凌冰堯

美國頻繁在打擊恐怖主義、限制國際毒品交易以及防止核武器擴(kuò)散方面使用單邊經(jīng)濟(jì)制裁的手段達(dá)到政治目的。在單邊初級制裁逐漸達(dá)不到預(yù)期效果的情況下，美國轉(zhuǎn)而通過次級制裁手段迫使第三國減少與制裁目標(biāo)方的經(jīng)濟(jì)往來，從而達(dá)到制裁的目的。從國際法的角度看，美國的這種次級制裁措施被認(rèn)為是國內(nèi)法的域外擴(kuò)張，違背了傳統(tǒng)的屬人、屬地管轄原則，因而遭到了國際社會的反對。但另一方面，也有學(xué)者為次級制裁提出了合法性的理論依據(jù)。次級制裁合法性的爭議持續(xù)至今，關(guān)鍵在于次級制裁是否具有國際法上的依據(jù)、是否違反國家根據(jù)國際法承擔(dān)的義務(wù)以及傳統(tǒng)國際法上的國家管轄權(quán)規(guī)則。

一、爭議的提出、美國次級制裁的產(chǎn)生及其形式

美國出于政治目的進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)制裁可以分為初級制裁和次級制裁兩種。所謂初級制裁（primary sanction）是指美國只限制本國或位于本國的企業(yè)或公民與受制裁方進(jìn)行貿(mào)易往來的措施。初級制裁的手段一般為刑事起訴或民事罰款。①See Perry S. Bechky, Sanctions and the Blurred Boundaries of International Economic Law, 83 Missouri Law Review 10 (2018).次級制裁（secondary sanction）也稱“二級制裁”，是相對初級制裁概念，進(jìn)一步發(fā)展出來的制裁方式。不同于初級制裁只針對目標(biāo)方進(jìn)行制裁，次級制裁還限制第三國的公司或個(gè)人與目標(biāo)方進(jìn)行經(jīng)濟(jì)往來，并對違反規(guī)定的第三國公司或個(gè)人也施加處罰。②See Scott Maberry, Overview of U. S. Economic Sanctions, 17 International Trade Law Journal 52 (2008).次級制裁的概念與域外制裁相似，都具有將本國法律域外適用的效果，但在形式上，域外制裁不一定通過次級制裁，也可以通過初級制裁的方式實(shí)施。不過，兩者的界限十分模糊，舉例而言，美國可能要求美國公司的海外子公司或分支機(jī)構(gòu)遵守美國的制裁措施，或禁止美國公民投資收益主要來源于受制裁國的第三國企業(yè)。有學(xué)者認(rèn)為這兩種制裁措施是次級制裁，但也有學(xué)者指出這雖是域外制裁，卻非次級制裁。③See Perry S. Bechky, Sanctions and the Blurred Boundaries of International Economic Law, 83 Missouri Law Review 11 (2018).

（一）美國次級制裁爭議的提出

關(guān)于這種將制裁范圍擴(kuò)張至第三國的域外管轄措施是否違反了國際法管轄權(quán)規(guī)則的爭論屢見不鮮。許多學(xué)者認(rèn)為，次級制裁的域外擴(kuò)張是違反國際法的，超越了美國管轄權(quán)的邊界。④See Jeffrey A. Meyer, Second Thoughts on Secondary Sanctions, 30 University of Pennsylvania Journal of International Law 907 (2009).盡管次級制裁在理論上飽受爭議，實(shí)踐中又屢屢遭到相關(guān)國家抗議，然而美國并沒有就此停止使用次級制裁。美國的次級制裁幾乎都是通過國內(nèi)立法的方式獲得國內(nèi)法上的法律依據(jù)，其具有國內(nèi)法上的合法性并無爭議，但在國際法層面是否合法則存在很大的爭議。⑤參見杜濤：《美國單邊域外經(jīng)濟(jì)制裁的國際法效力問題探討》，《湖南社會科學(xué)》2010年第2期，第68-69頁。

以《赫爾姆斯·伯頓法案》為例，該法案產(chǎn)生的背景是20世紀(jì)60年代古巴政府在沒收外國人財(cái)產(chǎn)時(shí)沒有給予及時(shí)、充分的補(bǔ)償，美國以此為借口采取了次級制裁。支持者認(rèn)為根據(jù)任何人不得非法使用他人所有的財(cái)產(chǎn)并牟利的法律原則，次級制裁具有國際法依據(jù)。⑥See Brice M. Clagett, Title III of the Helms- Burton Act is Consistent with International Law, 90 American Journal of International Law 434-440 (1966).另外美國認(rèn)為，次級制裁符合“效果原則”，即一個(gè)國家可以針對發(fā)生于該國境外的行為制定法律，只要該行為在其境內(nèi)發(fā)生或試圖發(fā)生實(shí)質(zhì)性效果。⑦See Restatement (3rd) of the Foreign Relations Law of the United States, §§402(1)(c), 403 (1987).也有學(xué)者提出例如美國針對伊朗的核威脅發(fā)起的制裁屬于“保護(hù)性管轄”的范圍。①See Sarah H. Cleveland, Norm Internalization and U.S. Economic Sanctions, 26 Yale Journal of International Law 1 (2001).

