李 晴

（清華大學法學院 北京 100084）

1 引言

比例原則是當今德國公法的“皇冠原則”。通常認為，比例原則作為實現(xiàn)目的（或結(jié)果）手段的措施，必須符合廣義的比例性；也就是說，必須具有妥當性、必要性和相稱性。具體而言：①妥當性，即所采取的措施可以實現(xiàn)所追求的目的；②必要性，即除采取的措施之外，沒有其他給關(guān)系人或公眾造成更少損害的適當措施；③相稱性，即采取的必要措施與其追求的結(jié)果之間并非不成比例（狹義的比例性）[1]238-239。

比例原則的功能在于約束行政裁量權(quán)，警察裁量權(quán)是行政裁量權(quán)的一種，《德國聯(lián)邦與各邦統(tǒng)一警察法標準草案》第2條①《德國聯(lián)邦與各邦統(tǒng)一警察法標準草案》第2條：比例原則：（1）警察應就無數(shù)可行及適當處分中，選擇對個人或公眾傷害最小者為之。（2）處分不得肇致與結(jié)果顯然不成比例之不利。（3）目的達成后，或發(fā)覺目的無法達成時，處分應即停止。、《日本警察官職務執(zhí)行法》第1條第2款②《日本警察官職務執(zhí)行法》第1條第2款：本法所規(guī)定之手段，以執(zhí)行前項目的之必要最小限度為限，不得濫用。、我國臺灣地區(qū)《警察職權(quán)行使法》第3條③我國臺灣地區(qū)《警察職權(quán)行使法》第3條：不得逾越限度：警察行使職權(quán)，不得逾越所欲達成執(zhí)行目的之必要限度，且應以對人民權(quán)益侵害最少之適當方法為之。警察行使職權(quán)已達成其目的，或依當時情形，認為目的無法達成時，應依職權(quán)或因義務人、利害關(guān)系人之申請終止執(zhí)行。警察行使職權(quán)，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之。均將比例原則作為警察裁量權(quán)約束的基本原則。我國行政法學界對于警察法中引入比例原則的呼聲不斷，且不斷細化到具體警察措施[2]。但當前研究多是對域外理論、規(guī)范和個案中比例原則相關(guān)討論的照搬。

在我國立法中，《中華人民共和國人民警察法》（以下簡稱《人民警察法》）尚未明確規(guī)定比例原則，但我國的警察裁量權(quán)并非不受限制。例如，《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）第5條第1款規(guī)定的過罰相當原則往往被認為可以用來約束治安管理處罰中的自由裁量權(quán)。

僅僅基于國外警察管理的經(jīng)驗做法，或者基于比例原則在域外立法中的功能來論證我國警察法中引入比例原則的必要性，其說服力尚顯不足。討論我國警察法上引入比例原則，首先需要考慮我國警察裁量權(quán)通過何種方式予以限制，其次分析比例原則相較于這些方式的優(yōu)劣，最后論證比例原則引入我國警察法的必要與局限。

2 清末民國時期的引入與發(fā)展

比例原則肇始于18世紀末的德國。清末伊始，中國開始大批量地移植海外法律制度。比例原則作為舶來品，經(jīng)由日本引入中國警察法。然而，清末民國的中國正值戰(zhàn)亂時期，盡管立法和學理對比例原則的發(fā)展不容忽視，但比例原則僅是落于紙面，卻未發(fā)生實效。

2.1 清末經(jīng)由日本傳至我國

日本近代法制化深受歐洲尤其是德國影響。19世紀80年代以后，日本政府確立全面效仿德國法的方針，日本近代行政法與德國行政法具有相當?shù)南嗨菩訹3]。在當時，德國警察法中的比例原則對日本有著一定的影響。日本的警察法中，有類似于德國警察法中比例原則的表述。如1875年《行政警察規(guī)則》第1條規(guī)定“行政警察之趣旨，在于預防人民之兇害，及保持安寧”[4]。又如日本學者清水澄認為“謂防維有害公共之安寧秩序，及有害人民幸福之行為，皆稱為警察作用。然不具第一要素，不得為警察，或又置重于加害原因之區(qū)別者，謂防止生人所加之損害，即警察排除因自然力而生之損害，非警察”[5]。以上內(nèi)容與1882年德國“十字架山案”中關(guān)于“必要”含義的表述別無二致。

20世紀初，我國大量學者留學日本研習法律，大量翻譯、編譯、轉(zhuǎn)譯日本著作。其中也涉及警察法的著作，如李信臣編撰的《日本警察法釋義》。該釋義在涉及“警察權(quán)限界”時，認為“警察權(quán)之行使，常不得越必要之限度。警察權(quán)之行使，即對臣民之自由，是為自由權(quán)不當之侵害，已超越警察權(quán)之正當限界。換言之，警察上之必要，與警察權(quán)之行使，須互相比例。欲除大障礙，對于臣民之自由，可加大制限；欲輕除障害，可如輕制限。謂之警察上比例之原則?！盵6]可見，當時警察法中的比例原則已經(jīng)引入我國。

2.2 民國時期文本意義上的促進

1932年《行政執(zhí)行法》將比例原則本土化并擴至一般行政法，其第1條規(guī)定“行政官署于必要時，依本法之規(guī)定，得行間接或者直接強制處罰。”該條款對行政官署行使間接或直接強制處罰的行為通過“必要”一詞加以限制。僅從詞義上講，“必要”仍然是個不確定法律概念。然而，該法第7條、第8條、第9條和第10條對“必要”進行了進一步解釋，其中包含了當今意義上比例原則中的適當性原則和必要性原則。而比例原則在當時的德國，其含義也僅限于適當性原則和必要性原則。這意味著比例原則已經(jīng)成為民國時期行政法的一項基本原則。

從表述上看，《行政執(zhí)行法》通過“非……不能”的方式來表達必要性原則和適當性原則的含義，更符合中文的表達方式，使得比例原則的含義在中國得以本土化。此外，從現(xiàn)有資料來看，當時德國和日本法律規(guī)范中，比例原則主要用于警察法，而未作為一項行政法的原則?？梢?，民國時期對于比例原則的引介“青出于藍，而勝于藍”。

