麻愛琴

（河南警察學(xué)院偵查系 河南 鄭州 450002）

1 問題的緣起

依照我國刑法第237條第3款的規(guī)定，“猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰”。對于此款中“從重處罰”情形的準(zhǔn)確剖析，離不開與本條前兩款的對照聯(lián)系。在探求某用語或某語句于某文字脈絡(luò)中的意義為何時，法律的意義脈絡(luò)（其“前后關(guān)系”）是不可或缺的[1]。據(jù)此，比照前兩款對以暴力、脅迫或其他方法強(qiáng)制猥褻他人或侮辱婦女以及聚眾或在公眾場所或有其他惡劣情節(jié)的處罰規(guī)定來看，對于第3款規(guī)定的從重處罰唯一可解的原因是，猥褻的對象是兒童。再根據(jù)立法語境考察，很顯然，此款的從重處罰規(guī)定并沒有包含猥褻行為的實(shí)施者與實(shí)施對象之間有血緣關(guān)系這一情形。換言之，刑法對與受害兒童具有血緣關(guān)系的人員對兒童實(shí)施猥褻行為的情形沒有量刑上的明確規(guī)定。

當(dāng)猥褻行為人與被猥褻兒童之間有血緣關(guān)系時，從實(shí)務(wù)中相關(guān)報道來看，有個別司法工作者持有從寬處罰的意見。比如，2017年發(fā)生的南京車站猥褻女童案①條目網(wǎng).南京涉嫌猥褻女童男子被抓，或從輕處罰[EB/OL].(2017-08-15)[2017-08-22].http：//www.chinairn.com/news/20170815/092244840.shtml。據(jù)隨后調(diào)查顯示，本案中的受害女童為行為人親生父母的養(yǎng)女，行為人已成年，且與受害女童及父母共同生活居住?！傲_律師告訴記者，即使是親兄妹，出現(xiàn)如此事件，也可定性為猥褻。不過，在處罰上，公安機(jī)關(guān)可能會考慮到這種關(guān)系，會酌情減輕處罰”。。

血緣關(guān)系是親屬關(guān)系的一種，根據(jù)親屬關(guān)系發(fā)生的原因，親屬分為配偶、血親和姻親三類。根據(jù)猥褻兒童罪的特點(diǎn)，本文只討論親屬關(guān)系中包括自然血親和擬制血親②前者是指出于同一祖先具有血緣聯(lián)系的親屬，后者是指彼此本無該種血親應(yīng)當(dāng)具有的血緣關(guān)系，但法律因其符合一定的條件，確認(rèn)其與該種血親具有同等權(quán)利和義務(wù)的親屬，如繼父母與受其撫養(yǎng)教育的繼子女、養(yǎng)父母與養(yǎng)子女之間就是擬制血親。的血緣關(guān)系。

縱觀我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，在個別犯罪中，血緣關(guān)系本身就是該罪違法性構(gòu)成要件要素的組成部分，比如刑法第166條為親友非法牟利罪，作為犯罪行為中的受益人，具有血緣關(guān)系的親屬是“親友”的重要組成部分，為這類親屬非法牟利，就是本罪的部分不法行為。在一些犯罪中，事實(shí)上還隱存著由于某些成員間的血緣關(guān)系直接招致法定量刑情節(jié)適用的情況。比如，我國刑法第186條違法發(fā)放貸款罪第2款規(guī)定，被告人向“關(guān)系人”違法發(fā)放貸款的從重處罰。第一，這里的“關(guān)系人”外延交叉重疊了一部分與被告人有血緣關(guān)系的成員；第二，本條隱藏的血緣關(guān)系所指為被告人與受益人之間。在另一些犯罪中，比如，第257條暴力干涉婚姻自由罪，第260條虐待罪，第261條遺棄罪，第310條窩藏、包庇罪，第388條利用影響力受賄罪等犯罪中，被告人與受害人之間，或案件其他相關(guān)人之間通常也大量存在血緣關(guān)系。這類犯罪行為中，血緣關(guān)系并不是某個違法性構(gòu)成要件要素組成部分，卻通常與該行為之所以成為犯罪行為存在隱秘關(guān)聯(lián)。但以上類別中血緣關(guān)系在其中的影響均屬于犯罪論的討論范疇，與本文刑罰論之量刑討論不同。

我國現(xiàn)行刑法中沒有關(guān)于被告人與受害人之間具有血緣關(guān)系左右量刑的條文規(guī)定，從目前指導(dǎo)量刑的法律法規(guī)來看，最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（2017年4月10起實(shí)施）列舉的15種常見犯罪量刑意見及該量刑指導(dǎo)意見（二）（2017年5月1日起試行）補(bǔ)充的8種常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見中，血緣關(guān)系對刑罰量刑的影響力均未有直接體現(xiàn)條款抑或在“常見量刑情節(jié)的適用”部分作特別說明。而從以傳統(tǒng)“一線城市”——“北上廣”及河南省為代表的下表中可以看出①需要指出的是，從我國司法經(jīng)驗(yàn)來看，“兒童”一般被界定為6周歲以上不滿14周歲（見《最高人民法院關(guān)于拐賣人中案件中嬰兒、幼兒、兒童年齡界限如何劃分問題的批復(fù)》），“未成年人”的年齡范疇顯然大于“兒童”，因此，表格中針對受害人為未成年人的量刑規(guī)定通暢適用于兒童。，在全國各地量刑指導(dǎo)意見實(shí)施細(xì)則中，被告人與未成年人有“共同家庭生活關(guān)系”、與受害人是“近親屬”等親密關(guān)系時，對強(qiáng)奸罪、搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪等個別犯罪的增加或減少基準(zhǔn)刑、從重或從寬處罰有影響性規(guī)定。從生活經(jīng)驗(yàn)可知，與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員往往是未成年人的父母、兄弟姐妹、祖父母外祖父母等親屬關(guān)系較近的血緣關(guān)系人，“近親屬”的血緣關(guān)系性更自不待言。故，與其說當(dāng)猥褻行為人與未成年人有共同居住生活或近親屬關(guān)系招致“從重處罰”的基礎(chǔ)上“從嚴(yán)懲處”，勿寧說是約等于某種血緣關(guān)系人身份招致了從重從嚴(yán)處罰的量刑結(jié)果。在此意義上，血緣關(guān)系“潛伏”其中牽制量刑處罰的影響隱約可見。

在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱為《性侵意見》）中，針對性侵害未成年人的犯罪，總體上確定了“應(yīng)當(dāng)依法從嚴(yán)懲治”的基調(diào)。其中，第25條規(guī)定：針對未成年人實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰，具有下列情形之一的，更要依法從嚴(yán)懲處：（1）對未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的人員、與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員、國家工作人員或者冒充國家工作人員，實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的。至此，對于前述南京火車站猥褻女童案中的行為人，完全可以依據(jù)《性侵意見》第25條之（1）中“與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員”身份進(jìn)行從重從嚴(yán)懲處。