而反對者從管轄權(quán)依據(jù)的角度，認(rèn)為美國的次級制裁違反了國家管轄原則，包括屬地管轄原則、屬人管轄原則、普遍管轄原則及保護(hù)性管轄原則，因?yàn)樯鲜龃渭壷撇盟槍Φ膶ο螅炔皇敲绹?，也不在美國境?nèi)，美國顯然對其沒有國際法上的管轄依據(jù)。②參見杜濤：《美國單邊域外經(jīng)濟(jì)制裁的國際法效力問題探討》，《湖南社會科學(xué)》2010年第2期，第69頁。

（二）美國次級制裁的產(chǎn)生

隨著貿(mào)易全球化發(fā)展，新興經(jīng)濟(jì)體不斷出現(xiàn)，美國雖然仍是全球第一的經(jīng)濟(jì)大國，但其經(jīng)濟(jì)地位已相對下降。對于制裁目標(biāo)方來說，美國的經(jīng)濟(jì)影響也越來越小，因此單邊初級制裁的手段越來越難以達(dá)到預(yù)期的效果。③參見邵亞樓：《國際經(jīng)濟(jì)制裁: 歷史演進(jìn)與理論探析》，上海社科院2008 年博士學(xué)位論文，第110頁。另一方面，在20世紀(jì)90 年代，美國的制裁涉及更多的國際合作，雖然短暫地提升了制裁的成功率，但是也導(dǎo)致美國貿(mào)易伙伴的經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)反沖衰退，引起了與制裁目標(biāo)方有聯(lián)系的第三方的抵制，④參見[美]加利·克萊德·霍夫鮑爾等：《反思經(jīng)濟(jì)制裁》，杜濤譯，上海人民出版社2019年版，第154頁。因此也導(dǎo)致了多邊制裁機(jī)制難以有效的運(yùn)行。同時(shí)，第三方也會趁美國采取制裁之際，從美國退出的市場中牟利，使得受制裁方可以獲得商品、資金和市場的可替代選擇?；谶@些原因，美國不得不考慮如何有效地切斷制裁目標(biāo)方與外界的經(jīng)濟(jì)往來，迫使第三國的公司和個(gè)人加入其制裁的陣營中，以保證制裁措施能夠順利達(dá)到預(yù)期目標(biāo)，由此產(chǎn)生了次級制裁。

最早采取次級制裁對象認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的是1996 年《赫爾姆斯·伯頓法案》。美國從1959 年開始對古巴進(jìn)行經(jīng)濟(jì)制裁，卻一直沒能迫使古巴政府妥協(xié)，最終美國通過《赫爾姆斯·伯頓法案》，不同程度地制裁了加拿大、歐盟、亞洲及拉美許多國家和地區(qū)的企業(yè)，遭到了歐盟和加拿大的強(qiáng)烈反對。歐盟理事會甚至決定不予認(rèn)可歐盟成員國以外的任何法庭依據(jù)該法案作出的判決，也不允許歐盟成員國按照該法案的要求行事，并且賦予任何受到該法案侵害的個(gè)人要求挽回?fù)p失的權(quán)利。⑤See Council Regulation (EC) No.2271/96.歐盟、加拿大等WTO成員還將有關(guān)爭議提交WTO爭端解決機(jī)構(gòu)。迫于國際社會的壓力，最終美國于1998 年與歐盟達(dá)成和解協(xié)議。美國在1996 年同時(shí)還出臺了《對伊朗、利比亞制裁法案》，以伊朗、利比亞生產(chǎn)大規(guī)模殺傷性武器和支持恐怖主義為由采取制裁措施，該法案規(guī)定任何外國公司在伊朗投資超過4000 萬美元并用于石油資源的開發(fā)，就將遭到美國的制裁。2001 年，美國又以蘇丹政府支持恐怖主義為由通過了《蘇丹和平法案》。截至2020年4月，美國財(cái)政部海外資產(chǎn)控制辦公室（以下稱“OFAC”）仍在官網(wǎng)上頻繁地更新制裁名單。①See OFAC, OFAC Recent Actions, https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/OFAC-Enforcement/Pages/OFAC-Recent-Actions.aspx，visited on 5 Apirl 2020.

雖然次級制裁帶有單邊主義色彩，但客觀來說，在初級制裁難以實(shí)現(xiàn)目的、多邊制裁又難以有效形成的背景下，次級制裁似乎已成為使用武力手段之前的最終選擇。②See Jeffrey A. Meyer, Second Thoughts on Secondary Sanctions, 30 University of Pennsylvania Journal of International Law 905 (2009).

（三）美國次級制裁的形式

次級制裁建立在初級制裁的基礎(chǔ)上，在適用范圍上從限制美國的企業(yè)和個(gè)人與目標(biāo)方進(jìn)行經(jīng)濟(jì)往來擴(kuò)展至限制任何第三國的企業(yè)和個(gè)人。美國目前對于次級制裁針對的對象更是采取了“非美國人”（non-U.S. person）的標(biāo)準(zhǔn)，也就是除了美國公民、美國永居移民和根據(jù)美國法成立的企業(yè)之外的一切企業(yè)和個(gè)人，③See OFAC, Frequently Asked Questions Relating to the Lifting of Certain U.S.Sanctions Under the Joint Comprehensive Plan of Action (JCPOA) on Implementation Day, p.2.只要這些主體和初級制裁的對象進(jìn)行了禁止的貿(mào)易往來，就會受到次級制裁的影響。

相比初級制裁主要針對刑事起訴或民事處罰，次級制裁主要通過經(jīng)濟(jì)措施實(shí)施，包括三種形式：其一，次級貿(mào)易限制，即一國不允許與目標(biāo)方有經(jīng)濟(jì)往來的第三國企業(yè)和個(gè)人在該國境內(nèi)進(jìn)行貿(mào)易或投資行為。這使得第三國的企業(yè)和個(gè)人不得不在制裁發(fā)起國和被制裁國中作出選擇。④See Andreas F. Lowenfeld, Congress and Cuba: The Helms-Burton Act, 90 American Journal of Intemational Law 429 (1996).其二，國家強(qiáng)制要求國民從與目標(biāo)方有經(jīng)濟(jì)往來的國家撤資或不再投資。其三，對為目標(biāo)方提供服務(wù)的金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行制裁。⑤See Federal Register Vol.82, No.184, Executive Order 13810 of September 20,2017 Imposing Additional Sanctions with Respect to North Korea, Section 4 (a).以《對伊朗、利比亞制裁法案》為例，其中的制裁措施包括：禁止目標(biāo)方的貨物出口，禁止銀行向其提供貸款，禁止其參與政府采購，限制其向美國進(jìn)口商品，凍結(jié)其財(cái)產(chǎn)與銀行賬戶、罰款等措施。⑥See International Emergency Economic Powers Act, Article 1705 (b).此外，美國各州政府也有自己的次級制裁措施，如限制其參與政府采購和扣押財(cái)產(chǎn)等。