1933年《警械使用條例》第2條規(guī)定“警官警士因執(zhí)行職務認為必要時，得使用警棍指揮或制止。”第3條規(guī)定“警官警士執(zhí)行職務時，非遇有左列情形之一，不得使用刀槍。一、警官警士之生命身體受危害之脅迫，非使用刀或槍，不足以抵抗或自衛(wèi)時。二、警官警士所防衛(wèi)之土地、屋宇，或人之生命、身體、財產(chǎn)受危害之緊迫，非使用刀或槍，不足以保護時。三、要犯脫逃或拒捕，非使用刀或槍，別無他法，足以制止時。四、暴徒擾亂公安，非使用刀或槍，不足以鎮(zhèn)壓時?！钡?條通過“必要”對使用警棍形成限制；第3條則通過“非……不得”“非……不足以”對使用刀槍加以限制。以上與《行政執(zhí)行法》中規(guī)定的比例原則表述如出一轍，可見《警械使用條例》延續(xù)了本土化之后的比例原則。

但需要注意的是，1936年《維持治安緊急辦法》第1條規(guī)定“遇有擾亂秩序，鼓煽暴動，破壞交通，以及其他危害國家之事變發(fā)生時，負有公安責任之軍警，得以武力或其他有效方法制止?！钡?條規(guī)定“遇有以文字、圖書、演說或其他方法，而為前項犯罪之宣傳者，得當場逮捕，并得于必要時，以武力或其他有效方法排除其抵拒?！钡?條雖然也通過“必要”來描述警察行為，但是此處的“必要”與《行政執(zhí)行法》中的“必要”含義是不同的。這里的“必要”是為“武力或其他有效方法”提供背書，即在“當場逮捕”的基礎(chǔ)上，為其他武力甚至更為強迫性的方法提供法定依據(jù)。但是，這樣的條款將給公民帶來極大的不確定性和威脅。這也是比例原則需要警惕的地方，即比例原則不能成為國家行為的論證工具，而應當以保障公民權(quán)利為根本目標和前提。

除了警察法規(guī)范對本土化之后的比例原則有所規(guī)定，民國時期公法學者在理論上也發(fā)展了比例原則。有著美國留學背景的鄭宗楷先生在《警察法總論》一書“總論”的“警察權(quán)之界限的原則”提到比例原則[7]。他將《行政執(zhí)行法》中本土化后的比例原則加以抽象，即將“非……不能/不得”進一步發(fā)展為“不可容忍”。更為重要的是，他還從“比例”的本意出發(fā)，在比例原則的內(nèi)涵里提出了“均衡”的理念。具有留日背景的著名學者范揚在《警察行政法》一書中也有類似的表述[8]。

近代中國行政法大多借鑒西方的行政法律原則、制度而建立。當時大批參與立法的官員、學者具有留學背景。此外，民國時期，正值除舊革新之時，限制國家權(quán)力的理念廣受推崇，警察權(quán)作為重要的國家權(quán)力，限制警察權(quán)的呼聲也愈發(fā)高漲。由此推測，民國時期警察法直接或間接地借鑒了歐美警察法的內(nèi)容，德國法中的比例原則概念在此趨勢下被引入我國警察法，并且在引入之后進一步精細化。然而，這一時期的比例原則僅僅在法律文本或者教科書中有所提及和論述，司法裁判和行政執(zhí)法中并未付諸實踐①黃源盛教授曾對1914年至1928年平政院審理的約200件案件進行梳理，這是目前學界少見的對民國時期行政裁判梳理的力作。然而在“行政訴訟裁決之部”的分類中竟然沒有與警察相關(guān)的類別，這從側(cè)面反映了當時對于警察的訴訟非常之不發(fā)達，在警察法中適用比例原則的案件更是難以查詢。參見：黃源盛.平政院裁決錄存[M]臺北：五南圖書出版公司，2007：目錄。。

3 新中國成立后我國警察裁量權(quán)的產(chǎn)生與約束

中華人民共和國成立初期，我國行政法的特點可以歸納為“管理模式”。自1989年《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）頒布之后，“管理模式”已然走向“控權(quán)模式”。近年來行政法又逐步走向“治理模式”。這一發(fā)展歷程對于我國警察權(quán)尤其是警察裁量權(quán)的產(chǎn)生和約束具有重大影響。

3.1 “管理”時期警察裁量權(quán)的產(chǎn)生與擴張

新中國成立初期，我國行政法仿效蘇聯(lián)行政法。蘇聯(lián)行政法認為行政法是“調(diào)整社會主義國家執(zhí)行及號令機關(guān)在其活動過程中所發(fā)生的各種規(guī)范的總和?！盵9]這種“管理論”的行政法思想為我國所采納，并深刻影響著建國初期我國包括警察法在內(nèi)的行政立法的制定。

當時，對于公安機關(guān)的性質(zhì)和任務已有清晰的認識：“我們的人民公安機關(guān)是國家的保衛(wèi)機關(guān)和偵查機關(guān)，是人民民主專政的工具、階級斗爭的銳利武器?！薄拔覀兊娜嗣窆矙C關(guān)的基本職能是依法懲辦犯罪，維護人民權(quán)益，保衛(wèi)社會主義制度。”[10]47基于此，1954年12月20日發(fā)布并實施的《中華人民共和國逮捕拘留條例》（以下簡稱《逮捕拘留條例》1954年）第9條規(guī)定：“執(zhí)行逮捕、拘留任務的人員，對抗拒逮捕、拘留的人犯，可以采取適當?shù)膹娭品椒?，在必要的時候可以使用武器。”第11條規(guī)定“人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)對被逮捕、拘留的人犯的郵件、電報，認為有扣押必要的時候，可以通知郵電機關(guān)加以扣押?！睆娭品椒ǖ倪x擇、是否使用武器、是否通知郵電機關(guān)扣押人犯的郵件和電報，是由公安機關(guān)決定的，也即形成了公安機關(guān)的裁量權(quán)。又如1957年10月22日發(fā)布并實施的《中華人民共和國治安管理處罰條例》第5條至第15條均規(guī)定了拘留、罰款或者警告中的兩種或者三種處罰種類及不同的處罰幅度，處罰種類的選擇和處罰幅度的確定也均是警察裁量權(quán)的體現(xiàn)。這一裁量權(quán)的設置是“為了積極的警誡、教育違反治安管理的人不再重犯，并進一步教育廣大群眾遵守國家紀律?！盵11]此外，1958年1月9日發(fā)布并實施的《中華人民共和國戶口登記條例》第17條第2款規(guī)定戶口登記機關(guān)可以裁量是否向申請人索取有關(guān)變更或者更正戶口登記內(nèi)容的證明。

