韓 辰

（南京師范大學 江蘇南京 210023）

近年來，形形色色的性騷擾事件層出不窮，并在網(wǎng)絡上不斷引發(fā)輿論熱潮?？v然，在網(wǎng)絡上被曝光的種種性騷擾事件不可避免的存在夸大的可能，但是，對性騷擾行為的規(guī)制一直是世界級的難題①。根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，全球有近三分之一的女性正在或曾經(jīng)遭受性騷擾[1]。而在我國，北京、南京、上海等城市的高校中，遭受過性騷擾的女性比例更是超過了50%[2]。為有效應對性騷擾，世界各國紛紛立法，且多數(shù)都試圖通過刑法手段，不惜以最嚴厲之措施防治性騷擾[3][4]，如法國于1944年就在刑法中設立了性騷擾罪②[5][6]。而法國的鄰國——德國，也在2016年將性騷擾罪（Sexuelle Bel?stigung）寫入刑法。站在整體的視角上解讀德國最新立法之經(jīng)緯，并從立法論與解釋論的角度探討其概要，一方面能夠為我國將來的刑事立法提供前沿素材；另一方面能夠為我國防治性騷擾行為③提供嶄新思路。

一、德國第50次刑法修正案頒行始末

《德國刑法》中性騷擾罪條款（即《德國刑法》第184i條）的設立是由2016年11月4日的第50次刑法修正案推動的。這部修正案的初衷在于使由德國議會所批準的《伊斯坦布爾條約》（2014年生效）國內(nèi)法化。該條約由歐盟評議會提出，主要內(nèi)容是防治歐洲境內(nèi)針對女性的暴力與DV犯罪。其中第36條提出將未經(jīng)過自由意思同意的性行為均予以犯罪化④[7]。另外，對本修正案的內(nèi)容與通過速度造成巨大影響的，是德國科隆自2015年除夕至2016年元旦爆發(fā)的集團性性侵事件，即“科隆除夕夜性侵事件”⑤[8]。因此，本修正案特別針對集團性性犯罪提出了嚴厲的刑法規(guī)制，即除了性犯罪的設立，在第184條j款中同時設立了集團參與犯罪之罪（法律上的罪名為Straftaten aus Gruppen）的處罰條款。具體內(nèi)容為：在犯罪集團（3人以上）實施第177條以后及性騷擾罪的該當行為時，在被害人陷于無法逃脫或無法抵抗之際加入該犯罪集團的，處2年以下自由刑及罰金[9]。另外，修正案還規(guī)定，行為人若實施第177條之后的性犯罪或者性騷擾罪，在實行該當行為之際不需要具備故意，只要求認識到這些犯罪行為是對被害人實施的足矣。換言之，此處將第177條之后的性犯罪與性騷擾罪的實行行為轉變成單純的客觀處罰條件，不再具有限制故意的機能⑥。

第50次刑法修正案的最大爭議點在于是否需要將過去刑法典中規(guī)定的強制猥褻罪與強奸罪之“暴力、脅迫”要件除去（此要件在日本與我國的同款罪名中也有要求）。反復爭論之后，該要件被去除，凡是違反被害者（具有認識可能的）意思而進行性行為的，就能構成犯罪，這改變了法庭依據(jù)舊刑法第177條第1款進行審查的過程。具體而言，依據(jù)舊刑法，法庭對包含強奸行為在內(nèi)的性的強制罪的審查主要從三個角度入手：（1）使用暴力與否；（2）使用脅迫與否；（3）行為人是否利用被害人不受保護且處于行為者隨時行動的狀態(tài)[10]。對此，德國聯(lián)邦政府在法案理由書中陳述了這一轉變的初衷，即舊刑法在以下兩種場合對被害者的保護并不充分[11]。第一種是行為人趁被害人毫無防備或沒有抵抗間隙之際對被害人實施性行為；第二種是行為人在被害人由于害怕等心理狀態(tài)無法抵抗之際對被害人實施性行為，且此種行為排除了暴力、脅迫等強制手段。而依據(jù)刑法修正案，只要是趁人不備對被害者實施性行為，或者違反被害人的認識可能的意思而對其實施性行為就可以滿足基本構成要件并構成犯罪（刑期為6個月以上，5年以下）。