二、美國次級制裁是否因安理會決議和《聯(lián)合國憲章》而具有合法性

根據(jù)美國OFAC 公布的制裁措施詳情，其在列明國內(nèi)法依據(jù)的同時(shí)，也提列出了國際法上的依據(jù)，如在對伊朗的制裁中，就列舉了一系列聯(lián)合國安理會決議，如第2231號、1803號、1747號等決議。①See OFCA. Iran Sanction, http://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/sanctions-programs-and-country-information/iran-sanctions, visited on 5 April 2020.因此，筆者認(rèn)為有必要厘清次級制裁與安理會決議的關(guān)系，以探明次級制裁合法性之爭的癥結(jié)所在。

（一）美國次級制裁是否得到安理會決議授權(quán)

美國在其制裁措施的法律依據(jù)中列舉了聯(lián)合國安理會決議，意圖說明其制裁措施是在安理會決議的授權(quán)下進(jìn)行的。例如，在《全面制裁伊朗、問責(zé)和撤資法》中，美國就援引了安理會第1929 號決議，聲稱該法案的次級制裁是基于安理會的授權(quán)。對此，有學(xué)者認(rèn)為，美國的次級制裁不能以安理會決議作為其國際法依據(jù)，因?yàn)槠湟唬?lián)合國并未授權(quán)進(jìn)行次級制裁；其二，美國的次級制裁的范圍超出了安理會決議的制裁范圍。②參見趙海樂：《安理會決議后的美國二級制裁合法性探析》，《國際法研究》2019 年第1期，第36頁。

從美國列舉的安理會決議具體條文來看，如第1737 號決議，采取的措辭是“決定，所有國家還應(yīng)采取必要措施……相關(guān)的任何技術(shù)援助或訓(xùn)練、財(cái)政援助、投資、中介服務(wù)或其他服務(wù)，并防止轉(zhuǎn)讓相關(guān)的金融資源或服務(wù)”。③UN Security Council, S/RES/1737, 2006.也就是說，會員國在執(zhí)行該決議時(shí)有自由決定采取何種措施的權(quán)利，只要其目的符合安理會決議，同時(shí)這種措施還必須是必要限度范圍內(nèi)的。對于決議中的“必要”一詞，由于次級制裁是一種經(jīng)濟(jì)制裁措施，筆者認(rèn)為可以借鑒WTO 對于措施必要性的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。所謂“必要”分為兩種情況：其一，該措施須是“不可或缺”的措施；其二，如果該措施并非“不可或缺”，則需要考量該措施對目標(biāo)的貢獻(xiàn)程度、措施對貿(mào)易的限制程度及擬保護(hù)的價(jià)值的重要性。此外，還需要考慮各國對同類情形下采取的措施是否具有一致性。④參見曾煒：《WTO 法中的必要性檢驗(yàn)法律問題研究》，武漢大學(xué)2010 年博士學(xué)位論文，第163、166頁。盡管美國采取的次級制裁措施可能在“措施對目標(biāo)的貢獻(xiàn)程度”和“擬保護(hù)的價(jià)值的重要性”兩個(gè)因素上符合該標(biāo)準(zhǔn)，但是絕大多數(shù)會員國在履行安理會制裁決議時(shí)，并不采取次級制裁措施，這意味著美國次級制裁并非“不可或缺”，也不具有“一致性”，因而其“必要性”是存疑的。

不過，在安理會第1929 號決議中，安理會強(qiáng)調(diào)“本決議絕無意強(qiáng)迫各國采取超越本決議范圍的行動(dòng)，包括使用或威脅使用武力”。⑤See UN Security Council, S/RES/1929, 2010.從該決議采用“無意強(qiáng)迫”一詞可以看出，安理會并沒有禁止會員國在決議的制裁范圍外采取行動(dòng)，也即，允許會員國自愿采取超越該決議范圍以外的行動(dòng)，只要這種行動(dòng)符合決議的目的，而這種目的即是《聯(lián)合國憲章》下維護(hù)國際和平與安全的首要責(zé)任。

而在安理會第2094 號決議中，針對朝鮮的制裁包括了各會員國不得對朝鮮的核計(jì)劃或?qū)椨?jì)劃以及有助于朝鮮核計(jì)劃或?qū)椨?jì)劃的貿(mào)易提供金融支持的要求。①See UN Security Council, S/RES/2094, 2013.這與美國對朝鮮制裁的行政命令中凍結(jié)美國境內(nèi)相關(guān)資產(chǎn)的規(guī)定基本一致。②See Federal Register Vol.82, No.184, Executive Order 13810 of September 20,2017 Imposing Additional Sanctions With Respect to North Korea, Section 4.不過，需要注意的是，在第2094 號決議中，會員國采取措施的對象范圍并不僅僅局限當(dāng)前在本國境內(nèi)或受管轄的本國人，而是“包括凍結(jié)本國領(lǐng)土上現(xiàn)有或今后進(jìn)入本國領(lǐng)土的，或受其管轄的或今后受其管轄的……并根據(jù)本國權(quán)力和立法加強(qiáng)監(jiān)測，以防止一切此類交易”。③See UN Security Council, S/RES/2094, 2013, Article 11.其中，“今后進(jìn)入本國領(lǐng)土”（hereafter come within their territories）和“今后受其管轄”（hereafter become subject to their jurisdiction）這樣的措辭為美國采取次級制裁措施提供了空間。從其表述來看，會員國采取的措施不僅局限于管轄其本土及國民，還包括預(yù)防措施，即可以根據(jù)“本國權(quán)力”和“立法”手段，防止規(guī)避安理會制裁決議的活動(dòng)。一般而言，如果企業(yè)要規(guī)避法律，都是通過設(shè)立海外子公司的形式。因此，美國可以主張其是為了遵守安理會決議中采取預(yù)防措施的要求而通過本國立法采取次級制裁措施。實(shí)際上，美國也確實(shí)據(jù)此采取了行動(dòng)，美國第13810號行政命令就更進(jìn)一步擴(kuò)大了其管轄的范圍，將“可能被美國公民占有或控制”（may come into the possession or control of a US person）的企業(yè)都視為其管轄的對象。④See Federal Register Vol.82, No.184, Executive Order 13810 of September 20,2017 Imposing Additional Sanctions With Respect to North Korea, Section 4.