對于以上公安機關(guān)的裁量權(quán)，當時有學者認為“為了防止某些公安人員濫用職權(quán)，和保證這些規(guī)定的準確執(zhí)行，在人民公安機關(guān)的日常工作中，嚴格遵守法律和依照法律辦事”[10]48。但是當時的法律只是賦權(quán)，而未規(guī)定任何的約束手段，對于警察權(quán)也缺少必要的內(nèi)部監(jiān)督和司法審查?？梢?，當時的警察裁量權(quán)是不受任何限制的。

從1957年反右傾斗爭擴大化到1976年“文化大革命”結(jié)束，由于民主和法治被漠視、人治思想的抬頭，我國的法制建設跌入低谷。直到1978年底召開的中共十一屆三中全會，鑒于歷史的經(jīng)驗教訓，把發(fā)揚社會主義民主、加強社會主義法制提上日程。這一時期警察裁量權(quán)進一步擴大，但仍未受到控制①例如1984年5月13日發(fā)布、1984年10月1日實施的《中華人民共和國消防條例》第22條規(guī)定公安消防機關(guān)可以決定是否使用一般不準通行的道路、空地和水域；1987年3月16日發(fā)布并實施的《中華人民共和國消防條例實施細則》第40條規(guī)定治安管理人員可以決定是否實行交通管制；1989年10月31日發(fā)布并實施的《中華人民共和國集會游行示威法》第27條第2款規(guī)定了人民警察采取必要手段強行驅(qū)散的裁量權(quán)。。

3.2 “控權(quán)”時期警察裁量權(quán)外部約束的展開

1986年最高人民法院發(fā)布的《人民法院審理治安行政案件具體應用法律的若干問題的暫行規(guī)定》是新中國成立以來行政訴訟制度建立的起點。該規(guī)定意味著治安管理領(lǐng)域的行政行為受人民法院審查，同時，這也標志著警察權(quán)開始受到司法權(quán)的限制。遺憾的是，該規(guī)定第4條僅規(guī)定“人民法院只就公安機關(guān)的后一次裁決是否符合事實以及是否合法進行審查，依法分別作出維持或者撤銷的裁定”。可見，警察裁量權(quán)仍然不受審查。直到1989年4月4日發(fā)布、1990年10月1日實施的《行政訴訟法》，該法第54條第4項規(guī)定“行政處罰顯失公正，可以判決變更”。該條款意味著司法權(quán)開始審查包括警察權(quán)在內(nèi)的行政處罰裁量權(quán)[12]184，這是“控權(quán)論”思想的集中體現(xiàn)。1989年《行政訴訟法》頒布之后，盡管警察裁量權(quán)仍不斷擴張②1992年6月16日發(fā)布并實施的《中華人民共和國集會游行示威法實施條例》第17條第2款規(guī)定公安機關(guān)必要時臨時變通執(zhí)行交通規(guī)則的裁量權(quán)；第20條規(guī)定了公安機關(guān)是否設置障礙物的裁量權(quán)。1995年1月12日發(fā)布并實施的《強制戒毒辦法》第12條規(guī)定強制戒毒所對戒毒人員采取必要措施的裁量權(quán)。1995年2月28日發(fā)布并實施的《人民警察法》第13條第1款規(guī)定了公安機關(guān)有選擇是否優(yōu)先乘坐公共交通工具的裁量權(quán)；第13條第2款規(guī)定了公安機關(guān)有選擇是否優(yōu)先使用機關(guān)、團體、企業(yè)事業(yè)組織和個人的交通工具、通信工具、場地和建筑物的裁量權(quán)。1998年5月14日公布并實施的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第182條第1款規(guī)定了公安機關(guān)選擇未成年人訊問地點的裁量權(quán)。2003年8月26日發(fā)布2004年1月1日實施的《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第9條賦予公安機關(guān)確定管轄的裁量權(quán)等。，但是其約束路徑也在不斷拓展和健全。警察裁量權(quán)的約束路徑可以通過兩種方式進行描述：一種是警察裁量權(quán)的約束場景；另一種是警察裁量權(quán)約束規(guī)范的具體表現(xiàn)形式。

