依然是與普通民事合同有著一致的基本精神。

勞動合同違約產(chǎn)生的主要原因是有一方或者雙方當(dāng)事人在思想上產(chǎn)生了主觀過錯，導(dǎo)致行為上產(chǎn)生了違約行為，即思想決定行動，在履行合同過程中，錯誤的想法則會導(dǎo)致違約行為。違約的一方當(dāng)事人在承擔(dān)違約責(zé)任方面，應(yīng)當(dāng)為民事責(zé)任，不能過度拓寬違約責(zé)任的范圍，這樣對勞動者來說才相對公平。

二、勞動合同違約責(zé)任的構(gòu)成要件

理論影響實踐，當(dāng)前世界各國在勞動合同違約責(zé)任的構(gòu)成要件上認(rèn)定的理論各有不同，所以在實際執(zhí)行和裁定中也存在較大差距。在理論方面，目前主要有三種說法，“一要件說”認(rèn)為對勞動合同違約的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)采取無過錯原則，即不論一方當(dāng)事人是否有過錯，只要違反勞動合同約定的內(nèi)容，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)前大多數(shù)西方國家采取此構(gòu)成要件說法，在認(rèn)定違約責(zé)任上適用較為簡單，易操作?！岸f”認(rèn)為勞動合同違約責(zé)任構(gòu)成要件包括存在違約行為和當(dāng)事人主觀過錯[2]。僅僅只是違約行為并不一定導(dǎo)致合同的履行不能，還需要有當(dāng)事人的主觀過錯，由于主觀上的過錯才能認(rèn)定當(dāng)事人的違約責(zé)任。而“四要件說”在羅馬法系國家適用上更為普遍，在理論上似乎更加嚴(yán)謹(jǐn)，認(rèn)為勞動合同與普通合同沒有本質(zhì)上的差別，其違約責(zé)任構(gòu)成要件也自然與普通合同的違約責(zé)任構(gòu)成要件相同。筆者認(rèn)為，對于采用何種構(gòu)成要件較為適宜應(yīng)當(dāng)結(jié)合實際情況來看，從實際情況來看應(yīng)當(dāng)采取“二要件說”?！八囊f”在實務(wù)上認(rèn)定起來難度較大，較為復(fù)雜，不應(yīng)采取。雖然勞動者與勞動用人單位可能存在有地位上的不同，但只對勞動用人單位采取“一要件說”而對勞動者采取“二要件說”也過度向勞動者傾斜。因此，隨著社會發(fā)展更加公正透明，勞動用人越來越規(guī)范，采取“二要件說”對勞動用人單位以及勞動者本身都是更為適宜的。

(一)違約行為

違約行為具體指的是合同當(dāng)事人因為有與簽訂合同時相悖的思想精神，從而作出違反合同約定的行為，導(dǎo)致合同履行受限。對于勞動合同違約責(zé)任的主體，主體雙方應(yīng)當(dāng)是訂立合同的雙方當(dāng)事人，如果第三方的出現(xiàn)只是其中一方當(dāng)事人履行不能或者出現(xiàn)違約行為，那么應(yīng)當(dāng)按照法律或合同的其他規(guī)定實行，而不能追究一方當(dāng)事人的違約責(zé)任。對于當(dāng)事人違約行為的具體內(nèi)容，首先應(yīng)當(dāng)是勞動合同是符合勞動合同法的，此為大前提，當(dāng)事人如果違反勞動合同法的相關(guān)規(guī)定也就違反了雙方簽訂勞動合同的內(nèi)容。其次，違約行為是違背勞動合同所約定的內(nèi)容，具體包括作為與不作為的違約，表現(xiàn)為預(yù)期違約、實際違約和加害給付[3]。有學(xué)者認(rèn)為在勞動合同違約責(zé)任中只能有預(yù)期違約和實際違約而不能有加害給付，加害給付不在勞動合同違約責(zé)任的約定范圍之內(nèi)，加害給付會導(dǎo)致違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。但筆者認(rèn)為，加害給付應(yīng)當(dāng)包含在勞動合同違約責(zé)任之中，從側(cè)面上說，加害行為也是一種違約行為。例如勞動者對相關(guān)的工作在質(zhì)量上沒達(dá)標(biāo)從而導(dǎo)致用人單位遭受損失，或者用人單位在給勞動者送達(dá)工作所需要的相關(guān)工具因質(zhì)量問題導(dǎo)致勞動者遭受損害，也屬于合同簽訂一方違反合同相關(guān)規(guī)定?？紤]到勞動合同的特殊情況，有時候違約行為并不一定會給另一方當(dāng)事人造成實質(zhì)性損害，那么在“四要件說”中，就缺乏了損害結(jié)果，自然就不需要承擔(dān)違約責(zé)任，從理論上來說，“四要件說”確實更加完備，但實際上認(rèn)定責(zé)任時卻過于繁瑣。