在實(shí)際生活中，發(fā)生在與兒童“沒有共同家庭生活關(guān)系”的堂兄妹之間、表兄妹之間、叔叔伯伯侄女兒之間的猥褻兒童行為時有發(fā)生，甚至未共同生活居住的爺爺對其自然血親的孫子女或收養(yǎng)關(guān)系的孫子女進(jìn)行猥褻的行為也絕非罕見②鳳凰網(wǎng).惡狼爺爺多次猥褻兩個未成年孫女后給錢堵孩子嘴[EB/OL].(2013-08-27)[2017-12-21].http：//news.lznews.cn/2013/0827/705948.html。在本案中，行為人趁兩孫女放暑假回老家，猥褻當(dāng)時年僅14歲與10歲兩孫女，事后給姐妹倆各50、500元，告知兩姐妹不能說出去。。

顯然，“共同家庭生活關(guān)系”與“血緣關(guān)系”是兩個不同的概念。從邏輯學(xué)上講，有“共同家庭生活關(guān)系”的人員未必是有“血緣關(guān)系”的人員，反之亦然。不難看出，在以“與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員”為描述核心的《性侵意見》第25條之（1）及其他情形的列舉涵蓋了“與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員”猥褻兒童的量刑意見，自然也涵蓋了“與未成年人有共同家庭生活關(guān)系”且有“血緣關(guān)系”的人猥褻兒童的量刑意見。但針對與兒童沒有“共同家庭生活關(guān)系”的血緣關(guān)系人對兒童的猥褻行為如何量刑并非為《性侵意見》第25條之（1）及其他情形所能涵攝。

表 北京、上海、廣東、河南《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》實(shí)施細(xì)則

由此帶來的自然提問是：現(xiàn)行法律規(guī)定了“與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員”等情形下性侵害未成年人的量刑意見，未規(guī)定發(fā)生在堂兄妹、表兄妹、叔伯嬸嬸侄子侄女、爺爺孫子女等僅具有血緣關(guān)系卻沒有共同家庭生活關(guān)系的人員之間的猥褻兒童犯罪的量刑意見，對于后一種情形應(yīng)當(dāng)如何量刑？應(yīng)否比照《性侵意見》第25條之（1）情形類推適用、進(jìn)行從重從嚴(yán)量刑？

2 從重從嚴(yán)量刑的法理剖析

與兒童有血緣關(guān)系卻沒有共同家庭生活關(guān)系的人猥褻兒童的行為無需贅言成立猥褻兒童罪，存在大于或至少不小于一般主體猥褻兒童行為的社會危害性和刑事違法性。事實(shí)上，當(dāng)行為人與被猥褻兒童之間具有某種血緣關(guān)系時，其猥褻兒童的行為與《性侵意見》第25條之（1）具有同樣的處罰實(shí)質(zhì)和量刑機(jī)理（為便于表述，以下文中均將“行為人與被猥褻兒童之間具有某種血緣關(guān)系、其猥褻兒童的行為”統(tǒng)一簡稱為“血緣關(guān)系人猥褻兒童的犯罪行為”），不論行為人和受害人之間是否有共同家庭生活關(guān)系，只要具有這種血緣關(guān)系，該猥褻行為同樣具有從重從嚴(yán)處罰的合理性和必要性，分析如下。

2.1 保護(hù)法益的實(shí)質(zhì)分析

在中外立法例中，猥褻犯罪強(qiáng)調(diào)的保護(hù)法益有所不同：一類是以維護(hù)社會道德規(guī)范為主要目的，比如加拿大、瑞典以及設(shè)立“有傷風(fēng)化罪”的我國臺灣地區(qū)；另一類是以保護(hù)公民人身權(quán)利——性自由權(quán)利為主要目的，比如德國、法國等。雖然有的國家將強(qiáng)制猥褻的行為規(guī)定為"侵犯貞操罪"，比如意大利和西班牙，但從貞操權(quán)屬于公民人身權(quán)利的實(shí)質(zhì)上來看，仍可歸入第二種類型。我國將猥褻犯罪規(guī)定在刑法第237條，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪這一章節(jié)類罪名之下，以保護(hù)公民性的決定權(quán)為主要目的，因此，屬于第二類立法例。雖有學(xué)者提出，從某種意義上說，所有犯罪的都是法律規(guī)定的“惡”，所有的犯罪都是法定犯[2]。但目前通常認(rèn)為強(qiáng)制猥褻兒童罪是一種自然犯，具有背叛倫理與道德的“惡”。猥褻犯罪行為事實(shí)上同時侵犯了社會道德規(guī)范與公民個人的人身權(quán)利，并非只破壞了單一客體。“猥褻行為對公民人身權(quán)利，即對性自由權(quán)利、情感的嚴(yán)重侵犯，實(shí)際上只是對猥褻行為予以犯罪化的直觀的淺層原因。換言之，是因?yàn)殁C行為違反自然性活動，而侵害公眾及他人的正常性心理、道德情操，更易為公民直觀地感受，為更好地發(fā)揮強(qiáng)制猥褻罪的規(guī)制作用，才被多數(shù)國家的刑事立法規(guī)定在侵犯人身權(quán)利罪章中。這是符合現(xiàn)代立法應(yīng)便于公民知法、守法的基本精神的?！盵3]

我國刑法同時將強(qiáng)制猥褻罪、侮辱罪、猥褻兒童罪規(guī)定在了一起，一些國家將猥褻兒童罪（或猥褻未成年人罪）規(guī)定為準(zhǔn)強(qiáng)制猥褻罪。從多數(shù)國家來看，和我國一樣，本罪的成立不要求行為人有暴力、脅迫行為，在違法構(gòu)成要件上僅單純的猥褻行為就構(gòu)成本罪。比如日本刑法規(guī)定，對未滿13周歲的男女，實(shí)施猥褻行為的，即便是沒有使用暴力、脅迫手段的單純猥褻行為，也要予以處罰[4]。這凸顯了本罪保護(hù)兒童合法人身權(quán)益、保障其身心健康成長的目的。

在猥褻兒童罪中，兒童的性自由權(quán)利不妨理解為一種“附期限權(quán)益”。兒童由于身體和心智發(fā)育不成熟，尚沒有性自主權(quán)和性承諾能力，其性決定權(quán)在未成年時還是一種虛設(shè)，處于一種待啟動狀態(tài)，當(dāng)其思想意識成熟、成為完全民事責(zé)任能力人之后，該權(quán)利才被現(xiàn)實(shí)激活較為妥當(dāng)。

