盧 雪 梅

（安徽大學(xué)法學(xué)院 ，安徽 合肥 230601）

引言

《勞動合同法》自2008 年實行以來，爭論之聲不絕于耳。支持者認為《勞動合同法》傾斜保護勞動者的立法原則定位精準，只需要結(jié)合我國現(xiàn)實情況完善立法技術(shù)和具體制度即可；而批評者以財經(jīng)界的香港張五常教授、學(xué)術(shù)界的董保華教授以及政界樓繼偉為代表。在中國經(jīng)濟50 人論壇2016 年年會上，原財政部部長樓繼偉稱：“現(xiàn)行《勞動合同法》對企業(yè)的保護十分不足，降低了中國勞動力市場靈活性，最終損害了勞動者利益。”[1]

雙方爭論言之鑿鑿，爭論頗酣，本文的重點并不是想論證孰是孰非，只是想要指出其中一個基本的問題：我國現(xiàn)行的勞動關(guān)系中是否嚴格應(yīng)用了《勞動合同法》？《勞動合同法》是否被統(tǒng)一應(yīng)用于大中小微型企業(yè)？答案毫無疑問是否定的， 《勞動合同法》只是在大中型企業(yè)中得到一定程度的貫徹實施，大量小微企業(yè)的勞動關(guān)系是在《勞動合同法》的覆蓋范圍之外運行的?！秳趧雍贤ā返膶嵤┬Чc傾斜維護雇工的立法目的是值得我們肯定的，勞動法律規(guī)范應(yīng)當盡可能促成勞資雙方真正利益的平衡，源于勞動者在現(xiàn)實生活下的弱者處境，勞動法律規(guī)章理應(yīng)貫徹傾斜保護的原則；但批評者的看法也并非毫無根據(jù)，究竟應(yīng)當傾斜到何種程度才較為適宜，對于不同的用工主體傾斜程度是否應(yīng)當完全一樣，本文將結(jié)合小微企業(yè)的經(jīng)營特點與自身困境，對《勞動合同法》運行中的具體規(guī)制進行考量，力圖解決小微企業(yè)發(fā)展與勞動法適用中的沖突以及解決之道。實現(xiàn)平衡博弈，使《勞動合同法》從應(yīng)然的法律變?yōu)閷嵢坏姆伞?/p>

一、小微企業(yè)豁免政策實施的必要性分析

究竟應(yīng)該如何定義小微企業(yè)，國際上當前并沒有權(quán)威的標準化界定標準，境外經(jīng)濟體通常根據(jù)自身經(jīng)濟環(huán)境，結(jié)合雇工人數(shù)等指標來制定出符合自身特點的小微企業(yè)定義標準。如美國將包括企業(yè)主在內(nèi)雇員少于5 人的企業(yè)定義為小微企業(yè)，日本將雇員在20 人（主要從事商業(yè)或服務(wù)業(yè)業(yè)務(wù)的企業(yè)為5 人）以下的企業(yè)定義為小微企業(yè)。[2]域外經(jīng)濟體通常根據(jù)雇工人數(shù)來劃定小微企業(yè)的范圍，因為小微企業(yè)成本負擔與雇工人數(shù)直接關(guān)聯(lián)，并且員工少，企業(yè)與勞動者之間的聯(lián)系緊密，依據(jù)雇工人數(shù)來劃定小微企業(yè)范圍有其合理性。但雇工的數(shù)量處于不斷變化之中，且企業(yè)為了享受勞動法特殊政策可能會虛報雇工數(shù)量或是降低雇用更多工人的意愿，反而會不利于促進就業(yè)。我國現(xiàn)行的《中小企業(yè)劃型標準規(guī)定》，依據(jù)營業(yè)收入、資產(chǎn)總額、企業(yè)從業(yè)人員為標準，對不同行業(yè)的企業(yè)采取不同的劃型標準，該標準似乎更為妥善合理，根據(jù)上述標準，截至2017 年末，我國小微企業(yè)已達8329.1 萬戶。其中，企業(yè)2714.7 萬戶，個體工商戶5614.4 萬戶。[3]