(二)存在當(dāng)事人主觀過錯

主觀過錯是認(rèn)定勞動合同違約必不可少的要件之一，因為故意或者過失導(dǎo)致的過錯都在此范圍之內(nèi)。只要是具備了這兩個因素，無論是否造成最終的損害后果，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同的違約，因為即使沒有造成損害后果，勞動合同也只能是有限度地履行，違背了簽訂合同的精神原意，違約的一方自然要承擔(dān)違約責(zé)任。由于勞動合同與一般性合同有所不同，勞動合同存在一定的特殊性，這種過錯形式應(yīng)當(dāng)主要以合同約定為主，對于民法上規(guī)定的過錯形式應(yīng)為參考作用。對于勞動合同違約責(zé)任是使用何種歸責(zé)原則問題，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)適用無過錯原則，也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)適用一般過錯原則[4]。還是考慮到勞動合同的違約責(zé)任的特殊性，筆者認(rèn)為，對于勞動合同違約應(yīng)當(dāng)適用一般過錯原則更為合理。并且根據(jù)實際情況，如果勞動用人單位認(rèn)為勞動者存在違約情形的應(yīng)采用過錯責(zé)任原則；勞動者認(rèn)為勞動用人單位存在違約情形則應(yīng)適用過錯推定原則。原因在于，無過錯原則涉及到可能把免責(zé)事由包含在內(nèi)，當(dāng)事人在沒有主觀過錯的情況下造成合同違約，通常應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同違約的免責(zé)事由，與實際情況有所偏離。依據(jù)目前勞動用人單位與勞動者的地位不完全相等的情況，針對勞動者與勞動用人單位相應(yīng)的違約情形進(jìn)行分類適用歸則原則，這樣既能夠解決由于雙方地位不平等所帶來的不公平問題，又能夠切實保護(hù)勞動者的利益。讓勞動合同違約的具體情況更加清晰地展現(xiàn)在雙方當(dāng)事人眼中，更有利于解決問題。

三、勞動合同違約責(zé)任的承擔(dān)方式

對于勞動合同違約責(zé)任的具體承擔(dān)方式，是指受到損害的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)玫降姆傻木仍约昂贤?guī)定的相應(yīng)補(bǔ)償。根據(jù)現(xiàn)實情況來看，主要分為損害賠償和繼續(xù)履行兩個部分。

(一)損害賠償

只要是違約方違反了合同，當(dāng)然需要對被傷害的一方當(dāng)事人進(jìn)行補(bǔ)償，具體如何補(bǔ)償在合同中也應(yīng)當(dāng)有所約定，賠償受害方的損害是主要承擔(dān)方式。以金錢作為賠償損害的主要形式，有學(xué)者對于賠償損害是否包括預(yù)期損害有不同看法，筆者認(rèn)為，對于勞動合同違約責(zé)任的損害賠償不應(yīng)當(dāng)賠償預(yù)期損害，而只能夠賠償實際違約造成的損害。因為如果勞動者作為違約的一方，可能對造成勞動用人單位的預(yù)期損害無法估計，這一點在賠償損失的因果關(guān)系上缺乏關(guān)聯(lián)性。如果把勞動用人單位把預(yù)期損失直接加入到損害賠償中，對勞動者來說過于苛刻也難以承受，其公平性有待考察。而且用人單位不能夠在簽訂合同之時就事先約定違約責(zé)任的賠償損害，在勞動者就職之前雙方的地位往往存在不平等，勞動者因?qū)ぷ鞯钠惹行枰y以拒絕勞動單位在合同中設(shè)置的苛刻要求，給勞動者造成巨大壓力。