具有血緣關(guān)系的親屬常常是兒童認(rèn)知世界的主要路徑群體，是兒童社交圈中的主要關(guān)系人，其以猥褻的方式對兒童進(jìn)行身體接觸甚至非接觸方式的猥褻，更容易給兒童造成認(rèn)知上的混亂或傷害，或者產(chǎn)生對親屬之間這種非正常親密行為理所當(dāng)然的認(rèn)識，或者加重其羞恥心、罪惡感，或者因成年后理解了這種行為的意義而加重心理負(fù)面影響。對兒童身心健康的短期危害甚至不可重建的終生危害不言而喻，哪怕受害兒童當(dāng)時是懵懂無知，其潛伏的傷害終究會在成長的某個時刻突然出擊，心理修復(fù)過程艱難漫長。應(yīng)激性創(chuàng)傷對兒童的傷害程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過對成年人，也超過對陌生人。因此，當(dāng)行為人是血緣關(guān)系人時，其行為在侵犯兒童人身“附期限”性自主權(quán)的同時，也嚴(yán)重侵害了兒童的身心健康。

從猥褻兒童罪規(guī)定在我國刑法第4章的設(shè)計來看，本罪保護(hù)的基本法益是兒童“附期限”的性自主權(quán)，而當(dāng)血緣關(guān)系人為犯罪主體的特別情形下，本罪增加保護(hù)的法益為兒童的身心健康。也即是，本罪的基本單一法益保護(hù)和特別情形下的雙重法益保護(hù)。這并不意味著，當(dāng)犯罪主體為一般主體時，其行為只侵害了兒童性自主權(quán)并沒有損害兒童身心健康，而是說，當(dāng)犯罪主體為兒童的血緣關(guān)系人時，對兒童性自主權(quán)及身心健康的損害達(dá)到了更加嚴(yán)重的程度。故，從法益保護(hù)的角度出發(fā)，基于罪責(zé)刑相適應(yīng)理念，“猥褻兒童”除了與刑法第237條前兩款比較從重處罰之外，“血緣關(guān)系人猥褻兒童”的情形理應(yīng)再與“猥褻兒童”以示區(qū)別。易言之，比起一般主體猥褻兒童“從重處罰”量刑，血緣關(guān)系人猥褻兒童理應(yīng)與一般主體猥褻兒童的“從重處罰”量刑有所區(qū)別。“從重從嚴(yán)處罰”并不是牽強(qiáng)地情感呼吁，而是能夠在心理學(xué)領(lǐng)域得到遙相呼應(yīng)的思想支持。

同時，“有共同家庭生活關(guān)系的人員”有時并非兒童的親屬關(guān)系人，比如長年共同生活居住的家庭保姆，但共同生活人員與“有血緣關(guān)系的人員”都是兒童親近親密關(guān)系人，其實(shí)施的猥褻行為對兒童的身心健康破壞恐怕難分伯仲。既然《性侵意見》第25條之（1）對與兒童有“共同家庭生活關(guān)系的人員”猥褻兒童的行為在從重處罰的基礎(chǔ)上從嚴(yán)處罰，就沒有理由不對血緣關(guān)系人的猥褻行為做出從重從嚴(yán)量刑的同樣處理。

2.2 規(guī)范意義上的衡平比較

如第一部分所論證，血緣關(guān)系隱性的量刑影響力在多個省份的量刑意見實(shí)施細(xì)則中可窺一斑。不妨將多個省份實(shí)施細(xì)則中列舉的強(qiáng)奸罪、搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪等5個罪名作為分析藍(lán)本。這類分析樣本雖不能反映血緣關(guān)系在刑罰量刑實(shí)務(wù)中的全貌，但一定程度上足以闡明本文的問題。5個具體罪名中，對于強(qiáng)奸罪，血緣關(guān)系的存在總體影響“增加基準(zhǔn)刑”或“從重處罰”的量刑結(jié)果。比如在上海市高級人民法院量刑意見實(shí)施細(xì)則中，明確了利用親屬關(guān)系強(qiáng)奸的增加基準(zhǔn)刑的規(guī)定；而對于搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪，血緣關(guān)系的存在總體影響“減少基準(zhǔn)刑”或“從寬處罰”的量刑結(jié)果。由此可見，當(dāng)血緣關(guān)系作為量刑情節(jié)時，其從重或從輕、加重或減輕抑或從嚴(yán)從寬處罰，并不是如累犯、自首、立功等法定量刑情節(jié)一樣作為單方向的加持效果被定為固定量刑方向的法定量刑情節(jié)，而是一種多方向量刑情節(jié)。仔細(xì)分析比較可知，以上5個罪名中強(qiáng)奸罪保護(hù)的法益主要是公民的人身權(quán)，而搶劫罪等后4個罪名保護(hù)的法益主要是財產(chǎn)權(quán)。其量刑方向暗含的規(guī)律是什么？

被告人與受害人之間的血緣關(guān)系在財產(chǎn)性犯罪中，往往因著親屬關(guān)系容易獲得受害人諒解，財產(chǎn)損失對于受害人而言不同于人身權(quán)受侵犯造成的身心損傷，比如發(fā)生在家庭成員之間的“內(nèi)盜”，其一般預(yù)防及特殊預(yù)防的必要性反而因之降低。而在侵犯人身權(quán)的強(qiáng)奸犯罪中，由于侵犯了受害人的性自由權(quán)及關(guān)聯(lián)的性羞恥心等身心健康問題，血緣關(guān)系的存在在這類犯罪中反而凸顯了行為人泯滅道德人倫的惡性，招致的社會評價更加降低，對其一般預(yù)防及特殊預(yù)防的必要性明顯增大。對于具有強(qiáng)烈道德意義性的刑法而言，也絕不能選擇對該類無法被寬宥事由的無視[5]。此時刑法的量刑設(shè)置，正是體現(xiàn)這種刑法道德性評價的恰當(dāng)平臺。至此，量刑方向的秘密昭然若揭。

也即是說，血緣關(guān)系并非左右量刑方向的關(guān)鍵，具體個罪具體保護(hù)的核心法益才是決定加持或減少量刑方向的關(guān)鍵。易言之，先由血緣關(guān)系的存在確定影響量刑，再由具體個罪的具體保護(hù)核心法益進(jìn)一步確定量刑的具體方向。這也解釋了血緣關(guān)系為什么在此罪名中是從重或加重情節(jié)，而在彼罪中是從輕或減輕情節(jié)。這一量刑規(guī)律在法官作量刑自由裁量的司法實(shí)務(wù)中同樣得到了體現(xiàn)。