第50次刑法修正案實施以后，關于性犯罪處罰規(guī)定的議論動向也備受矚目。2017年7月19日，德國聯(lián)邦司法和消費者保護部部長正式向議會提交《性刑法修改委員會最終報告書》（Abschlussbericht der Reformkommission zum Sexualstrafrecht）[12]。這份報告書由德國聯(lián)邦司法和消費者保護部部長指定12名委員（委員中有一半是女性，且全部為法律專家。其中包括了大學教授、檢察院和法院中專門從事刑事案件的人員、刑事辯護律師）組成聯(lián)邦議會法務和消費者保護委員會，從2015年2月開始經(jīng)過28次討論會議后方才敲定⑦。這份報告書包含了關于現(xiàn)行刑法的61項修正提案，可以預見，這份報告書對未來德國性犯罪的立法將產(chǎn)生巨大影響[13]。

在報告書中，值得中國學界關注的有兩點內(nèi)容。首先，根據(jù)德國的法律，同意性行為的有效年齡是14周歲，未滿14周歲的人即使同意性行為，在刑法上也具有可罰性（《德國刑法》第176條）。這一年齡與刑事責任年齡相同（《德國刑法》第19條），且相較于日本高1歲，相較于法國低1歲，與中國絕對無刑事責任年齡相同。在報告書中，這一年齡要件的維持得到了所有委員的一致贊同。但是，除了年齡要件以外，報告書還意味深長地提出，在加害者與被害者之間的年齡差距不大（2歲及以下）的場合，應當為加害者在實體法上設置可能不予刑事處罰的條款⑧。其次，舊刑法中關于性犯罪的公訴時效規(guī)定：受害人年滿21周歲之前，時效期限不進行計算。然而，在2015年1月21日的第49次刑法修正案中[14]，將本條修訂為：受害人年滿30周歲之前，時效期限不進行計算（《德國刑法》第78b條）[15]。依據(jù)本規(guī)定，若是強制性交等罪（《德國刑法》第177條），由于其時效期限為20年，在受害人年滿50歲之前，受害人年幼時所受性騷擾對犯人的起訴及處罰將成為可能。對于報告書中的上述內(nèi)容，委員會中各方見解不一。半數(shù)委員認為妥當；另外半數(shù)認為，應將時效停止計算的期限規(guī)定為年滿21歲或者年滿18歲之前。

最后，在報告書中也列明了委員會關于新設的性騷擾罪的觀點，筆者將在后文中詳述。

二、性騷擾罪的新設

（一）與勞動法的關系

在性騷擾行為犯罪化之際，如何處理好性騷擾罪與勞動法中對性騷擾行為的規(guī)定之間的關系就成為了根本問題。例如，在法國，刑法與勞動法中對性騷擾的基本定義是相通的。而在德國，自2016年性騷擾罪設立以來，刑法中性騷擾罪的定義就與勞動法中的定義不同。在刑法中，性騷擾概念的外延更加狹窄，且呈現(xiàn)類型化的特征。正如德國學者所批判的那樣，至少就法案理由書中可見，立法者對勞動現(xiàn)場發(fā)生的性騷擾行為的應對方面缺乏問題意識[16]。因此，與其說本罪的新設是為了將德國過去性犯罪處罰規(guī)定中不予處罰的部分犯罪化，不如說其本質(zhì)是為了充實對公民個人的性的自主決定權的保護。