(二)繼續(xù)履行

在普通合同中，要求合同違約方繼續(xù)履行是一種多見的救濟(jì)方式，正因為勞動合同違約責(zé)任與普通合同存在重疊性，因而合同受損方也可以要求違約當(dāng)事人繼續(xù)履行。在民法中有學(xué)者認(rèn)為：繼續(xù)履行不應(yīng)當(dāng)成為違約責(zé)任的承擔(dān)形式，如果在合同中一方當(dāng)事人已經(jīng)違反合同所規(guī)定的內(nèi)容造成違約，繼續(xù)履行已經(jīng)無意義，應(yīng)當(dāng)終止合同履行，要求賠償損害或支付違約金。但筆者認(rèn)為，在勞動合同中因當(dāng)事人一方的違約而產(chǎn)生的損害不一定造成不可逆轉(zhuǎn)的結(jié)果，很大程度上能通過繼續(xù)履行進(jìn)行彌補(bǔ)。在用人單位與勞動者協(xié)商一致同意的情況下，可以選擇新的繼續(xù)履行作為一種過渡，如果仍然不能挽回?fù)p害后果合同無法繼續(xù)完成，再依之前合同約定要求損害賠償。雖然在合同法中認(rèn)為合同雙方應(yīng)是地位平等的，繼續(xù)履行作為違約責(zé)任的救濟(jì)方式之一，既可以適用于勞動用人單位又可以適用于勞動者，但此種繼續(xù)履行與國際上認(rèn)可的“不得強(qiáng)迫勞動者勞動”原則存在部分沖突。由于勞動者的勞動與勞動者本身存在不可分性，勞動用人單位向勞動者請求繼續(xù)履行其義務(wù)會導(dǎo)致強(qiáng)制勞動者勞動的問題，違背了原則。因此，對于勞動用人單位一方發(fā)生違約時，應(yīng)當(dāng)規(guī)定勞動者可以要求對方繼續(xù)履行其義務(wù)，只有在履行不能的情況下再請求損害賠償。但勞動者一方發(fā)生違約時，勞動用人單位不得請求勞動者繼續(xù)履行，不得對勞動者實施人身強(qiáng)制勞動，只能請求勞動者以其他方式承擔(dān)違約責(zé)任。這樣做同時能夠符合勞動法的立法宗旨，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。在經(jīng)濟(jì)不景氣的大背景下，勞動者想要在短時間內(nèi)找到一份新工作是不容易的，需要花費不少時間與金錢成本。因此，給予適當(dāng)?shù)膶捪奁谧寗趧诱咭髣趧佑萌藛挝焕^續(xù)履行義務(wù)或者是雙方之間作出補(bǔ)充性的二次約定，能夠減少雙方成本的付出。

(三)支付違約金

支付違約金在司法實務(wù)中通常也作為勞動合同違約責(zé)任的救濟(jì)方式之一，雖然在《合同法》第一百一十四條對違約金有著明確的規(guī)定，但在實際情況中依然存在適用難的問題。有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該借鑒國外勞動合同的相關(guān)立法，禁止設(shè)定違約金數(shù)額。因為在實踐中勞動用人單位把通過設(shè)定不合理的違約金數(shù)額起到一種變相的人身強(qiáng)制勞動的作用，讓勞動者簽約時就背負(fù)過重的壓力。有的學(xué)者則贊成違約金數(shù)額的提前約定，認(rèn)為違約金不僅具有賠償損失的功能，還能夠起到懲罰性的作用。筆者贊同違約金數(shù)額的提前約定，但實際上此法條僅僅只是規(guī)定了一個違約金數(shù)額的問題，對現(xiàn)實中存在部分勞動用人單位與勞動者簽訂合同時設(shè)立不平等的違約金數(shù)額的行為并沒有很好地限制約束作用。從《勞動法》的立法目的看，立法主要是為了保護(hù)勞動者的利益以及保障勞動過程的實現(xiàn)，因此，筆者認(rèn)為針對這種現(xiàn)狀應(yīng)當(dāng)具體規(guī)定違約金適用的情形，將規(guī)定違約金的數(shù)額及計算方式與違約適用情形相結(jié)合，對種類不同的勞動合同違約情形進(jìn)行分別適用，起到保護(hù)勞動者權(quán)益的良好效果。例如，對我國當(dāng)前較為普遍的簽署長期用工的合同就應(yīng)當(dāng)不適用提前約定支付違約金的救濟(jì)方式，因為此類合同并無明確期限，如果一方當(dāng)事人希望解除合同則需要支付剩下期限的所有違約金的責(zé)任太過于沉重，顯然有失公平且缺乏合理性。

四、勞動合同違約責(zé)任存在問題及立法建議

(一)存在問題

1.立法與實際情況不協(xié)調(diào)。在勞動合同違約責(zé)任的構(gòu)成要件上，存在不同的認(rèn)定方法，從而影響到對于違約責(zé)任的認(rèn)定，最重要的問題還是立法與實際情況不協(xié)調(diào)。就當(dāng)前的實際情況來看，適用過錯原則在勞動合同違約責(zé)任認(rèn)定上存在舉證困難，因為勞動者的違約舉證往往會受到社會各種綜合因素的影響，但如果立法過度傾斜在勞動者一方又可能會產(chǎn)生其他新的問題，不能因為地位不平等而又產(chǎn)生過度救濟(jì)的問題，如何找到勞動者與勞動用人單位之間的“平衡點”成為難以解決的問題所在。