《性侵害意見》針對“與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員”實(shí)施猥褻犯罪的情形給出了從重從嚴(yán)處罰的意見。應(yīng)當(dāng)說，猥褻兒童犯罪與強(qiáng)奸罪屬于同類性侵犯犯罪，二者的規(guī)制對象范圍甚至呈此消彼長之勢?！缎郧忠庖姟返娜绱艘?guī)定，與上述個罪保護(hù)的核心法益左右量刑的分析具有一致性，同時也與我國刑法第236條強(qiáng)奸罪第1款中“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”的法律規(guī)定及針對強(qiáng)奸行為多數(shù)省份量刑意見實(shí)施細(xì)則中對“與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員”實(shí)施強(qiáng)奸犯罪的，增加基準(zhǔn)刑或從重處罰的規(guī)定，不能不說彼此之間是一種相互參照、比照、呼應(yīng)關(guān)系，保證了刑罰體系的統(tǒng)一、平衡性。為了保持與《性侵意見》第25條之（1）的量刑邏輯一致性，血緣關(guān)系人猥褻兒童的行為其量刑也應(yīng)在“從重處罰”的基礎(chǔ)上進(jìn)一步“從嚴(yán)懲處”。

2.3 歷史鉤考中認(rèn)知慣性的糾偏

認(rèn)為血緣關(guān)系的存在會導(dǎo)致酌情減輕處罰的觀點(diǎn)持有者，可能受這樣一種認(rèn)知慣性支配：即中國法制史上“親親相隱”原則。

“親親相隱”原則簡言之是指一定范圍內(nèi)的親屬之間相互隱匿和包庇對方的犯罪行為不受刑事追究或減輕刑事處罰，而對法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)隱匿的親屬進(jìn)行研究告發(fā)則會被處以一定的刑罰的制度。作為禮法結(jié)合的產(chǎn)物，一般認(rèn)為其起源于周朝，全面發(fā)展于唐代，在近現(xiàn)代中國有所凋敝及廢弛①在《周禮》中便有“為親者諱”的規(guī)定；《唐律》規(guī)定：凡同財共居者及大功以上親屬，即外祖父母、外孫子女、外孫妻、夫之兄弟及兄弟之妻互相包庇不受刑事處罰，小功以下親屬隱匿者罪減三等。《唐律》對于“親親”的范圍、“隱匿”的例外等都做了嚴(yán)密而具體的規(guī)定。。“親親相隱”原則的出現(xiàn)，除了出于維護(hù)家庭關(guān)系目的，應(yīng)當(dāng)還有一部分中國民眾厭訴傳統(tǒng)的因素在內(nèi)。甚至在1935年《中華民國刑事訴訟法》中依然保留了對尊親屬不得提起自訴等規(guī)定。隨著對人性及個體利益的尊重，及至當(dāng)下該原則又有所法律回歸②比如我國刑事訴訟法第188條第1款：經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。三代以內(nèi)直系血緣不被強(qiáng)迫法庭上作證的權(quán)利，被看作是這一原則在當(dāng)今法律之活化。但同時應(yīng)當(dāng)注意到，在刑事實(shí)體法中，從我國現(xiàn)行刑法第310條窩藏、包庇罪的一般犯罪主體設(shè)定來看，又對該原則采取了回絕姿態(tài)。。從西方法律中源遠(yuǎn)流長的親屬間免于作證權(quán)來看，中西方對“親親相隱”原則具有跨域的默契。這是對親屬之間相互揭發(fā)罪行不具有期待可能性的共識，是對基本人性的正視和尊重形成的普世價值觀，是出于維護(hù)家庭倫理關(guān)系、構(gòu)建和諧社會引起的共鳴。其中，隱匿行為表現(xiàn)為不訴、不作證、積極作為包庇等來影響定罪，此為該原則的應(yīng)有之義，同時，隱匿行為也表現(xiàn)為通過不作證、積極作為包庇而影響量刑。量刑《細(xì)則》中近親屬或家庭成員之間發(fā)生的搶劫、盜竊、詐騙、敲詐勒索行為在量刑中從寬處罰，正是某種程度上暗合了該原則。

在規(guī)范內(nèi)容上，“親親相隱”原則不僅就行為人對親屬以外的人的犯罪進(jìn)行規(guī)制，也對親屬之間相互侵害的犯罪進(jìn)行調(diào)整，而后一犯罪類型又被稱作“親屬相犯”。中國古代法律對“親屬相犯”的處理在遵循“親親相隱”原則基礎(chǔ)上，按照雙方在血緣關(guān)系中的尊卑、長幼、親疏身份定罪量刑。比如唐律明確規(guī)定，尊親屬侵害卑親屬的，親等越近，量刑越輕；反之，量刑越重。同時規(guī)定，以尊犯卑的可以不構(gòu)成犯罪。如，父子相毆告的，父毆子，自屬天經(jīng)地義；父告子的，即使是誣告的，也不構(gòu)成犯罪[6]?？梢钥闯觯覈糯鷮τH屬相犯的處理并非“一刀切”，即并非發(fā)生在親屬關(guān)系之間的犯罪都一律從輕或減輕甚至不作犯罪處理。由于受行為人與受害人之間尊卑、長幼、親疏身份的影響，定罪或量刑的方向具有兩端性，即并非單方向趨重或趨輕，此為“親親相隱”原則的第一層涵義。

還應(yīng)當(dāng)注意到，在兩晉時期確立的一項重要的刑事立法和司法原則——“準(zhǔn)五服以制罪”中，具體規(guī)定了如下3種情形：“一是人身傷害情形中，親屬間的尊卑遠(yuǎn)近親疏不同則罪責(zé)輕重也不同。即：以尊犯卑，服制越近（親屬關(guān)系越近），罪責(zé)愈輕；服制越遠(yuǎn)，罪責(zé)愈重。反過來，以卑犯尊，服制越近，罪責(zé)愈重；服制越遠(yuǎn)，罪責(zé)愈輕。二是在親屬相奸情形中，不論尊卑，唯論親屬關(guān)系遠(yuǎn)近，服制越近者罪責(zé)越重。三是在親屬相盜情形中，則正好與親屬相奸情形相反，親屬關(guān)系越近則罪責(zé)越輕?！盵7]這表明，中國古代對“親屬相犯”的處理已按照行為類型進(jìn)行分類處理，同樣的親屬關(guān)系在人身傷害行為、性行為及盜竊行為中的罪責(zé)效力不同。即按照法益保護(hù)的不同，親屬間的尊卑遠(yuǎn)近親疏關(guān)系發(fā)生的規(guī)范作用力方向也不相同，此為“親親相隱”原則的第二層涵義。