從約束場景來看，在“控權(quán)”模式下，警察裁量權(quán)的約束場景包括立法、內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督、行政復議和行政訴訟③有學者將行政裁量的控制路徑分為立法控制、行政控制和司法控制，是早期對于裁量“約束場景”的梳理典型。在此，筆者僅是做進一步的細化。參見：余凌云.行政法講義[M].北京：清華大學出版社，2019：165-170。。立法對于警察裁量權(quán)的逐漸限縮表現(xiàn)為籠統(tǒng)規(guī)定原則④如《治安管理處罰》（2005）第5條第1款規(guī)定了過罰相當原則用以限制治安管理處罰裁量權(quán)。、明確裁量目的⑤如1995年2月28日發(fā)布并實施的《人民警察法》第13條第1款通過規(guī)定“因履行職責的緊急需要”這一目的來限制公安機關(guān)優(yōu)先乘坐公共交通工具的裁量權(quán)；第13條第2款通過規(guī)定“因偵查犯罪的需要”這一目的來限制公安機關(guān)優(yōu)先使用機關(guān)、團體、企業(yè)事業(yè)組織和個人的交通工具、通信工具、場地和建筑物的裁量權(quán)。以上兩個條款在目前的《人民警察法》中仍然沿用。、進一步細化實體和程序規(guī)定⑥通過進一步細化規(guī)則逐漸限縮裁量權(quán)。這又表現(xiàn)為多種形式：一種形式是通過細化實體規(guī)則限制裁量權(quán)的行使范圍，如1995年1月12日發(fā)布并實施的《強制戒毒辦法》第12條第1款規(guī)定：“強制戒毒所對戒毒人員應當采取必要的保護措施，防止戒毒人員傷亡事故。”這意味著為了防止戒毒人員傷亡事故，戒毒所具有采取相應必要保護措施的裁量權(quán)。該辦法被《戒毒條例》（2011年）所取代。以上條款修改為《戒毒條例》第30條和第31條。這兩條通過對不同戒毒人員在不同情況的分別管理作出規(guī)定，從而在一定情況下通過規(guī)則限縮了戒毒所的裁量權(quán)。又如《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》（2006年）第9條對2003年規(guī)定的管轄裁量權(quán)增設了但書“涉及賣淫、嫖娼，引誘、容留、介紹賣淫，賭博的案件除外”。另一種形式是通過細化程序規(guī)則限制裁量權(quán)的行使方式。如1998年5月14日發(fā)布并實施的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第182條第1款規(guī)定了公安機關(guān)對未成年犯罪嫌疑人訊問場所的裁量權(quán)；2012年修改后的規(guī)定第74條將訊問地點限制在指定地點，但同時專門規(guī)定“未成年人刑事案件訴訟程序”一節(jié)，其中第312條至第314條用以對訊問方式進行更為細致的規(guī)定，以保證未成年犯罪嫌疑人的權(quán)利。。內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督則直接將“適當”“公正”等用于約束警察裁量權(quán)⑦《公安機關(guān)內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督工作規(guī)定》（1996年）將“適當”作為公安機關(guān)執(zhí)法監(jiān)督的標準之一，具體包括“刑事立案、銷案，實施偵查措施、刑事強制措施和執(zhí)行刑罰等刑事執(zhí)法活動”是否適當、“適用和執(zhí)行行政拘留、罰款、沒收非法財物、吊銷許可證、查封、扣押、凍結(jié)財物、勞動教養(yǎng)、收容教育、強制戒毒等行政處罰和行政強制措施”是否適當、“處理意見”是否適當?shù)取Ｔ诒Ａ粼瓧l款的基礎(chǔ)上，《公安機關(guān)內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督工作規(guī)定》（2014年）第5條第5項更是將“量處適當”作為公安機關(guān)辦理各類案件的基本要求?！豆矙C關(guān)執(zhí)法質(zhì)量考核評議規(guī)定》（2001年）第23條將已辦結(jié)的案件或執(zhí)法活動是否適當作為考核評議的標準之一。該規(guī)定在2016年修改之后，其6條第6項將“量處適當”作為公安機關(guān)辦理案件的標準之一?！豆矙C關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》（2003年）第135條將“擬作出的處理決定是否適當”作為對行政案件進行審核、審批應當審查的內(nèi)容。。行政復議程序亦將“明顯不當”作為撤銷、變更或確認包括違法警察裁量行為在內(nèi)的行政裁量行為的標準⑧《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱《行政復議法》）（1994年）第28條第3項將“具體行政行為明顯不當”作為行政復議案件撤銷、變更或者確認具體行政行為違法的標準之一?！豆矙C關(guān)辦理行政復議案件程序規(guī)定》（2002年）第71條規(guī)定“被申請人在法定職權(quán)范圍內(nèi)故意作出不適當?shù)木唧w行政行為，侵犯申請人合法權(quán)益的，可以認定該具體行政行為濫用職權(quán)?！薄６谛姓V訟中，“顯失公正”“明顯不當”“濫用職權(quán)”是審查包括警察裁量行為的標準，如圖1所示（數(shù)據(jù)截至2018年10月9日）①以“顯失公正”為全文關(guān)鍵詞，以“公安”為案由，北大法寶共收錄313件行政案件；以“明顯不當”為全文關(guān)鍵詞，以“公安”為案由，北大法寶共收錄189件行政案件；以“濫用職權(quán)”為全文關(guān)鍵詞，以“公安”為案由，北大法寶共收錄418件行政案件。盡管2014年后運用“明顯不當”和“顯失公正”進行裁判的公安行政案件逐年降低，但相較于《行政訴訟法》（1989年）制定之初的消極不審查，法院對警察裁量權(quán)的積極監(jiān)督已經(jīng)有了質(zhì)的飛躍。。