此外，假設(shè)美國的次級制裁措施是為了應(yīng)對其他會員國違反或怠于執(zhí)行安理會決議而采取的制裁措施，是否能證明其具有正當(dāng)性？從安理會的制裁監(jiān)督機(jī)制來看，安理會針對制裁措施的監(jiān)督成立了專門的制裁委員會，有權(quán)對違反制裁措施的行為采取措施。這也就意味著，對于會員國履行決議中的制裁措施的監(jiān)督權(quán)由安理會行使，但是安理會的監(jiān)督通過年度報(bào)告的形式進(jìn)行公布，而其職責(zé)所針對的對象也很明確，即會員國的執(zhí)行行為。由此可知，安理會對于會員國執(zhí)行制裁措施的監(jiān)督與采取應(yīng)對措施的權(quán)力并沒有“下放”給會員國，美國顯然沒有權(quán)力以別國違反安理會決議制裁措施執(zhí)行為由采取措施。不過，這里所指的違反安理會決議的行為是國家行為，而企業(yè)或個(gè)人的行為并非國家實(shí)體執(zhí)行政府命令的行為，也就不屬于安理會制裁委員會的監(jiān)督范圍。所以，美國是否有權(quán)就此采取次級制裁的措施進(jìn)行應(yīng)對，仍不能定論。

當(dāng)然，由于安理會決議屬于國際組織文件，而非國際條約，即使美國的次級制裁措施因?yàn)槠浞习怖頃Q議的目標(biāo)而具有正當(dāng)性，也不能直接推斷出其具有國際法上的合法性，只能認(rèn)為安理會決議為美國采取次級制裁提供了空間。

（二）美國次級制裁是否符合《聯(lián)合國憲章》的宗旨及原則

由于安理會的權(quán)力來源于《聯(lián)合國憲章》（以下稱《憲章》），《憲章》明確規(guī)定安理會履行職務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守聯(lián)合國之宗旨及原則，意味著安理會的權(quán)力并非不受約束。《憲章》第25 條規(guī)定：“聯(lián)合國會員國同意依憲章之規(guī)定接受并履行安全理事會之決議”。安理會決議的有效性存在一個(gè)前提，即決議需要符合《憲章》的規(guī)定，才能約束會員國。同時(shí)，在安理會決議中，也明確表示是根據(jù)《憲章》規(guī)定采取行動(dòng)。因此，即便認(rèn)為次級制裁屬于安理會決議授權(quán)的制裁措施范圍，這一決議也應(yīng)當(dāng)符合《憲章》中規(guī)定的措施，否則這一措施不能約束會員國，而次級制裁也將失去其合法依據(jù)。

從《憲章》第七章第41 條的條文出發(fā)，安理會為了履行其維護(hù)世界和平的職責(zé)，可以采用武力以外的辦法，并促請聯(lián)合國會員國執(zhí)行此項(xiàng)辦法，而這些辦法包括了經(jīng)濟(jì)關(guān)系、外交關(guān)系等。而從第43、44 條來看，安理會甚至可以決定使用武力。那么次級制裁措施作為一種非武力的、具有經(jīng)濟(jì)關(guān)系和外交關(guān)系因素的措施，并不被《憲章》所禁止。并且，條文采取的措辭是“促請”，意味著給予了會員國為了達(dá)到維護(hù)和平目的而決定采取何種措施的權(quán)利，而安理會作為聯(lián)合國的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，如果安理會決議中允許或并不禁止采用次級制裁措施，那么，會員國就可以為了執(zhí)行決議的目的采取次級制裁措施。在聯(lián)合國安理會制裁委員會官網(wǎng)上，對于制裁委員會的概述也印證了這一觀點(diǎn)，即“根據(jù)《憲章》第41 條，制裁辦法包括一系列可供選擇的不涉及使用武力的強(qiáng)制措施”。①https://www.un.org/securitycouncil/zh/node/58014，visited on 5 April 2020.可以認(rèn)為，會員國所采取的制裁辦法只要不使用武力，都不被《憲章》禁止。次級制裁作為一種經(jīng)濟(jì)制裁的手段，也并不涉及武力的使用，因此，從《憲章》第七章的角度很難認(rèn)為美國次級制裁措施受到聯(lián)合國的禁止。但是，《憲章》亦沒有從正面肯定會員國采取的次級制裁措施，因而不能直接作為證明美國次級制裁合法性的依據(jù)。

三、美國次級制裁是否因安全例外而具有合法性

（一）次級制裁與安全例外的關(guān)系

次級制裁的合法性不僅涉及國際公法層面的問題。由于次級制裁的本質(zhì)是經(jīng)濟(jì)制裁，其具體措施包括貿(mào)易禁運(yùn)、投資者待遇等問題，因此在國際經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，其主要的爭議在于其是否符合WTO的相關(guān)規(guī)則。