尤其值得注意的是，在第二類情形中，親屬相奸不論尊卑，唯論親屬關(guān)系遠(yuǎn)近，服制越近者罪責(zé)越重。易言之，在相奸這種與性相關(guān)的犯罪類型中，行為人與受害人越是親屬關(guān)系親近，則行為人的罪責(zé)越重。同樣，唐律對親屬相奸這種亂倫行為也做出了詳細(xì)的處罰規(guī)定，沿襲了處罰比常人相犯要重的基本立場。甚至在近代的《大清例律·刑律·犯奸》條款中也都進(jìn)行了繼承與發(fā)展①《大清例律.刑律.犯奸》“親屬相奸”條規(guī)定：凡奸同宗無服之親，及無服親之妻者，各杖一百。奸緦麻以上親之妻，若妻前夫之女，同母異父姊妹者，各杖一百、徒三年；強(qiáng)者，斬。若奸從祖祖母、祖姑、從祖伯叔母、從祖伯叔姑、從父姊妹、母之姊妹及兄弟妻、兄弟子妻者，各絞；強(qiáng)者，斬。若奸父祖妾、伯叔母、姑、姊妹、子孫之婦、兄弟之女者，各斬。強(qiáng)者，奸夫決斷。凡奸前項親屬妾，各減妻一等；強(qiáng)者，絞。參見：田濤，鄭秦點(diǎn)校.大清律例[M].北京：法律出版社，1999：524。。以至到了民國，雖受西方刑事立法指導(dǎo)思想和立法技術(shù)的影響，刑法規(guī)定的親屬間涉奸犯罪的處罰結(jié)果有所減輕，但處罰仍然要重于一般的涉奸犯罪。

斗轉(zhuǎn)星移，時移俗易，基本的人倫道德卻幾乎不曾改變。提倡當(dāng)今強(qiáng)奸犯罪及猥褻兒童罪等性侵犯罪中，被告人與受害人之間由于血緣關(guān)系的存在而從嚴(yán)處罰被告人正是與古人律法精神的遙相呼應(yīng)，也是對法制歷史長河中草蛇灰線般基本人性的傳承，更是對“親親相隱”原則的完整認(rèn)知與理性回歸。

2.4 被害人教義學(xué)及行為人刑法視域下的觀察

血緣關(guān)系人猥褻兒童的犯罪行為應(yīng)當(dāng)升高量刑的根本考量究竟是什么？

首先，開辟被害人視角。我國刑事被害人在歷史上曾長期處于被忽略的弱勢地位，其權(quán)利被漠視，甚或淪為被拷問的法律適用工具。及至當(dāng)代，立法及司法體系逐漸認(rèn)識到，法律保護(hù)的所有利益最終是圍繞處于社會中的那個具體人。注重人在社會中的獨(dú)立個體充分發(fā)展和意義的人本主義思想逐漸確立，也是理解刑法法益保護(hù)目的的關(guān)鍵。至此，刑法中的被害人教義學(xué)逐漸登上刑法舞臺，即便其一開始就是從刑法分論而非總論的偏門登堂入室、以被害人自我保護(hù)和刑法輔助性原則的視角研究個罪為基調(diào)[8]。這一思考向度的打開，促使從受害兒童的角度來理解猥褻行為。

從生物社會學(xué)的角度來看，與陌生人身體接觸的避免和禁止是生物進(jìn)化和社會關(guān)系建立的一個基本準(zhǔn)則[9]114-130。相反，不同的身體接觸或身體舉止成了某種特定關(guān)系的標(biāo)志，以致具有血緣關(guān)系的人之間其接觸的界限也是相對清晰的，因此，理性的人們逐漸控制身體接觸或身體舉止。身體不僅是生理態(tài)的，而且是溝通態(tài)的。本質(zhì)上具有溝通性的身體，是一切社會乃至一切社會科學(xué)實(shí)踐的道德基礎(chǔ)[10]。作為尚未完全認(rèn)知世界的兒童的身體，其被侵入、被猥褻更應(yīng)成為莫大禁忌。如前述分析，血緣關(guān)系人的猥褻行為對兒童身體禁忌的踐踏加倍地?fù)p害了兒童身心健康，且不能像被侵害的財產(chǎn)權(quán)一樣可以恢復(fù)或補(bǔ)償救濟(jì)，故對其規(guī)范意義上的量刑從重從嚴(yán)處罰考量是能夠獲得生物社會學(xué)上遙相呼應(yīng)的理論聲援。

其次，從行為人刑法思想出發(fā)。行為人刑法思想來自于特殊預(yù)防的刑罰目的觀，是行為刑法思想的對稱，二者在懲罰依據(jù)和懲罰對象上有所不同。比較而言，前者更注重發(fā)現(xiàn)和確證行為人的不良人格，關(guān)注刑種和刑度是否與行為人人格相符；后者側(cè)重構(gòu)成要件行為本身的描述并由此確定刑罰[9]123-124。在行為刑法一直主導(dǎo)的犯罪論部分、刑法客觀主義定型的行為無價值論與結(jié)果無價值論較量的今天，行為人刑法思想依然只是在刑罰論部分發(fā)揮影響，這無疑是適正的。在猥褻兒童犯罪中，具有血緣關(guān)系的行為人，主動或潛在地利用了與兒童的親近關(guān)系，本應(yīng)對具有血緣關(guān)系的兒童親屬負(fù)保護(hù)義務(wù)，卻行猥褻侵犯之實(shí)，這種枉顧道德人倫的舉止被認(rèn)定為對被告人處罰不利的不良人格，正是精準(zhǔn)沿襲了行為人刑法思想在刑罰論部分發(fā)揮影響的方式，達(dá)到了特殊預(yù)防的刑罰目的。

因此，如果說“親親相隱”是以相對獨(dú)立的家族個體利益為保護(hù)對象的話，則被害人教義學(xué)視域下的保護(hù)對象進(jìn)一步限縮為被害人個人個體利益，并進(jìn)一步凸顯行為人個人在血緣關(guān)系范疇之下猥褻行為的道德惡性。由此，“親親得相首匿”不但無法成為有血緣關(guān)系的猥褻兒童從嚴(yán)量刑的障礙，反而凸顯了從嚴(yán)處罰的理由：在人本主義精神之下的被害人視角與行為人刑法思想分工合作的基礎(chǔ)上，得出符合現(xiàn)代法治精神的量刑意見。