2.法律與其他救濟(jì)途徑缺失。勞動合同違約發(fā)生之后，在實際情況中，很難通過現(xiàn)有的機(jī)制去維護(hù)自身利益，對勞動者來說，其本身是社會地位不平等的原因的存在，以及許多勞動者根本不清楚該如何去維護(hù)自身的利益，就算明白也很難實現(xiàn)損失的追償，機(jī)制的缺失導(dǎo)致維權(quán)難。對于勞動用人單位來說，勞動者的違約造成單位的損失可能勞動者自身無法進(jìn)行完全賠償，那剩下的損失只能由用人單位自己承擔(dān)，而實際上又是由單位集體員工進(jìn)行承擔(dān)，無形中損害了其他在職勞動者的利益，造成另一種不公平。

(二)立法建議

1.實事求是完善立法。最好的辦法是完善立法，劃分清晰責(zé)任的歸屬以及違約的承擔(dān)方式。應(yīng)當(dāng)將立法與社會實際情況相結(jié)合，“四要件說”雖然在理論上更加完善，但是在實際應(yīng)用中很不方便，不利于勞動合同違約的認(rèn)定。應(yīng)當(dāng)采用“二要件說”較為合適，而在立法上應(yīng)當(dāng)加以詳細(xì)規(guī)定具體細(xì)節(jié)，降低違約責(zé)任的認(rèn)定困難。筆者認(rèn)為，在勞動合同違約責(zé)任認(rèn)定問題上，由于勞動者與勞動用人單位地位上有所不同，導(dǎo)致對勞動者與勞動用人單位有所區(qū)別對待，在日后發(fā)展中勞動用人單位與勞動者的地位應(yīng)當(dāng)趨于相同，雙方的利益都會被重視。在當(dāng)前社會發(fā)展中，勞動者還是容易處在劣勢之中，因此，在立法上應(yīng)當(dāng)適當(dāng)向勞動者傾斜，但在規(guī)則原則上對雙方仍然采取過錯推定原則，只是在實際違約責(zé)任認(rèn)定中對勞動者有所放松。再者，應(yīng)當(dāng)通過立法營造一種誠信、公開、透明的社會就業(yè)環(huán)境，應(yīng)當(dāng)對勞動用人單位在事前約定過分的違約金或者損害賠償進(jìn)行限制和規(guī)范，明確違約金的數(shù)量以及確定損害賠償?shù)姆秶?，讓勞動者對就業(yè)市場充滿信心。有學(xué)者提到關(guān)于用人單位對勞動者的精神損害賠償問題[5]。筆者認(rèn)為，立法上可以適當(dāng)支持在同一家單位工作達(dá)到8年或者10年以上的勞動者提出的精神損害賠償?shù)脑V求，因為勞動者與用人單位合同在如此長時間合作之后，對一方的違約確有可能對另一方造成精神損害?？偠灾诹⒎ㄉ蠎?yīng)當(dāng)規(guī)定清楚具體細(xì)節(jié)，將其規(guī)范明確化，在司法實踐中進(jìn)行合理運(yùn)用，減少法律規(guī)范模糊的地方。

2.救濟(jì)途徑多元化。企業(yè)、公司或單位可以設(shè)立相關(guān)的基金，由勞動單位作為主要繳納方，勞動者作為次要繳納方，在發(fā)生勞動違約責(zé)任時，通過基金對勞動者進(jìn)行賠償救濟(jì)，只要是符合相關(guān)規(guī)定，勞動者即能夠得到相關(guān)補(bǔ)償。在勞動者違約對單位造成損害時，可以由此項基金進(jìn)行損失彌補(bǔ)，減輕追償勞動者的壓力。在一年或者兩年內(nèi)如果沒有勞動者違約的情況，或者救濟(jì)后仍有剩余的情況下，從基金中提取一定比例再分發(fā)獎勵給勞動者，這有助于營造良好的工作氛圍，減少違約情況的發(fā)生，這樣整個勞動用工環(huán)境會得到凈化。

現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，勞動者與勞動用人單位之間的關(guān)系越來越密切，雇傭勞動力的規(guī)定越來越公開、透明。但因為勞動合同的違約引起的矛盾仍然不斷發(fā)生，對于這些問題的產(chǎn)生與解決，主要是要從實際情況出發(fā)，合理運(yùn)用違約責(zé)任的構(gòu)成要件和歸責(zé)原則，通過立法完善勞動合同違約責(zé)任的認(rèn)定，以及通過多種途徑對違約責(zé)任承擔(dān)的救濟(jì)。進(jìn)一步營造一個良好的營商環(huán)境，推動社會有序的發(fā)展，構(gòu)建更好的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，減少勞動違約責(zé)任的產(chǎn)生，勞動用工合同簽訂更加合理規(guī)范。