在我國經(jīng)濟進入新常態(tài)的，中美貿(mào)易摩擦加劇的雙重高壓之下，發(fā)展小微企業(yè)對進一步激發(fā)市場經(jīng)濟活力、解決社會就業(yè)問題具有極為重要的作用。我國的《勞動合同法》事實上是以大中型企業(yè)為模本制定的，但與大中型企業(yè)相比較，小微企業(yè)的自身困境更為明顯：其一，抗風險能力差，生存壽命短，我國小微企業(yè)的生存周期基本為3-5 年，融資困難，技術(shù)競爭力弱、稅費負擔較重，在經(jīng)濟競爭中明顯處于弱勢地位。其二，小微企業(yè)員工流動性大，依照現(xiàn)行法律解雇成本高昂，加之眾多的小微企業(yè)缺乏沒有成文的規(guī)章制度、沒有工會組織、無力繳納社會保險費，使得小微企業(yè)在風雨飄搖中匍匐前行。小微企業(yè)自身的經(jīng)營特點與自身困境使得《勞動合同法》的各項規(guī)定均難以落到實處。參考域外各經(jīng)濟體的勞動立法，如美國、韓國、德國等國家大都將小微企業(yè)在某種領(lǐng)域內(nèi)排除出勞動法律關(guān)系的適用范圍之外，很少有經(jīng)濟體像我國的勞動法律規(guī)范一樣統(tǒng)一適用于大中型企業(yè)與小微企業(yè)。

與現(xiàn)實狀況脫節(jié)過大的法律規(guī)范難以成為現(xiàn)實中人民普遍遵守的行為標準。在這種統(tǒng)一適用模式下，小微企業(yè)的經(jīng)營特點與自身困境導(dǎo)致小微企業(yè)有且只有兩種選擇：其一，在勞動監(jiān)察機關(guān)的壓力下，主動或者被動的執(zhí)行勞動法律，但這會導(dǎo)致本就處于風雨飄搖中的小微企業(yè)更加雪上加霜，給小微企業(yè)的存活與成長帶來極大危機，進而產(chǎn)生大批失業(yè)現(xiàn)象；其二就是對我國現(xiàn)行的勞動法律置之不顧，而勞動監(jiān)察機關(guān)出于現(xiàn)實狀況的考慮可能會采取不作為的態(tài)度，如此一來，法律的尊嚴蕩然無存，勞動者根本權(quán)益也難以得到維護。當前勞動法律對小微企業(yè)過于嚴苛的規(guī)制，既不利于企業(yè)自身發(fā)展壯大，也不利于維護法律自身權(quán)威性，實際上也難以起到保護勞動者權(quán)益的作用。因此，我們有必要從小微企業(yè)發(fā)展現(xiàn)實狀況考慮，突破現(xiàn)有勞動法的框架束縛，對不同的用工主體差別對待，在仍然堅持傾斜保護勞動者的原則的前提下，給予小微企業(yè)一定的豁免對待。根據(jù)小微企業(yè)現(xiàn)實勞動關(guān)系狀況采取有差異的調(diào)整模式對保護勞動者權(quán)益，促進勞動法適用意義重大。

二、小微企業(yè)豁免可行性進路

對小微企業(yè)在勞動法領(lǐng)域?qū)嵤┨厥獾幕砻獯霾⒉粫厝粨p害勞動者的權(quán)益，參照域外立法經(jīng)驗，對于那些涉及到勞動基準條件或者勞動者根本權(quán)益的內(nèi)容上，例如安全衛(wèi)生條件、休息休假制度等這些對勞動者權(quán)益最低程度的保護就不宜對大中型企業(yè)和小微企業(yè)實行有差異的調(diào)整模式。通常只是對那些勞動法領(lǐng)域中經(jīng)過現(xiàn)實驗證小微企業(yè)確實無力實現(xiàn)或者會極大加重小微企業(yè)經(jīng)營負擔的內(nèi)容進行豁免，筆者建議我國《勞動合同法》今后對小微企業(yè)豁免的修改方向應(yīng)當限定在以下幾個方面。

（一）放寬社會保險費繳納

《中國企業(yè)社保白皮書2016》發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示當前有74.89%的單位繳納的社?；鶖?shù)不合規(guī)，侵害了職工的權(quán)益，同時，還有約20%的單位未按規(guī)定及時為職工參保。[4]這其中絕大多數(shù)的小微企業(yè)都沒有為職工繳納社會保險費用，法律規(guī)范的實施效果不佳，這其中既有小微企業(yè)自身利潤低微、稅費負擔重等內(nèi)部因素，也有我國“五險一金”企業(yè)繳存比率過高等制度設(shè)計本身不合理的外部原因。即便政府采取行政手段強迫小微企業(yè)足額按時繳納社會保險費，也只會不斷削弱小微企業(yè)的持續(xù)發(fā)展能力，反而不利于激發(fā)微觀經(jīng)濟活力，增加失業(yè)現(xiàn)象。