2.5 量刑情節(jié)的屬性導(dǎo)向

法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)驗(yàn)在刑罰量刑中的影響也是舉足輕重，量刑中的經(jīng)驗(yàn)即是公眾法情感。從量刑情節(jié)是否明文規(guī)定的角度來看，有法定和酌定之分。某種意義上講，法定量刑情節(jié)正是把公眾普遍認(rèn)可、接受的經(jīng)驗(yàn)與觀察、“人之常情”予以法定化，將之提升為固化的量刑情節(jié)。比如對于累犯的從重處罰，對于自首、立功的從輕、減輕或免除處罰的，都是公眾認(rèn)為理所當(dāng)然的量刑經(jīng)驗(yàn)①事實(shí)上，縱使帶有普遍認(rèn)同性的法定情節(jié)也存在司法具體判斷的困難。例如，我國刑法第49條第2款規(guī)定，審判的時候已滿75周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外；刑法第234條第2款規(guī)定，以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處10年以上有期徒刑、死期徒刑或死刑。對于其中影響量刑的“特別殘忍手段”之認(rèn)定，可謂眾說紛紜。。而酌定量刑情節(jié)外延上則是相對開放、無法用成文法條予以類型化，只能轉(zhuǎn)而賦予司法者對局部經(jīng)驗(yàn)的自由裁量權(quán)。事實(shí)上，法定情節(jié)與酌定情節(jié)的區(qū)分，遵循了哲學(xué)中矛盾普遍性與特殊性的發(fā)展規(guī)律。酌定情節(jié)采用具體問題具體分析的方法，使司法者根據(jù)司法區(qū)域的風(fēng)俗習(xí)慣、經(jīng)濟(jì)、道德等發(fā)展的不平衡性與多元化，將公眾見仁見智的非普遍性量刑經(jīng)驗(yàn)具體適用于具體案件、具體罪名上，便于量體裁衣、公正司法。

血緣關(guān)系人身份是否屬于特殊主體身份類型、進(jìn)而符合構(gòu)成要件要素的特殊性而屬于加重的犯罪構(gòu)成的屬性恐怕尚有爭議②張明楷老師的基本觀點(diǎn)是，刑法分則條文單純以情節(jié)、數(shù)額、首要分子、多次、違法所得數(shù)額巨大、犯罪行為孽生之物數(shù)量(數(shù)額)等作為升格條件時，只能視為量刑規(guī)則；刑法分則條文因?yàn)樾袨?、對象等?gòu)成要件要素的特殊性使行為類型發(fā)生變化，進(jìn)而導(dǎo)致違法性增加，并加重法定刑時，才屬于加重的犯罪構(gòu)成，加重的犯罪構(gòu)成存在未遂犯，量刑規(guī)則不存在未遂犯。參見：張明楷.加重構(gòu)成要件與量刑規(guī)則的區(qū)分[J].清華法學(xué)，2011(1)：7-15。。但從前述分析可以得出，該身份雖并未導(dǎo)致行為類型發(fā)生改變，但其違法性明顯增加，認(rèn)定為量刑情節(jié)并無不當(dāng)之處。因此，在本罪中在立法規(guī)定從重處罰的基礎(chǔ)上，應(yīng)將量刑升格理解為從嚴(yán)處理比較妥當(dāng)。出于對行為人特殊預(yù)防的刑罰目的，也應(yīng)當(dāng)被考慮為從重從嚴(yán)處罰情節(jié)。

綜上，與兒童有“共同家庭生活關(guān)系”的人員猥褻兒童的行為和與兒童有某種“血緣關(guān)系”卻無論是否有“共同家庭生活關(guān)系”的人員猥褻兒童的行為在侵犯兒童合法人身權(quán)益的犯罪本質(zhì)上沒有分別，二者具有從重從嚴(yán)處罰之相同法理機(jī)理。無論是將罪責(zé)刑相適應(yīng)視為罪刑法定原則的一個具體內(nèi)容的外國刑法理論——罪刑相適應(yīng)是罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面之一[11]，還是將罪責(zé)刑相適應(yīng)看作是單獨(dú)原則的中國傳統(tǒng)刑法理論，其用義都在于限制司法機(jī)關(guān)量刑權(quán)，達(dá)到量刑適正的目的。相似行為處以相似量刑是量刑適正的應(yīng)有之義，“血緣關(guān)系人猥褻兒童的犯罪行為”與“共同家庭生活關(guān)系人猥褻兒童的犯罪行為”的量刑情況檢驗(yàn)著罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的這一層含義，也再次驗(yàn)證了“真理總是具體的，盡管，語言通常來說是一般的”[12]法律理論和實(shí)踐不僅是不可分的，還必須具有一致性。

3 從重從嚴(yán)量刑的路徑選擇

3.1 類推適用之不能

出于種種原因，沒有漏洞的法律秩序是不存在的[13]348。法律漏洞應(yīng)限定在非屬“法外空間”的問題上。規(guī)范漏洞及規(guī)整漏洞均是法律規(guī)整脈絡(luò)范圍內(nèi)的漏洞。法律的“漏洞”并非“未無任何規(guī)定”，只有在考慮法律所追求的，對事物作窮盡，因此“圓滿”并適當(dāng)?shù)囊?guī)整之下，才能認(rèn)定法律“有漏洞”或不圓滿[1]250-253。血緣關(guān)系人猥褻兒童的犯罪行為具有從重從嚴(yán)處罰的充足法理事由，而現(xiàn)行法律法規(guī)對此保持“沉默”，這就是猥褻兒童罪量刑規(guī)定之漏洞。填補(bǔ)“開放的”漏洞，通常是以類推適用，或回歸法律所包含的原則之方式行之[1]258。通觀猥褻兒童罪的刑法條款及量刑規(guī)定體系，血緣關(guān)系人猥褻兒童的犯罪行為欠缺相應(yīng)的量刑適用規(guī)則，因此當(dāng)屬于“開放的”漏洞①開放的漏洞是隱藏的漏洞的對稱。就特定類型事件，法律欠缺適用規(guī)則時，即有開放的漏洞存在；就此類事件，法律雖然含有得以適用的規(guī)則，惟該規(guī)則對此類事件并不適宜，于此即有隱藏的漏洞存在。。“回歸法律所包含的原則之方式”由于血緣關(guān)系人猥褻兒童的犯罪行為量刑原則的欠缺而不可行，轉(zhuǎn)而嘗試類推適用?；谡x的要求——同類事物應(yīng)作相同處理，類推適用的過程是：將法律針對A的規(guī)則，轉(zhuǎn)用于法律所未規(guī)定但與A相類似的A＇。轉(zhuǎn)用的基礎(chǔ)在于：A與A＇在與法律評價有關(guān)的重要觀點(diǎn)上彼此相類似。

類推適用是廣義上的法律解釋，且為現(xiàn)實(shí)存在的一種刑法解釋方法。雖說法律解釋有漏洞填補(bǔ)功能，但“在刑法領(lǐng)域，如果法律沒有明確規(guī)定，法院就不應(yīng)當(dāng)（通過類推）填補(bǔ)漏洞。否則，就會擴(kuò)大被告受到刑罰的可能性?！盵13]349這是刑法中罪刑法定原則既規(guī)制定罪又規(guī)制量刑、限制立法權(quán)也限制司法權(quán)的基本要義與基本立場，是民主主義與尊重人權(quán)主義在刑法領(lǐng)域的延伸，是發(fā)揮刑法指引功能、國民行為可預(yù)測性的重要保障。