圖1 “顯失公正”“明顯不當”和“濫用職權(quán)”在公安行政訴訟案件中的適用

從規(guī)范形式來看，警察裁量權(quán)的約束范式是多樣的。立法中規(guī)定的原則、目的、實體規(guī)則和程序規(guī)則等在上文已經(jīng)展現(xiàn)。除此之外，具體個案中同樣包含著豐富的規(guī)范范式。鑒于資料查找的便利性和可靠性，筆者僅梳理了行政訴訟案件。通過對適用“明顯不當”“顯失公正”“濫用職權(quán)”的公安行政案件進行梳理，可以總結(jié)出以下裁量約束規(guī)范形式：一是根據(jù)合理性原則中是否考慮有關(guān)因素進行判斷。例如，在司開偉不服上海市公安局虹口分局治安管理處罰案中，一審法院以“未全面考慮糾紛的全過程和當事人雙方各自的過錯責任”裁決被告的行政行為顯失公正，二審法院以“未充分考慮被上訴人與廖蓉蓉糾紛中，雙方各自應承擔的責任”維持原判②參見：上海市中級人民法院（1992）滬中行上字第136號行政判決書。類似的案件還有：龔春生不服上海市公安局外國人管理、出入境管理處出入境管理處罰裁決案（上海市中級人民法院（1994）滬中行終字第27號行政判決書）；石少六不服瀘州市公安局納溪分局治安行政拘留決定案（四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院行政判決書）；姜玉英訴渦陽縣公安局治安管理處罰顯失公正案（安徽省渦陽縣人民法院（2003）渦行初字第90號行政判決書）。。二是在考慮相關(guān)因素的同時，是否將處罰與教育相結(jié)合進行判斷。例如，在趙永平不服烏魯木齊市公安局天山分局治安拘留處罰案中，一審法院以“考慮到事端是由于第三人出言不遜而引起及傷害后果輕微、情節(jié)尚不嚴重等”和“為了達到教育原告的目的及保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法行政”兩個理由判決涉訴行政行為顯失公正，予以變更，二審法院予以肯認③參見：新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊中級人民法院（1993）行終字第9號行政判決書。。三是以是否符合過罰相當原則進行判斷。如在王永全不服上海市公安局閔行分局行政處罰決定案中，法院以過罰相當條款為依據(jù)，羅列“系原告上門造成沖突”“第三人采取過激行為，用菜刀將原告砍傷”“違法行為的性質(zhì)較為嚴重，社會危害程度較大，”等與過罰相當原則條款相一致的考量因素，從而判決被訴行政行為顯失公正④參見：上海市閔行區(qū)人民法院（2000）閔行初字第6號行政判決書。類似的案件還有：林忠衛(wèi)不服上海市公安局閔行分局對其作出行政處罰決定案（上海市閔行區(qū)人民法院（2002）閔行初字第3號行政判決書）。。四是以平等原則進行判斷。如在王某訴某公安局行政處罰糾紛案中，二審法院在對比涉案違法情況的輕重之后，認定被告針對違法行為性質(zhì)、處罰理由和法律依據(jù)相同的違法行為給予最輕和最重兩種不同的處罰，從而裁判涉訴行政行為顯失公正⑤參見：王某訴公安分局行政處罰糾紛案【法寶引證碼】CLI.C.284491。。五是以是否符合比例原則進行判斷。如在劉云務訴山西省太原市公安局交通警察支隊晉源一大隊道路交通管理行政強制案中，最高人民法院從比例原則的妥當性、必要性和均衡性三個角度展開說理⑥參見：最高人民法院（2016）最高法行再5號行政判決書。。

3.3 “治理”時期警察裁量權(quán)自我約束的補強

由圖1可以看出，自1990年《行政訴訟法》實施直到2014年，人民法院適用“明顯不當”“顯失公正”“濫用職權(quán)”審查公安機關(guān)行政案件數(shù)量總體呈上升趨勢。而自2014年以來，適用以上三個標準審查公安機關(guān)行政案件的數(shù)量逐年下降。究其原因，可能有兩個因素：一是人民法院對行政行為的審查力度下降；二是公安機關(guān)行政裁量的質(zhì)量逐年提高，以致爭議減少。然而從現(xiàn)實來看，第一個因素顯然是不成立的。根據(jù)北大法寶的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，自2014年《行政訴訟法》修改，公安行政訴訟案件呈井噴式增長（如圖2所示），說明了法院對公安行政行為審查范圍是擴大而并非縮小的。此外，由1989年的《行政訴訟法》所規(guī)定的“行政處罰顯失公正”到2014年的《行政訴訟法》所規(guī)定的行政行為“明顯不當”，充分體現(xiàn)出對行政裁量審查范圍的擴大。因此，適用“明顯不當”“顯失公正”“濫用職權(quán)”審查公安行政案件的數(shù)量逐年下降的原因，更多的可能是因公安機關(guān)行政裁量質(zhì)量的提高。

圖2 公安行政訴訟案件變化情況

公安機關(guān)行政裁量質(zhì)量的提高，很大程度上歸因于各級公安機關(guān)行政裁量基準或者執(zhí)法指南、量罰意見的制定。如2004年2月，浙江省金華市公安局率先在全國推出了《關(guān)于推行行政處罰自由裁量基準制度的意見》。自此之后，各地各行各業(yè)紛紛建立裁量基準①周佑勇總結(jié)認為“自2004年金華市公安局率先實踐以來，裁量基準在全國范圍內(nèi)已呈現(xiàn)出多種類、多領(lǐng)域和多層次的發(fā)展態(tài)勢”。參見：周佑勇.行政裁量基準研究[M].北京：中國人民大學出版社，2015：26。，公安系統(tǒng)對于裁量基準的制定尤為積極②以重慶市為例，北大法寶收錄的重慶市公安局制定的裁量基準就包括《重慶市公安機關(guān)治安管理行政處罰裁量基準》（2011年）《重慶市公安機關(guān)網(wǎng)絡監(jiān)管行政處罰裁量基準》（2011年）《重慶市公安機關(guān)消防行政處罰裁量基準》（2011年）。。對行政裁量基準有著深入研究的周佑勇教授認為，行政裁量權(quán)基準根植于中國本土實踐，是中國基層社會治理實踐的總結(jié)和創(chuàng)造，是“自下而上”的實踐產(chǎn)物[13]。筆者認為，行政裁量基準的制定與普及，體現(xiàn)了一種自我約束、自我追求良好社會治理效果的行政理念，即“良好行政”理念。對此，肯尼斯教授也認為“通過規(guī)則制定程序可以實現(xiàn)優(yōu)良的警察政策。”③肯尼斯認為通過規(guī)則制定程序可以實現(xiàn)優(yōu)良的警察政策。優(yōu)良政策的目標包括十項：第一，以警察機關(guān)制定關(guān)鍵性的政策這一現(xiàn)實教育公眾；第二，促使立法機關(guān)重新界定犯罪從而使制定法可以獲得有效的執(zhí)行；第三，重新制定法律以澄清賦予警察機關(guān)什么權(quán)力而什么權(quán)力沒有賦予，然后防止警察機關(guān)超越被賦予權(quán)力的范圍；第四，縮小警察手冊的宣告和警察行為現(xiàn)實之間的差距；第五，將大部分決策權(quán)從巡警轉(zhuǎn)向更適合的、根據(jù)合格專家的建議行事的部門首長手中；第六，除了保密的特殊需要，將決策過程向所有人開放；第七，通過獲取利害關(guān)系人的建議和批評改善警察政策的質(zhì)量；第八，調(diào)和政策決定程序與民主原則，而非讓二者背道而馳；第九，以詩歌人員進行的適當調(diào)查和研究為基礎(chǔ)的政策取代當前以猜測為基礎(chǔ)的警察政策；第十，從由個別警員在具體案件中做出特別政策決定的制度走向由中央做出政策決定的制度，而且將個別警員的主觀判斷僅限于適用由中央決定之政策的制度，從而促進公平正義。參見：肯尼斯·卡爾普·戴維斯.裁量正義[M].畢洪海，譯.北京：商務印書館，2009：100。而“規(guī)則制定程序”也即行政裁量基準的制定。因此，在“良好行政”理念下，警察裁量權(quán)的控制除來源于法院的司法審查外，還得益于行政裁量基準的自我約束。