當前時期很多行業(yè)正在經(jīng)歷轉(zhuǎn)型升級的陣痛期，人口紅利消失，企業(yè)運行負擔居高不下，為降低負擔，有必要對社會保險的企業(yè)繳費基準進行調(diào)整?？上驳氖?，國辦印發(fā)的《降低社會保險費率綜合方案》已于2019 年5 月1 日正式實施，新的改革方案通過提高中央調(diào)劑比例，更能合理調(diào)整工資水平較低的職工繳費基數(shù)，減少小微企業(yè)繳費壓力。但幅度還是過小，對企業(yè)及職工的促進作用仍顯不足。筆者建議，應(yīng)當大力推進薪酬制度改革，給小微企業(yè)以更大的繳費彈性和更加靈活的繳費方式，努力提高勞動者的工資可支配性收入，同時對那些吸納一定數(shù)量就業(yè)困難人員的企業(yè)進行一定的社會保險費補貼，對那些確實無力繳付社保經(jīng)費的暫時遭遇困境的小微企業(yè)可以讓其緩交晚交，給予一定的寬限期，以幫助實現(xiàn)小微企業(yè)的繼續(xù)成長。

（二）放寬解雇保護制度

對解雇自由的限制本是為了平衡勞資間利益的實質(zhì)平衡，在某種程度上約束了雇主的任意解雇權(quán)，保護了職工的就業(yè)穩(wěn)定性，但若是因此阻礙勞動力之間的合理流動，反而會加重企業(yè)負擔，進而造成企業(yè)倒閉破產(chǎn)，形成勞動者與雇主兩敗俱傷的局面。小微企業(yè)一般規(guī)模較小，居于整個社會生產(chǎn)鏈的底端，危機抵抗能力較差，容易受到國內(nèi)外市場環(huán)境變化的波動，這就迫使小微企業(yè)需要更加靈活多變的用工方式與經(jīng)營策略，并將其進一步延伸到內(nèi)部的勞動關(guān)系中來，小微企業(yè)需要隨時根據(jù)變化不定的市場環(huán)境和生產(chǎn)需求，調(diào)整不同崗位間雇工的合理流動，調(diào)節(jié)雇工數(shù)量，及時解聘不合適的職員，根據(jù)生產(chǎn)需要雇用亟需的職員。

如果小微企業(yè)不能根據(jù)市場環(huán)境、生產(chǎn)需要的變化和自身運營狀況及時調(diào)整雇員崗位或者說解雇勞動者，必將讓本就利潤微薄的小微企業(yè)背負更大的經(jīng)營壓力，反而造成更多的就業(yè)壓力。但現(xiàn)行的《勞動合同法》卻不考慮現(xiàn)實狀況，對不同類型企業(yè)的“解雇原因——解雇程序——解雇補償”采用統(tǒng)一調(diào)整模式。

首先，在解雇原因上，我國《勞動合同法》規(guī)定的原因極其詳細，非因法定理由解雇職員，必須支付經(jīng)濟補償。確實，從維護勞動者的立法原則來看，不能輕易的對小微企業(yè)的解雇采取特殊政策，但過于僵化的解雇原因不符合小微企業(yè)機動多變的用工方式，讓本應(yīng)輕裝前行的小微企業(yè)背上沉重的枷鎖，筆者認為對小微企業(yè)的解雇原因既要考慮合法性又要考慮合理性，可以在法律詳盡的原因之外增加兜底性條款，即小微企業(yè)確有正當原因可以解聘職員并且不需要額外支付經(jīng)濟補償，對于正當理由包括哪些情況，可以由最高院作出司法解釋或者在審判中賦予法官一定的自由裁判權(quán)。

其次，依照現(xiàn)行勞動法律用人單位在解雇程序上需要事先通知工會，但正如上文所說，考慮到客觀上小微企業(yè)確實難以組建工會，從雇主、雇工到法院，《勞動合同法》第43 條賦予工會在勞動合同解除中的督察作用實際上并未得到實行，因此筆者建議免除小微企業(yè)單方面解雇時須事先告知工會組織的約束。

最后，在經(jīng)濟補償上，《勞動合同法》第46 條對用人單位過錯下勞動者單方解除、無過失性辭退、雙方協(xié)商一致解除勞動合同、經(jīng)濟性裁員等情形都規(guī)定了經(jīng)濟補償，屬于對勞動者失業(yè)后一定時間內(nèi)生活的保障，歸根到底屬于對勞動者權(quán)益的保障，有其合理之處，但小微企業(yè)同樣處于經(jīng)濟競爭鏈的末端，其能更好的延續(xù)下去并能解決就業(yè)困難人群的就業(yè)壓力和盤活微觀經(jīng)濟活力已經(jīng)盡到力所能及的社會義務(wù)，對小微企業(yè)的期望超出其自身能力，可能會使本就步履蹣跚的小微企業(yè)更加風雨飄搖。因此，國家應(yīng)當承擔起這部分社會責任，完善失業(yè)保險制度，盡量減少小微企業(yè)的經(jīng)濟補償金或者限制小微企業(yè)經(jīng)濟補償金的適用情形。