因此，若用A與A＇來分別指代與兒童有“共同家庭生活關(guān)系”的人猥褻兒童的犯罪行為與血緣關(guān)系人猥褻兒童的犯罪行為的話，反觀本文第二部分的分析，則A與A＇具有相似的犯罪本質(zhì)評價，具有從重從嚴(yán)處罰的相同法理機(jī)理。但在罪刑法定原則規(guī)制之下，A＇卻存在缺乏法律形式明確規(guī)定的硬傷。公法的類推適用本就嚴(yán)于私法的類推適用，盡管“在現(xiàn)實(shí)的刑事法律適用當(dāng)中，類推解釋是不可避免的”[14]，并且類推解釋的危險主要來自于擴(kuò)大解釋與類推解釋的界限。但是無論如何也無法將“血緣關(guān)系”擴(kuò)大解釋為“共同家庭生活關(guān)系”。比如，無論如何也無法將未共同生活居住的堂兄妹、表兄妹、叔伯嬸嬸侄子女兒、爺孫子女等僅具有“血緣關(guān)系”的人解釋為“共同家庭生活關(guān)系”人。畢竟二者并非同一概念，既不能互換，亦不可相互包含。同時，也無法通過“舉重以明輕”或“舉輕以明重”的當(dāng)然解釋原理進(jìn)行參照處理。此外，也有學(xué)者強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)解釋不是類推解釋，并不違反罪刑法定原則[15]。但此處A與A＇的情形也無法通過實(shí)質(zhì)的解釋論達(dá)到目的②實(shí)質(zhì)解釋論：對構(gòu)成要件的解釋不能停留在法條的字面含義上，必須以保護(hù)法益為指導(dǎo)，使行為的違法性與有責(zé)性達(dá)到值得科處刑罰的程度；在遵循罪刑法定原則的前提下，可以做出擴(kuò)大解釋，以實(shí)現(xiàn)處罰的妥當(dāng)性。實(shí)質(zhì)解釋論提倡主要就犯罪論部分之構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋。參見：張明楷.實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡[J].中國法學(xué)，2010(4)：49-69。。凡此種種，使得血緣關(guān)系人猥褻兒童的犯罪行為無法通過類推適用《性侵意見》第25條之（1）規(guī)定的刑事解釋路徑予以應(yīng)對，惟求助刑事立法類或司法解釋類路徑。

3.2 具體路徑之展開

3.2.1 血緣關(guān)系人猥褻兒童的犯罪行為之“血緣關(guān)系”的界定問題

應(yīng)當(dāng)注意到，我國現(xiàn)有量刑規(guī)定中，對于與未成年人有“親近”關(guān)系的表述略顯混亂。存在“關(guān)系人”“有共同家庭生活關(guān)系的人員”“近親屬”“親屬”等多樣表述。與本文所述“有血緣關(guān)系”外延上比較靠近的量刑規(guī)定中多使用“與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員”“近親屬”等表述?？煞駥⑶笆鰬?yīng)當(dāng)從重處罰的與受害兒童“有血緣關(guān)系”的人員置換為通用的“近親屬”或“與兒童有共同家庭生活關(guān)系的人員”表述？①需要注意的是，“近親屬”范圍的最大界定為：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。依據(jù)如下：（一）根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第12條規(guī)定，民法通則中規(guī)定的近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女：（二）根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第106條第（6）項規(guī)定，刑事訴訟法中規(guī)定的近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹；（三）根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第11條規(guī)定，行政訴訟法第24條規(guī)定的“近親屬”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。本文取規(guī)定（三）之界定。

第一，如果將“血緣關(guān)系”直接替換為“近親屬”，形成的法情感處罰漏洞是顯而易見的。比如，發(fā)生在堂兄妹之間，表兄妹之間，叔叔侄女兒之間的猥褻兒童行為并非罕見，行為人多是借助受害人對其親屬關(guān)系的不設(shè)防而得逞。這些親屬關(guān)系間往往平時來往頻繁，行為人與受害人接觸較多，犯罪行為發(fā)生后對受害人身心的損害實(shí)質(zhì)上與近親屬范圍內(nèi)的猥褻兒童傷害難分伯仲。若在處罰上分輕重，給人以處罰不公之感。

第二，如果用與兒童有“共同家庭生活關(guān)系”替代與兒童有“血緣關(guān)系”，同樣陷入困境。一是雖然一般認(rèn)為“共同家庭生活關(guān)系”是在配偶、姻親、血親這3類親屬關(guān)系基礎(chǔ)之上，形成的長期、穩(wěn)定的共同生活居住關(guān)系，但畢竟我國刑法及相關(guān)司法解釋中均沒有對此概念進(jìn)行明確界定，也沒有法律適用上統(tǒng)一的具體判斷經(jīng)驗(yàn)規(guī)則。二是如前所述，“共同家庭生活關(guān)系”與“血緣關(guān)系”顯然是兩個不同的概念。此時，有血緣關(guān)系卻沒有共同生活居住的人員之間發(fā)生的猥褻兒童犯罪如何量刑？要不要從重從嚴(yán)處罰？在注重個人隱私、強(qiáng)調(diào)親人安全距離的當(dāng)下，關(guān)系親近的大家庭家人分開而居的情形普遍，顯然此時形成的處罰漏洞更大。

第三，選擇二者同時滿足的條件，仍處于困局。這要從“共同家庭生活關(guān)系”“近親屬”“血緣關(guān)系”的關(guān)系談起。顯然，三者之間存在動態(tài)交叉關(guān)系。換言之，在實(shí)際家庭生活中，對未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的人員、與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員多數(shù)為與未成年人或兒童有血緣關(guān)系的成員，并以近親屬為主要形式。但三者僅是交叉關(guān)系而非包容關(guān)系。即A、B、C三事物共有交叉的D部分，卻又保持或大或小范圍的A、B、C各自剩余部分。但總的來說，不難看出，除配偶關(guān)系外，“血緣關(guān)系”范疇整體上大于“近親屬”。“血緣關(guān)系”除“配偶”之外，其余部分包容了“近親屬”。而“血緣關(guān)系”與“共同家庭生活關(guān)系”之間除了前者注重血緣關(guān)系因素、后者注重實(shí)質(zhì)上的親近關(guān)系之外，似乎也難給出二者外延在數(shù)學(xué)上的精確關(guān)系。經(jīng)初步梳理，結(jié)合猥褻兒童罪本身，“共同家庭生活關(guān)系”界定因素至少應(yīng)當(dāng)包括事實(shí)上形成的長期親密生活、居住關(guān)系。但若進(jìn)一步準(zhǔn)確界定三者關(guān)系，存在異乎尋常的困難。鑒于三個概念之間的相互獨(dú)立性，若選擇簡單地用“共同家庭生活關(guān)系”+“近親屬”替代“血緣關(guān)系”，仍難以避免第一點(diǎn)中的處罰漏洞。