3.4 小結(jié)

我國警察裁量權(quán)的產(chǎn)生與約束存在以下特點：一方面，由于社會管理的需要，警察裁量權(quán)的行使范圍不斷擴張；另一方面，由于法治理念的產(chǎn)生與發(fā)展，警察裁量權(quán)逐漸受到約束，并且經(jīng)歷了從以外部約束為主導到以內(nèi)部約束和外部約束并重的轉(zhuǎn)變。而原則、規(guī)則、程序，以及近年來日益重要的裁量基準構(gòu)成了我國警察裁量權(quán)的規(guī)范體系。

4 比例原則不受重視的原因分析

盡管比例原則在我國涉及警察裁量權(quán)的行政案件中有所適用，但就其適用的廣度和頻率仍遠不及德國。在德國，比例原則是一個常識性的、通用于行政裁量的原則。警察法是比例原則的創(chuàng)始之處，適用也是最為廣泛的。上文已經(jīng)述及，目前，原則、規(guī)則、程序，以及近年來日益重要的裁量基準構(gòu)成了我國警察裁量權(quán)的規(guī)范體系。然而在具體案件辦理過程中，相較于對規(guī)則、程序和裁量基準的重視，行政法學倡導的原則往往被遺忘或漠視。例如，在目前公布的《重慶市公安機關(guān)網(wǎng)絡監(jiān)管行政處罰裁量基準》《重慶市公安機關(guān)毒品違法案件行政處罰裁量基準》《重慶市公安機關(guān)治安管理行政處罰裁量基準》《湖南省公安行政處罰裁量權(quán)基準》《黑龍江省消防行政處罰裁量標準》《浙江省公安機關(guān)行政處裁量基準》等關(guān)于約束警察行政裁量權(quán)的地方性文件中，雖然均有寫入若干原則，但是寫入的原則仍局限于《行政處罰法》和《治安管理處罰法》規(guī)定的過罰相當原則、處罰與教育相結(jié)合?？梢?，比例原則并未受到足夠的重視。那么，這種不受重視，是由于比例原則本身水土不服，還是因為缺乏對于比例原則功能的認識呢？

4.1 并非水土不服

1988年，比例原則通過青柳幸一的文章《基本人權(quán)的侵犯與比例原則》引入我國[14]。三十余年間，比例原則在我國法學界展開了熱烈的討論，直至2017年3月4日，中央財經(jīng)大學法學院舉辦的“比例原則適用的跨學科對話”將比例原則的學術(shù)發(fā)展帶上了迄今為止的最高潮。比例原則成為了法理學界、憲法學界，以及行政法、刑法、民法等實體部門法和行政訴訟法、刑事訴訟法、民事訴訟法等程序部門法均有涉獵的一項耳熟能詳?shù)脑瓌t。因此，比例原則對于學界來說，是相當熟悉的，對其的研究也日益成熟。

學術(shù)的激烈討論，促進了比例原則在立法與司法實踐中的大量運用。一方面，比例原則的教義越來越多被立法所采納。最典型的莫過于多個省市制定的行政程序總則將比例原則作為基本原則之一。如《湖南省行政程序規(guī)定》（2008）第4條第2款，《汕頭市行政程序規(guī)定》（2011）第4條第2款，《山東省行政程序規(guī)定》（2012）第5條第1款，《西安市行政程序規(guī)定》（2013）第9條，《?？谑行姓绦蛞?guī)定》（2013）第4條第2款，《蘭州市行政程序規(guī)定》（2015）第4條第2款和《江蘇省行政程序規(guī)定》（2015）第5條第2款都明確規(guī)定了比例原則。另一方面，比例原則的教義在司法裁判中得到了廣泛的應用。其中，2000年黑龍江省哈爾濱市規(guī)劃局訴黑龍江匯豐實業(yè)發(fā)展有限公司行政處罰糾紛案是最高人民法院適用比例原則進行審判的典型案件①參見：中華人民共和國最高人民法院（1999）行終字第20號。；2002年陳寧訴遼寧省莊河市公安局不予行政賠償決定案被納入最高人民法院行政庭編撰的《中國行政審判指導案例》（第1卷）中?？梢?，比例原則在立法實踐和司法實踐已經(jīng)受到了較為廣泛的關(guān)注和接納。除此之外，現(xiàn)有的警察法規(guī)范中也存在著比例原則的引介規(guī)范，如《治安管理處罰法》第5條第1款規(guī)定了過罰相當原則，而過罰相當原則被認為是為比例原則在行政處罰中的適用提供了成文法依據(jù)。