貿(mào)易自由化與便利化是WTO 協(xié)定與其他區(qū)域、雙邊貿(mào)易協(xié)定所追求的基本價(jià)值目標(biāo)，因此，實(shí)施次級制裁可能違反一國在其締結(jié)的貿(mào)易協(xié)定中的義務(wù)。不過，《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）和《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）以及許多自由貿(mào)易協(xié)定都設(shè)置了“安全例外”條款。例如，GATT 第21 條第2 款就規(guī)定了不得阻止締約方為保護(hù)國家安全而采取的任何行動(dòng)，只要這些事項(xiàng)是有關(guān)核裂變原料、直接或間接軍事用途的物品貿(mào)易、緊急情況。此外該條第3 款還規(guī)定不能阻止締約方根據(jù)《憲章》維護(hù)國際和平而采取的行動(dòng)。這就是指安理會在履行維護(hù)和平義務(wù)過程中的決議。另外，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）第2102 條也采用了基本一致的表述。而這些條約中的安全例外條款可能為美國次級制裁措施的合法性提供了依據(jù)。

從GATT 安全例外條款的內(nèi)容來看，美國次級制裁是否具有合法性就在于其能否適用該條第2 款和第3 款。對此，美國對古巴制裁中引發(fā)的次級制裁爭議曾被歐盟提交給WTO爭端解決機(jī)構(gòu)，美國以安全例外進(jìn)行了抗辯，不過本案最終以和解結(jié)案，不具有足夠的參考價(jià)值。①See United States-The Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act, WT/DS/38/6.

（二）安理會決議是否為美國適用安全例外提供依據(jù)

首先，就GATT 第21 條安全例外條款的第2 款而言，該條款雖具有自裁決性質(zhì)，但具體哪些事項(xiàng)屬于自裁決的范圍一直存在爭議。主流觀點(diǎn)認(rèn)為依照自裁決條款實(shí)施的措施需要根據(jù)善意原則進(jìn)行審查。②參見韓秀麗：《雙邊投資協(xié)定中的自裁決條款研究——由“森普拉能源公司撤銷案”引發(fā)的思考》，《法商研究》2011年第2期，第20頁。比如，國際法院在吉布提訴法國案中就采取了善意原則進(jìn)行審查，但僅要求法國陳述采取爭議措施的理由。③See Certain Questions of Mutual Assistance in Criminal Matters (Djibouti v.France), Judgement, ICJ Reports 2008, para.177.在2019 年烏克蘭訴俄羅斯與轉(zhuǎn)運(yùn)有關(guān)措施案中，專家組認(rèn)為WTO 成員在自主裁定貿(mào)易限制措施必要性時(shí)需要依照善意原則，且該貿(mào)易限制措施對于保護(hù)基本安全利益也應(yīng)當(dāng)具有最低限度的合理性（plausibility）。④See Russia-Measures Concerning Traffic in Transit, WT/DS/512/R, Report of the Panel, para.7.138.GATT 安全例外條款第二款限定了援引該條款的條件，即援引國采取的行動(dòng)必須是針對核裂變原料、軍事用途的物品貿(mào)易和戰(zhàn)時(shí)或緊急情況。就美國具體的制裁項(xiàng)目來看，如防止伊朗、朝鮮核擴(kuò)散的制裁，確實(shí)符合條件。更何況，安理會也通過了對伊朗、朝鮮制裁的決議，如第1737 號、第1929 號決議都提到“關(guān)切伊朗的核計(jì)劃有擴(kuò)散危險(xiǎn)”，在第2321 號決議中也提到“最嚴(yán)重地關(guān)切朝鮮……和旨在加強(qiáng)全球防止核武器擴(kuò)散機(jī)制的國際努力構(gòu)成的挑戰(zhàn)和它對該區(qū)域內(nèi)外的和平與穩(wěn)定帶來的危險(xiǎn)”，①UN Security Council, S/RES/1737, 2006; S/RES/1929, 2010; S/RES/2321, 2016.意味著安理會也認(rèn)可了對伊朗、朝鮮采取制裁的必要。如果以此作為為了保護(hù)國家安全而援引安全例外的必要性依據(jù)的話，按照上述WTO 專家組最低限度的合理性和關(guān)聯(lián)度的標(biāo)準(zhǔn)，美國所提出的理由確實(shí)具有一定的說服力。

其次，GATT 安全例外條款第2 款第3 項(xiàng)中的“在戰(zhàn)時(shí)或國際關(guān)系中的緊急情況”也可能作為美國援引的依據(jù)。美國從《國家緊急情況法》頒布至2017 年，仍有28 項(xiàng)生效的緊急情況②See CNN，Here Are the 28 Active National Emergencies. Trump won’t be Adding the Opioid Crisis to the List, https://edition.cnn.com/2017/08/12/politics/national-emergencies-trump-opioid/index.html，visited on 24 April 2019.，而安理會第2321 號決議也提到“最嚴(yán)重地關(guān)切朝鮮正在進(jìn)行的核相關(guān)和彈道導(dǎo)彈相關(guān)活動(dòng)進(jìn)一步加劇該區(qū)域內(nèi)外的緊張局勢，認(rèn)定國際和平與安全繼續(xù)受到明顯威脅”。③UN Security Council, S/RES/2321, 2016.如果美國以此為借口，不僅援引國內(nèi)法所確定的緊急情況，還援引安理會決議對此種緊急情況的認(rèn)定，那么美國對正處于緊急情況關(guān)系中的國家采取次級制裁措施就可能滿足安全例外條款的適用條件。不過，在烏克蘭訴俄羅斯與轉(zhuǎn)運(yùn)有關(guān)措施案中，專家組指出：是否處于緊急狀態(tài)應(yīng)通過客觀事實(shí)判斷，緊急狀態(tài)的性質(zhì)應(yīng)和戰(zhàn)爭類似，必須達(dá)到涉及國防、軍事或維護(hù)公共利益的程度。④See Russia-Measures Concerning Traffic in Transit, WT/DS512/R, Report of the Panel, paras.7.74-7.76.同時(shí)，專家組還指出成員方應(yīng)對其主張的利益屬于基本安全利益承擔(dān)舉證責(zé)任。美國僅以上述理由作為采取次級制裁的依據(jù)尚不足以得到專家組的認(rèn)可。