綜上，在猥褻兒童罪的量刑考量中，“血緣關(guān)系”由于包括了自然血親和擬制血親，且直系血親、旁系血親的分支眾多，若不加規(guī)制，以中國人盤根錯節(jié)的親屬關(guān)系而論，似乎所有人都能關(guān)聯(lián)為親屬關(guān)系。中國人的差序格局好像把一塊石頭丟在水面所發(fā)生的一圈圈推出去的波紋……被圈子的波紋所推及的就發(fā)生聯(lián)系[16]。親屬關(guān)系是這種格局的重要組成部分，其親疏遠(yuǎn)近也像極了這個比喻。比如未共同居住的遠(yuǎn)房的表叔、舅姥爺?shù)染趶膰?yán)量刑的范圍內(nèi)也明顯不妥當(dāng)。法律適用的漫無邊際，不僅造成法律適用的困難與成本的增加，同時導(dǎo)致司法缺乏公平公正性。而“近親屬”關(guān)系的從嚴(yán)量刑范圍通過上述討論明顯過窄，“共同家庭生活關(guān)系”則是需要進(jìn)一步解釋的規(guī)范性概念。因此，通過對現(xiàn)有概念的簡單組合難以合理解決血緣關(guān)系在猥褻兒童罪中的量刑考量，需要重新建立新的概念以準(zhǔn)確劃定血緣關(guān)系在本罪中的量刑影響。

影響量刑的“血緣關(guān)系”其外延的確立，既要考慮適用上的判斷便利，又要兼顧實(shí)質(zhì)上的公平。結(jié)合我國親屬關(guān)系中的親疏、各國法律規(guī)定的習(xí)慣及猥褻兒童犯罪的本質(zhì)，擬提出猥褻兒童犯罪血緣關(guān)系中的以下量刑外延：直系血親及三代以內(nèi)旁系血親；有共同家庭生活關(guān)系及其他親近關(guān)系的人員。

在規(guī)范模式上，以明確劃定的血緣為基本范疇，以本質(zhì)上的親近關(guān)系為兜底補(bǔ)充性規(guī)定，由法律適用者挾解釋規(guī)則確保該外延的解釋具有合目的性。這種好處在于，將本罪中的“血緣關(guān)系”類型化地限縮為規(guī)范意義上的“直系血親及三代以內(nèi)旁系血親”，范圍清晰，便于司法適用。同時，從規(guī)范目的及法益保護(hù)的路徑出發(fā)，將在事實(shí)上與兒童形成長期共同生活、居住關(guān)系的人員也作為從重或加重處罰情節(jié)。比如，與兒童長期共同居住的保姆；與兒童長時間共同生活并形成事實(shí)上的撫養(yǎng)關(guān)系的兒童離婚父親（母親）的女朋友（男朋友）。這種在解釋規(guī)則規(guī)制下的開放性外延避免了處罰漏洞，也具有與時俱進(jìn)的前瞻性。同時，從一般人的立場判斷，“事實(shí)上形成長期的親密生活、居住關(guān)系的”的判斷起點(diǎn)并不會招致無限放大這一“其他”關(guān)系的危險。

3.2.2 體例的選擇

我國刑法第236條強(qiáng)奸罪第1款中規(guī)定：“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”；我國刑法第237條強(qiáng)奸罪第3款規(guī)定：“猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰”。兩種犯罪行為無論是在侵犯的同類客體、侵犯的對象，還是立法層次上都具有一致性。若將兒童的“直系血親及三代以內(nèi)旁系血親”或與兒童“有共同家庭生活關(guān)系及其他親近關(guān)系”的人員對兒童實(shí)施猥褻的，加重處罰直接規(guī)定在我國刑法第237條強(qiáng)奸罪第3款內(nèi)，則明顯造成立法層次的不協(xié)調(diào)。換言之，目前針對強(qiáng)奸行為中對“與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員”實(shí)施強(qiáng)奸犯罪的量刑意見，多數(shù)省份也只是規(guī)定在關(guān)于量刑指導(dǎo)意見的實(shí)施細(xì)則中；而如果將針對猥褻兒童犯罪中的“血緣關(guān)系人”實(shí)施猥褻行為的量刑意見直接規(guī)定在刑法條文中，就會造成刑法體系無法自洽。

同時，從我國現(xiàn)有的法定及酌定量刑情節(jié)來看，對猥褻兒童犯罪被告人與受害人之間的血緣關(guān)系設(shè)定為由法官自由裁量的酌定量刑情節(jié)較為妥當(dāng)，也與眾多量刑意見實(shí)施細(xì)則中有關(guān)被害人的“共同生活關(guān)系”人實(shí)施強(qiáng)奸行為增加基準(zhǔn)刑或從重處罰的規(guī)定保持了司法經(jīng)驗(yàn)邏輯上的一致性。故，建議《性侵意見》第25條之（1），亦即從重處罰基礎(chǔ)上從嚴(yán)懲處的第一種情形修改為：對未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的人員、與未成年人之間存在直系血親及三代以內(nèi)旁系血親或有共同家庭生活關(guān)系及其他親近關(guān)系、國家工作人員或者冒充國家工作人員，實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的。同時，在我國目前各地的量刑指導(dǎo)意見實(shí)施細(xì)則或其他量刑規(guī)范中作出相應(yīng)補(bǔ)充規(guī)定。

至于猥褻兒童的其他從重處罰基礎(chǔ)上從嚴(yán)懲處的情形，比如《性侵意見》第25條的第1～7款的其他情形，由于與本文所探討情形是并列之勢，在此不作討論。

4 結(jié)語

本文討論的是刑罰論量刑中的一個細(xì)小問題，雖不屬于當(dāng)前刑法學(xué)研究的核心問題，但有助于保障刑法學(xué)適用的正義性，不言而喻，這是罪刑法定原則之下處罰適正性的應(yīng)有之義。刑法學(xué)的發(fā)展不拒絕任何一個微小的完善或進(jìn)化，相信這是刑法學(xué)人的共識和教義。從當(dāng)下“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策及“輕刑化”趨勢語境出發(fā)，在轉(zhuǎn)換以行為人刑法為中心的傳統(tǒng)視域、引入被害人等多元化視角及多重因素考慮后，結(jié)合本罪犯罪行為的自身特點(diǎn)，對本文討論的情形提出逆潮流的“從重從嚴(yán)”處罰建議，并非野人獻(xiàn)曝式的嘩然取寵，而恰恰正是真正踐行了該刑事政策提倡的實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則之罪責(zé)刑相適應(yīng)的要義。