綜上所述，比例原則引入我國在理論、理念和立法技術(shù)上并不存在過多的障礙，并且現(xiàn)有的實踐也證明比例原則的引入并不會水土不服。

4.2 理論認識的缺失

目前，我國已出版若干警察法專著、教材。通過對相關(guān)專著、教材目錄的整理，可以發(fā)現(xiàn)其中若干書籍并未論述原則②如余凌云主編的《警察法講義》；李元起和師維主編《警察法通論》；徐武生和高文英主編的《警察法學理論研究綜述》；劉邦勝主編的《人民警察法教程》；毛志斌主編《警察法》；隋美娜主編的《警察法理學》。，即便規(guī)定了原則，但也未將比例原則作為其中之一③如公安部人事訓練局編撰的《警察法教程》規(guī)定了依法行使職權(quán)的原則、公正原則和不受非法干涉的原則，；惠勝武著的《警察法論綱》規(guī)定了目的原則、相適應原則和社會效應原則；霍亞兵主編的《警察法教程》僅規(guī)定了依法執(zhí)行職務、堅持執(zhí)法為民、嚴格公正執(zhí)法、不受非法干涉四項原則；徐發(fā)科著的《中國警察法論》則規(guī)定了堅持黨的領(lǐng)導的原則、專門工作與群眾路線相結(jié)合、獨立行使警察權(quán)、服務人民。。也有一些文獻將比例原則規(guī)定為原則之一，但缺乏對比例原則功能的具體認識④如師維教授認為“比例原則對警察權(quán)運作的控權(quán)功能主要體現(xiàn)在其對警察權(quán)運作的基本要求上”，參見：師維.警察法若干問題研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2012：82。而許韜教授認為“警察比例原則，是指警察行政對相對人權(quán)益造成的不利影響應止于最低限度，以兼顧行政目標的實現(xiàn)和人權(quán)之保障，使二者出于適度的比例”，參見：許韜.比較法視野下的現(xiàn)代警察法基本理論[M].北京：中國檢察出版社，2012：59。以上兩位學者均僅規(guī)定比例原則的控權(quán)功能，但并未細化。。因此，警察法學界對比例原則內(nèi)涵和功能的認識表現(xiàn)出一定的匱乏。

5 深入的必要

5.1 原則對于規(guī)制警察裁量權(quán)是必要的

從現(xiàn)有的討論來看，原則、規(guī)則、程序、基準共同構(gòu)成了裁量的規(guī)范體系⑤對于原則，有學者認為“通過原則的指導控制模式試圖在承認自由裁量存在的現(xiàn)實及其合理性基礎(chǔ)上，通過基本原則的指導性功能，一方面為自由裁量權(quán)行使劃定基本框架，另一方面又使執(zhí)法者保留一定的判斷、斟酌和選擇空間，從而在法治基本價值與行政現(xiàn)實需求之間追求一種平衡?！睂τ诜梢?guī)則，有學者認為“通過盡可能的細化、明確規(guī)則，為行政裁量的行使設定各種‘刻度’，能夠最大限度地壓縮執(zhí)法者的行政裁量空間?！睂τ诔绦颍袑W者認為“程序控制模式則是一種過程中的控制技術(shù)，是從程序上對行政主體行使裁量權(quán)的行為進行控制。這種控制技術(shù)的要旨是，在自由裁量過程中的所有行動者（而非只是執(zhí)法者），在程序規(guī)則導引下進行知識交流和理性討論，構(gòu)成一種競爭和制約機制，從而防止行政裁量權(quán)非理性的行使，實現(xiàn)行政裁量權(quán)行使的理性化?！眳⒁姡和蹂a鋅.行政自由裁量權(quán)控制的四個模型——兼論中國行政自由裁量權(quán)控制模式的選擇[J].北大法律評論，2009(2)：315-318。對于裁量基準，有學者認為“指南、手冊和裁量基準是以規(guī)范行政裁量的行使為內(nèi)容的建章立制，一般以規(guī)范性文件為載體，是較為程式化的、結(jié)構(gòu)化的、相對統(tǒng)一的思量要求，而不是執(zhí)法人員頗具個性化的、經(jīng)驗的。甚至是隨機的算計。它是溝通抽象的法律與具體的事實之間的一種媒介和橋梁，更像是為了貫徹執(zhí)行法律而實施的‘二次立法’，其效力范圍或許僅及于一個微觀的行政執(zhí)行領(lǐng)域，只限定在特定行政區(qū)域與特點行政部門之內(nèi)?！眳⒁姡河嗔柙?行政法講義[M].北京：清華大學出版社，2019：167?？梢姡瓌t、規(guī)則、程序、基準均對裁量權(quán)的規(guī)范具有一定的意義。。但需要思考的是，以上四種規(guī)范形式中任意一種形式的功能是否可以被其他三種規(guī)范形式所取代？鑒于本文的討論主要集中在比例原則，因而下文將對原則在規(guī)制裁量權(quán)，尤其是警察裁量權(quán)的獨特功能予以詳細論述。筆者認為，原則對于規(guī)制裁量權(quán)的價值和功能是獨特的，對于規(guī)制警察裁量權(quán)更是必要的。

第一，法律原則具有自身的特征。哈特總結(jié)了原則的廣泛性、可欲性和非決斷性三個特征。其中，廣泛性是指相對于規(guī)則，原則是更為廣泛的、一般的、不具體的，許多個別規(guī)則可以被視為同一個原則的體現(xiàn)或例證。廣泛性意味著“放諸四海而皆準”。如比例原則既可用于公法又可用于私法，既可用于行政實體裁量，又可用于行政程序裁量?？捎允侵冈瓌t是一種值得去追求、去堅持的事物。值得被追求、去堅持的事物往往是多種多樣的，這意味著原則價值的多樣性。非決斷性是指依據(jù)原則并不一定可以得出唯一的判斷，而是可以依據(jù)原則明確選擇的理由和方向[15]。非決斷性，意味著選擇的不確定性，但同時也可以作為平衡的工具。

第二，原則是規(guī)則、程序、基準的審查標準。規(guī)則存在著判斷性裁量無法消除、規(guī)則細化過程本身正當性的質(zhì)疑、自主性的缺失，以及規(guī)則細化“過”與“不及”兩難等多重局限[16]。程序并非價值本身，而是追求價值的路徑和工具，因此，程序也具有天然的局限。此外，基準則具有“消滅自由裁量權(quán)”的可能。規(guī)則重于精細，但易僵硬；程序重在理性，卻僅為工具；基準接近實踐，卻難免偏頗。對于僵硬的規(guī)則、工具性的程序及偏頗的基準，從實質(zhì)法治的角度來講，需要予以矯正。而更為抽象的共同法律理念——更為廣泛、更具可欲性的法律原則是對偏重于形式的規(guī)則、程序和基準最為有效的矯正方式。