安全例外第3 款在實(shí)踐中很少產(chǎn)生爭議，因?yàn)閃TO 爭端解決機(jī)制顯然不具有審查安理會決議合法性的權(quán)力，⑤參見王淑敏：《國際投資中的次級制裁問題研究——以烏克蘭危機(jī)引發(fā)的對俄制裁為切入點(diǎn)》，《法商研究》2015年第1期，第168頁。甚至沒有一個(gè)機(jī)構(gòu)具有此種職能。這就導(dǎo)致，如果美國以第3 款作為采取次級制裁措施的抗辯，將會有很大的解釋空間。美國可以主張其次級制裁措施是為了履行《憲章》規(guī)定的維護(hù)和平的義務(wù)，而安理會決議也沒有禁止會員國采用決議規(guī)定以外的措施。

另外，有學(xué)者還指出，相比援引GATT 等多邊貿(mào)易協(xié)定，依據(jù)雙邊投資協(xié)定中的安全例外條款采取的次級制裁，可以針對的第三國范圍更加廣泛。因?yàn)樵诙噙厖f(xié)定下，能夠以安全例外為依據(jù)采取的次級制裁措施只能針對該協(xié)定的締約國，而雙邊投資協(xié)定下的次級制裁則可以針對一切非締約國。因此依據(jù)雙邊投資條約下的安全例外條款采取的次級制裁措施的打擊面更廣，更有可能成為美國的適用依據(jù)。①參見王淑敏：《國際投資中的次級制裁問題研究——以烏克蘭危機(jī)引發(fā)的對俄制裁為切入點(diǎn)》，《法商研究》2015年第1期，第167頁。有關(guān)雙邊投資條約的爭端往往通過投資仲裁的方式解決，就目前公開的裁決來看，還未發(fā)現(xiàn)這類情況，但這種隱患仍值得注意。

不過，即使美國的次級制裁措施被認(rèn)定為符合WTO 協(xié)定或國際投資協(xié)定中的安全例外，也只是說明美國沒有違反在WTO協(xié)定或國際投資協(xié)定下的義務(wù)，不代表其次級制裁措施具有普遍的合法性。

四、美國次級制裁是否符合國際法上的國家管轄權(quán)規(guī)則

除了次級制裁在國際條約上的合法性爭議，國際社會對于次級制裁的管轄權(quán)依據(jù)也一直爭論不休。由于次級制裁措施是針對位于美國境外的第三國企業(yè)或個(gè)人，管轄權(quán)依據(jù)的缺失一直為學(xué)者所詬病。

（一）次級制裁的管轄權(quán)依據(jù)之爭議

目前國家行使管轄權(quán)的依據(jù)有屬地原則、屬人原則、普遍性管轄原則和保護(hù)性管轄原則。而美國的次級制裁針對的行為是發(fā)生在美國境外的交易行為，美國對此不具有屬地管轄權(quán)。次級制裁對象是第三國的企業(yè)或個(gè)人，因此美國也不具有屬人管轄權(quán)。普遍性管轄原則針對的是國際法上公認(rèn)的違法犯罪行為，次級制裁針對的是正常的貿(mào)易往來，因而顯然也不能適用。至于保護(hù)性管轄原則，其針對的是外國人直接危害本國安全的行為，而次級制裁所針對的行為并不直接對美國國家安全產(chǎn)生危害。②參見杜濤：《美國單邊域外經(jīng)濟(jì)制裁的國際法效力問題探討》，《湖南社會科學(xué)》2010年第2期，第69頁。此外，保護(hù)性管轄和普遍性管轄都只適用于刑事犯罪，而次級制裁管轄的卻是貿(mào)易等民商事行為，因此保護(hù)性管轄或普遍性管轄原則不能作為美國次級制裁的管轄權(quán)依據(jù)。

不過，國家管轄權(quán)規(guī)則屬于習(xí)慣國際法，由于習(xí)慣國際法的不成文特點(diǎn)，其適用往往需要經(jīng)過識別，而在識別問題上可能產(chǎn)生很大的解釋空間。美國就曾試圖以不同的解釋來援引屬人管轄、屬地管轄、普遍性管轄和保護(hù)性管轄原則。例如，對于屬地管轄原則的解釋，美國在1987 年《對外關(guān)系法重述》中提出了效果原則，即一國可以對發(fā)生在外國但已經(jīng)或試圖對本國商業(yè)產(chǎn)生實(shí)際影響的行為進(jìn)行管轄。另外，對于屬人原則，美國也通過采用“美國人”標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大了其認(rèn)為可以管轄的范圍。按此標(biāo)準(zhǔn)，一些美國企業(yè)的海外子公司也被納入美國的管轄范圍。

（二）從傳統(tǒng)管轄權(quán)規(guī)則審視次級制裁的合法性

在次級制裁的管轄權(quán)依據(jù)問題上，學(xué)界爭論不斷，特別是國內(nèi)學(xué)者從次級制裁干涉其他國家行為的目的出發(fā)，幾乎一致地否認(rèn)次級制裁的管轄權(quán)依據(jù)。相比初級制裁，次級制裁并不當(dāng)然地具有域外效力，因?yàn)榫椭撇脤?shí)施的目的而言，兩者的最終目的都是管轄發(fā)生在境外的第三方的行為。但是學(xué)者爭論的焦點(diǎn)一直在于次級制裁的管轄權(quán)依據(jù)缺失。其實(shí)，初級制裁和次級制裁管轄的對象都是美國的企業(yè)或個(gè)人，二者的管轄權(quán)依據(jù)也是一致的，即屬地管轄和屬人管轄。因此，不能簡單地從次級制裁的目的是試圖影響第三國企業(yè)或個(gè)人的行為而否定其管轄權(quán)依據(jù)，①See Jeffrey A. Meyer, Second Thoughts on Secondary Sanctions, 30 University of Pennsylvania Journal of International Law 936 (2009).而仍應(yīng)從傳統(tǒng)的國家管轄權(quán)規(guī)則出發(fā)審視次級制裁的管轄權(quán)依據(jù)。