（三）靈活化與多樣化的用工制度

日本勞動法學(xué)者荒木尚志教授認為，勞動關(guān)系中的新的靈活性就業(yè)趨勢，在全球任何一個國家的勞動法制度中均可以看得到。[5]小微企業(yè)的用工方式應(yīng)當更具有多變性，小微企業(yè)多數(shù)聚集在勞動密集型行業(yè)，生產(chǎn)需要往往受到國內(nèi)外貿(mào)易訂單的影響，淡季與旺季界限十分明顯，旺季時生產(chǎn)需求大，往往需要臨時雇用大批職工，淡季時為降低生產(chǎn)成本又需要解雇職工，人員流動性較大?？紤]到小微企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中的現(xiàn)實狀況，在小微企業(yè)中，應(yīng)當允許一定的勞務(wù)派遣工、勞務(wù)外包、非全日制用工等多種非典型用工形式的存在。特別是應(yīng)當恢復(fù)自95 年《勞動法》以來廢除的臨時工制度，對小微企業(yè)來說，常常會發(fā)生臨時急需用工而產(chǎn)生的臨時工需求，廢除臨時工制度使得小微企業(yè)用工的靈活多樣性受到了極大的約束。

當然，小微企業(yè)雖然應(yīng)當由當前法律規(guī)定的穩(wěn)定性就業(yè)逐步轉(zhuǎn)向更加靈活多樣的用工制度，但絕不是回到自由資本主義時代雇主任意解雇雇工的用工制度，而是修正現(xiàn)行法律過于僵化的用工制度，是通過增強勞動法律關(guān)系的靈活性，放松對勞動關(guān)系的過分規(guī)制，以適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展形式的新需要，

（四）放寬成文規(guī)章制度

大中型企業(yè)有較為完整的機構(gòu)設(shè)置，專業(yè)的人力資源管理團隊，有條件制定并實施完善的成文規(guī)章制度。但小微企業(yè)雇主和職工之間聯(lián)系較為緊密，日常工作主要依靠雇主指示，規(guī)模較小，難以配備專業(yè)的法務(wù)及人力資源管理團隊，許多雇主和勞動者缺乏相應(yīng)的法律意識，僅僅因為沒有制定成文的規(guī)章制度就要承擔《勞動合同法》規(guī)定的不利后果似乎有欠妥當。比如，許多小微企業(yè)用工具有臨時性與季節(jié)性，因此缺乏與勞動者簽署書面勞動合同的意識，但是依照相關(guān)規(guī)定，用人機構(gòu)需要支付二倍工資，而且超過一個月還沒有書面勞動合同的將轉(zhuǎn)為無固定期限勞動合同，極大加大了小微企業(yè)的用工成本。

三、小微企業(yè)發(fā)展壯大后制度銜接

對大中型企業(yè)和小微企業(yè)的勞動關(guān)系采取有差別的調(diào)整模式之后，確實會大大減輕小微企業(yè)的用工成本，激發(fā)小微企業(yè)經(jīng)濟活力，但特殊性的豁免政策操作不當也容易使小微企業(yè)養(yǎng)成依賴性心理，不愿意發(fā)展壯大，過分享受豁免政策帶來的便利，不愿雇用更多的工人甚至于瞞報雇工數(shù)量。因此，為了避免小微企業(yè)固步自封，督促小微企業(yè)發(fā)展壯大成為更為規(guī)范化的用工主體，勞動監(jiān)察部門應(yīng)當會同工商行政管理部門對企業(yè)登記信息進行及時更新，對那些成立一定年限以上或是雇用的工人超過一定數(shù)量或者企業(yè)年凈利潤超過一定標準的用人單位要及時從小微企業(yè)名錄中剔除出去，不再使其享受國家給予的特殊豁免待遇。

結(jié)語

客觀來說，一部值得肯定的法律必然會兼顧各方利益的實質(zhì)性平衡，和諧發(fā)展，共贏共存才是勞動法律規(guī)范追求的根本宗旨，立法者對小微企業(yè)提出過高的要求可能會導(dǎo)致雙方的“雙輸”，與其這樣，倒不如各自明確底線，以實現(xiàn)雙方和諧共贏。

我國當前既有因為勞動立法過于嚴苛而造成的勞動力市場僵化的問題，也有大量的勞動關(guān)系在法律調(diào)整范圍之外運行的失控問題。勞動法律關(guān)系調(diào)整是一個系統(tǒng)性復(fù)雜性的問題，在對勞動力市場進行調(diào)整的過程中，必須兼顧勞動法律的適用與小微企業(yè)的持續(xù)發(fā)展壯大，妥善解決好這兩個不同的問題，才不會有所偏失，故筆者撰寫本文對小微企業(yè)的勞動關(guān)系進行探討，受客觀條件的限制加之研究能力有限，難免會存在研究片面，視角單一等方面的問題，有待于進一步思考與探索，得出更加系統(tǒng)全面科學(xué)的研究結(jié)論。