第三，原則是彌補規(guī)則、程序、基準缺失必不可少的規(guī)范。隨著我國社會主義法律體系的不斷健全，警察裁量權(quán)受到越來越多的限制，但這不意味著所有的警察裁量權(quán)同時具有了規(guī)則、程序和基準的明確約束。若干場景下，警察裁量權(quán)仍不受明文限制。但任何裁量權(quán)都伴有裁量的危險——“只有當正確運用的時候，裁量才是工具，就像一把斧子，裁量也可能成為傷害或謀殺的兇器?！盵17]對于此類裁量權(quán)，固然可以進一步明確規(guī)則、規(guī)定程序、制定裁量基準，但規(guī)則的明確、程序的規(guī)定、裁量基準的制定都是或大或小的立法工程，卻難解燃眉之急。唯有原則，通過對公安執(zhí)法人員理念的指導，使其盡量作出正義的個案判斷。

5.2 比例原則相較于其他原則的獨特性

從原則的功能來講，任何行為包括裁量行為均應受原則約束。而各國用于約束裁量的原則不同，如英國的韋德教授主張通過合理原則約束行政自由裁量權(quán)[18]；英國學者Bailey等則將比例原則作為自由裁量權(quán)的限制[19]；德國學者往往將基本權(quán)利和行政法基本原則作為自由裁量權(quán)的客觀限制，如Peine教授認為“基本權(quán)利和行政法基本原則是自由裁量權(quán)的客觀限制，特別是適當性、必要性和狹義比例原則。”[20]毛雷爾教授有著相似觀點，但同時認為“基本法第3條第1款規(guī)定的平等原則，禁止行政機關(guān)同等情況不同等對待，從而導致行政的自我約束性。”[1]13可見比例原則和合理原則、平等原則是目前學界認可較多的用于約束行政裁量權(quán)的原則。作為相對晚近的法治國家，對于行政裁量的約束原則，我國學者更多的是對比例原則與合理性原則孰優(yōu)孰劣的思考和討論①余凌云教授和周佑勇教授均對此問題進行過討論。參見：余凌云.行政自由裁量論[M].北京：中國人民公安大學出版社，2013：36-69；周佑勇.行政法基本原則[M].武漢：武漢大學出版社，2008：211-213。。對此，筆者認為，相對于合理性原則和平等原則，比例原則對于警察裁量權(quán)的約束均具有獨特的功能。

一方面，平等原則與比例原則適用的場景不同。盡管有學者將平等原則的教義解釋為“同等情況同等對待”“不同情況區(qū)別對待”“比例對待”。從具體操作來講，通過對裁量要件和效果的比對，完全相同的裁量事件得到相同的對待是可以實現(xiàn)的，但是區(qū)別對待、比例對待如何合理實現(xiàn)，仍然需要一定的判斷標準，平等原則本身無法自圓其說。因此，“區(qū)別對待”和“比例對待”已經(jīng)并非平等原則最為基本的教義。相較而言，比例原則可以為“區(qū)別對待”“比例對待”提供較為明確的標準，如所謂“區(qū)別”可以理解為對相對人侵害最小的區(qū)別，所謂“比例”可以理解為公共利益和個人利益間的平衡。因此，正如有學者所認為的那樣，平等原則以本質(zhì)相同的先例為前提和參照，只能適用于本質(zhì)相同的先例的比較，而比例原則可用于對不同案例做不同的處理或者對案件的首次審查[21]105。

另一方面，相較于合理性原則，比例原則更具有優(yōu)勢。對此，周佑勇教授強調(diào)比例原則中通過數(shù)量比較進行裁量行為適當性的判斷，具有可操作性，從而能夠解決行政合理性原則主觀性和可操作性問題[22]。楊登峰教授則認為比例原則在考量因素和證成方法比合理原則更有功能優(yōu)勢[21]96。以上兩種觀點具有相似之處，即由于比例原則的三個子原則，使其能夠更為客觀、可操作地進行論證。筆者認為，除比例原則的三個子原則使得行政裁量合理性的論證更為嚴謹，比例原則的優(yōu)勢還表現(xiàn)為審查強度的建構(gòu)，以及公共利益與個人利益的平衡。比例原則需根據(jù)所干預的權(quán)利、干預手段的強度，以及情況的緊急與否而分別適用低、中、高度不同的審查強度，這樣可以促使行政裁量劃分輕重緩急。這對于警察裁量權(quán)的行使尤其重要，因為警察權(quán)的核心功能之一是防止急迫的社會危害，其在行使裁量權(quán)時應考慮當時的場景，而對裁量權(quán)的審查強度也應當隨著場景予以適當?shù)恼{(diào)整，方能有助于警察職權(quán)的發(fā)揮。另外，比例原則強調(diào)公共利益與個人利益的權(quán)衡中存在著追求“良好治理”的可能性，而不同于純粹控權(quán)理論下發(fā)展的合理性原則。

綜上，比例原則相較于與之相近的平等原則，適用場景不同；相較于合理性原則，更具有客觀性、可操作性，有助于調(diào)整不同場景下警察裁量權(quán)的約束限度，也有助于達成“良好治理”。

6 結(jié)論

比例原則是行政法的基本原則，肇始于德國。早在清末民國時期我國已經(jīng)引入比例原則。當時，法治精神不彰，人權(quán)更被肆意踐踏，警察更多是作為專制的工具，盡管比例原則隨著西方法律的傳入寫入文本，但比例原則不存在踐行的現(xiàn)實條件。中華人民共和國成立后，我國警察裁量權(quán)逐漸形成了包括原則、規(guī)則、程序、基準在內(nèi)的多元規(guī)范體系，并得以相對有效地控制。但比例原則在我國警察裁量權(quán)規(guī)范體系中并未受到足夠的重視，究其原因，并非因為比例原則作為舶來品而水土不服，而是因為公安法學理論對比例原則的內(nèi)涵和功能缺乏清晰認識。原則對于警察裁量權(quán)的規(guī)制是必要的，比例原則在諸多原則中更具有特殊功能，我國警察法應當對比例原則進行更為深入、廣泛地介紹和推廣。隨著比例原則在我國警察法上的深入與推廣，警察裁量權(quán)將得到更為有效地規(guī)范和制約，必將推動我國安全治理的良性運行。