國家管轄權(quán)規(guī)則的關(guān)鍵要素在荷花號案中得到了明確闡釋。作為該案的司法機(jī)關(guān)，國際常設(shè)法院認(rèn)為“除非有相反的禁止性規(guī)則，一國可以行使它認(rèn)為合適的管轄權(quán)”。②See SS Lotus (Fr. v. Turk.), Judgement, 1927 PCIJ (Series A) No.10, para.19.這一觀點(diǎn)雖然直接肯定了行使域外管轄權(quán)的正當(dāng)性，但也加以限制。③See Cedric Ryngaert, Jurisdiction in International Law 30-34 (Oxford Monographs in International Law 2015)目前的主流觀點(diǎn)在此基礎(chǔ)上作了進(jìn)一步的限制，認(rèn)為行使管轄權(quán)主張的國家必須證明其主張符合公認(rèn)的規(guī)則或國際法規(guī)則。④See Curtis A. Bradley, Universal Jurisdiction and U.S. Law, The University of Chicago Legal Forum 323 (2001).此外，國際常設(shè)法院在該案中還提到“一國不得在他國領(lǐng)土之內(nèi)行使司法管轄權(quán)，但一國完全有權(quán)對位于他國境內(nèi)的人、財(cái)產(chǎn)與行為行使立法管轄權(quán)，只要其執(zhí)法行為發(fā)生在本國境內(nèi)”。⑤See SS Lotus (Fr. v. Turk.), Judgement, 1927 P.C.I.J. (Series A) No.10, para.46.國內(nèi)也有學(xué)者認(rèn)為美國部分次級制裁措施的設(shè)計(jì)與這一觀點(diǎn)極為相似。即從荷花號案的觀點(diǎn)出發(fā)，美國次級制裁的手段，如禁止美國進(jìn)出口銀行為遭到次級制裁的企業(yè)提供融資、禁止美國企業(yè)與遭到次級制裁的企業(yè)貿(mào)易等，都在立法管轄權(quán)上遵循了屬人與屬地管轄原則。⑥參見趙海樂：《安理會決議后的美國二級制裁合法性探析》，《國際法研究》2019 年第1期，第41頁。美國學(xué)者也提出，如果美國的次級制裁遵循了屬人和屬地管轄原則，即只規(guī)制本國企業(yè)和本國境內(nèi)的行為，那么初級制裁的效果將得到加強(qiáng)，同時(shí)次級制裁在管轄權(quán)方面的合法性很難受到挑戰(zhàn)。⑦See Jeffrey A. Meyer, Second Thoughts on Secondary Sanctions, 30 University of Pennsylvania Journal of International Law 947 (2009).

綜上，從傳統(tǒng)管轄權(quán)的原則來看，大部分次級制裁是非法的，但是仍有部分次級制裁存在合法化的解釋空間，而其合法與非法的界限在于是否只規(guī)制美國本國企業(yè)在其境內(nèi)的行為。

（三）從傳統(tǒng)管轄原則的擴(kuò)大解釋審視次級制裁的合法性

一方面，隨著經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展，國際法上的屬地管轄原則也不再局限于客觀的領(lǐng)土界限，各國不斷試圖采取擴(kuò)大解釋。對屬地管轄原則擴(kuò)大解釋的方式主要分為兩種：主觀屬地原則（subjective territoriality principle）的觀點(diǎn)認(rèn)為，只要一個(gè)行為的實(shí)質(zhì)部分（substantial）發(fā)生在一國境內(nèi)，該國就可以據(jù)此行使屬地管轄權(quán)；①See James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law 458 (Oxford University Press 2012).而另一種客觀屬地原則（objective territoriality principle）則認(rèn)為，盡管一個(gè)行為發(fā)生在一國境外，如果其對一國產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)或直接的影響，則該國可以行使屬地管轄權(quán)。這一理論也被稱為“效果原則”。②See Susan Emmenegger, Extraterritorial Economic Sanctions and Their Foundation in International Law, 33 Arizona Journal of International and Comparative Law 646 (2016).主觀屬地原則遵循了傳統(tǒng)屬地原則的路徑，以國內(nèi)因素為基礎(chǔ)。相比之下，客觀屬地原則突破了傳統(tǒng)屬地原則，將發(fā)生在境外的行為納入一國管轄。美國正是采用了這種客觀屬地原則作為其次級制裁的管轄權(quán)依據(jù)，但是，對這種理論尚存在爭議。從實(shí)質(zhì)影響的角度而言，一個(gè)發(fā)生在境外的行為確實(shí)可能因?yàn)閷σ粐鴩鴥?nèi)產(chǎn)生影響而產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的聯(lián)結(jié)。而從涉外因素的角度而言，如果對一個(gè)發(fā)生在境外的行為行使管轄權(quán)，確實(shí)具有域外性。目前除了美國大量運(yùn)用客觀屬地原則之外，歐盟也在特定的法律領(lǐng)域，如反壟斷法領(lǐng)域采取這一管轄原則，但其仍未成為一項(xiàng)普遍的管轄原則被各國接受。③See Note, Developments in the Law-Extraterritoriality,124 Harvard Law Review 1256 (2011).

另一方面，從屬人管轄原則來看，該原則本身就是指一國可以對其國民行使管轄權(quán)，即使該國民處于境外。④See Geoffrey R. Watson, The Passive Personality Principle, 28 Texas International Law Journal 8 (1993).不過一國在行使屬人管轄權(quán)時(shí)也受到一定的限制，即一國不能以對公民的屬人管轄權(quán)為由對該公民在國外注冊的公司行使管轄權(quán)。⑤See Susan Emmenegger, Extraterritorial Economic Sanctions and Their Foundation in International Law, 33 Arizona Journal of International and Comparative Law 650 (2016).對此，有學(xué)者指出美國對位于美國海外的子公司也行使管轄權(quán)的行為顯然違反了屬人管轄原則。⑥See Kem Alexander, The Efficacy of Extra-territorial Jurisdiction and US and EU Tax Regulation, 6 Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (SZW/RSDA) 469 (2009).此外還有學(xué)者提出被動(dòng)國籍原則（passive personality principle），即一國在本國國民受到位于國外的外國國民侵害時(shí)，對該外國國民行使管轄權(quán)。⑦See Geoffrey R. Watson, The Passive Personality Principle, 28 Texas International Law Journal 2 (1993).這種管轄權(quán)理論雖然在國際恐怖主義犯罪中開始被接受，但仍存在很大的爭議。①See Susan Emmenegger, Extraterritorial Economic Sanctions and Their Foundation in International Law, 33 Arizona Journal of International and Comparative Law 650(2016).

總之，管轄權(quán)原則作為習(xí)慣國際法，一直未有很明確的界定，因此導(dǎo)致了對于“域外性”的爭議，也由此導(dǎo)致了次級制裁是否符合管轄權(quán)原則這一問題。此外，由于習(xí)慣國際法的證明需要國家實(shí)踐與心理確信，安理會決議作為國際組織文件對于習(xí)慣國際法的證明有著重要作用。如上文所提到的安理會第2094 號決議中采用的“今后進(jìn)入本國領(lǐng)土”和“今后受其管轄”這樣的措辭，實(shí)際上也可以認(rèn)為是對傳統(tǒng)管轄權(quán)原則的擴(kuò)大解釋。同時(shí)，安理會作出決議的行為事實(shí)上是一種國家實(shí)踐的行為，同時(shí)由于安理會的權(quán)力來源于各國通過《聯(lián)合國憲章》的同意，也具有心理確信的要素。因此可以認(rèn)為安理會決議也為次級制裁所涉及的擴(kuò)大解釋的管轄權(quán)原則提供了證明的依據(jù)。

不過，即使美國次級制裁符合屬地和屬人管轄原則，也不能因此就認(rèn)為其完全符合習(xí)慣國際法而具有合法性。因?yàn)榇渭壷撇眠€可能違反條約義務(wù)或其他的習(xí)慣國際法規(guī)則。有學(xué)者指出美國次級制裁措施還會違反“不干涉內(nèi)政”原則。②參見劉道紀(jì)、高祥：《美國次級制裁合法性問題研究》，《南京社會科學(xué)》2018 年第10期，第104頁。也有學(xué)者指出，這種禁止美國企業(yè)或個(gè)人間接與被制裁方進(jìn)行經(jīng)濟(jì)往來，所謂符合了屬地和屬人管轄原則的次級制裁，其實(shí)并非真正的次級制裁，而是初級制裁的一部分，旨在防止國內(nèi)企業(yè)通過間接方式與被制裁國進(jìn)行經(jīng)濟(jì)往來。③See Perry S. Bechky, Sanctions and the Blurred Boundaries of International Economic Law, 83 Missouri Law Review 11 (2018).可見，從管轄權(quán)的角度討論次級制裁的合法性顯然也難以得出明確的結(jié)論。

五、結(jié)論

在初級制裁無法實(shí)現(xiàn)目標(biāo)、多邊制裁又難以達(dá)成的背景下，次級制裁作為一種非武力的手段，確實(shí)有一定的存在價(jià)值。至于美國次級制裁的合法性，從安理會決議的角度而言，由于安理會決議的執(zhí)行依賴于各國自覺，而執(zhí)行的過程可能是通過各國轉(zhuǎn)化立法的方式，因此美國有權(quán)決定如何執(zhí)行安理會決議。同時(shí)，從安理會決議的措辭來看，其并未禁止次級制裁，這就使得美國的次級制裁存在適用空間。這也是因?yàn)閲H法上沒有一個(gè)組織可以對安理會決議以及會員國的執(zhí)行方式進(jìn)行審查和監(jiān)督。即便從安理會決議應(yīng)符合《憲章》目的與宗旨的角度，也很難直接得出次級制裁違背了《憲章》宗旨的結(jié)論。從安全例外條款的角度而言，由于各國有權(quán)對涉及國家安全的事項(xiàng)進(jìn)行解釋，因而國際貿(mào)易協(xié)定中的安全例外條款也為次級制裁提供了合法化的解釋空間。而在管轄權(quán)依據(jù)的爭議上，由于國家管轄權(quán)作為習(xí)慣國際法的不成文特點(diǎn)，其也很難達(dá)成一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，很容易導(dǎo)致各國根據(jù)自身的利益對管轄權(quán)進(jìn)行擴(kuò)大解釋。

綜上所述，從安理會決議授權(quán)、安全例外條款和管轄權(quán)的角度都很難直接否認(rèn)美國次級制裁的合法性。反之亦然，美國次級制裁的合法性并未受到現(xiàn)行國際法規(guī)則的正面肯定。即便次級制裁具有安理會決議授權(quán)、符合安全例外條款或具有管轄權(quán)依據(jù)，其也不能就此成為一國干涉別國主權(quán)的合法依據(jù)。因此，如果要消除次級制裁的合法性爭議，筆者認(rèn)為有兩種途徑：一是承認(rèn)部分次級制裁的合法性，只要其滿足安理會授權(quán)、安全例外條款并且同時(shí)符合屬地或?qū)偃斯茌犜瓌t。這樣一來，即便美國可以進(jìn)行次級制裁，其仍然應(yīng)受到國際法的規(guī)制，具有一定的可預(yù)測性且爭議相對較少。但這需要對安理會決議的監(jiān)督機(jī)制，以防止安理會決議為次級制裁提供過大的解釋空間。另一種途徑則是加強(qiáng)各國之間的多邊制裁合作，如果多邊制裁可以形成且有效運(yùn)作，次級制裁也就沒有存在的必要。然而，不得不承認(rèn)，相比認(rèn)可部分次級措施的合法性，形成有效的多邊制裁機(jī)制更加困難。