暫且放下刑法的視角，若從德國法整體處著眼，2006年8月14日頒行的《平等待遇法》（Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz）⑨在規(guī)制性騷擾行為方面具有重要的作用。本法不僅僅旨在將歐盟的四項“指令”（Richtlinie）國內(nèi)法化⑩，也旨在實現(xiàn)全體國民待遇平等之宗旨。本法不僅僅禁止基于“人種、民族、性別、宗教、世界觀、殘疾、年齡、性的自主性”而歧視他人，區(qū)分對待他國，同時也禁止這種歧視出現(xiàn)在私法的雇傭關系和其他契約關系上。同時，本法的第3條第4款規(guī)定了性騷擾的概念11，即“性騷擾在下列情況下，構成與本法第2條第1款第1項至第4項相關連的不利益待遇。即在違反他人希望并基于性動機有所行動之時——包括性行為、提出性行為的要求、以性為動機的身體接觸、以性為內(nèi)容的發(fā)言、讓他人觀看色情圖片、在他人目光所及之處裸露等等，也包括以損害人的尊嚴為意圖有所行動，并造成對尊嚴有所損害的結果之時，尤其形成是欺壓、敵對、輕蔑或侮辱的環(huán)境形成之時?！?/p>

另外，根據(jù)本法第7條，對就業(yè)者實施性騷擾的行為構成本法所稱的“不利益待遇”，為法律所禁止，有本法所載性騷擾行為的用人單位構成契約違反。根據(jù)本法第12條，用人單位對不利益待遇的發(fā)生也有采取充分防治措施的法律義務。遭受不利益待遇的受害人，根據(jù)本法第13條有提出異議的權利，并有權根據(jù)本法第15條享有請求賠償?shù)臋嗬?。若用人單位未履行防治義務，則有拒絕勞動的權利。同時，本法第16條也設定了為避免因行使權利而受到不利益待遇的規(guī)定。

綜上所述，根據(jù)《平等待遇法》，與“人種、民族、性別、宗教、世界觀、殘疾、年齡、性的自主性”相關聯(lián)的違反他人希望的行為，以及損害他人尊嚴的行為，又或者是以形成欺壓、敵對、輕蔑、侮辱之環(huán)境為目的實行的行為或使這種結果發(fā)生的行為，它們同屬騷擾行為，也同屬本法“不利益待遇”的概念射程之內(nèi)。也就是說，在德國，各式各樣的道德騷擾行為與性騷擾行為擁有同等待遇。

（二）性騷擾罪的內(nèi)容

《德國刑法》新設的性騷擾罪，具體規(guī)定如下：

該法第184i條：①基于性動機之基本樣態(tài)（in sexuell bestimmter），對他人實施身體接觸行為，給他人增添不愉快之心情者，若無其他更重法律可適用時，處2年以下自由刑或罰金。②情節(jié)特別重大的，處3月以上5年以下自由刑。若數(shù)人實施罪行，原則上為情節(jié)重大。③本罪告訴才處理。除非刑事追訴機關基于刑事追訴之特殊公共利益認為有必要依職權介入。

正確理解本條的核心在于，作為《德國刑法》中性犯罪處罰對象的“性行為”的語義射程范圍，是根據(jù)通則進行限制的。根據(jù)刑法第184h條第1款，本法所稱的性行為，僅限于在個別保護法益之觀點下具有相當重要性者（von einiger Erheblichkeit）。也就是說，若行為達不到此“預定”之程度，就不能該當本法所稱“性行為”[17]。因此，舊刑法中的性犯罪并不能完全被本罪涵蓋12[18]。

那么該怎樣判斷“相當重要性”呢？由于學界在過去通常單純地認為應當從社會倫理的角度探討其在具體情況下的狀態(tài)、程度、持續(xù)時間、加害人與受害人相互關系等，因此，此問題解釋論上往往莫衷一是[19]。不過，迄今為止可以確定的不在處罰范圍內(nèi)的行為有：程度較低的親吻或者隔著衣服輕摸受害人的胸部、大腿、臀部等的行為（但是，當受害人為幼者時，行為程度再輕微也應當視之為具有該當性的“性行為”）。以往，此類行為除了被視為刑法上的其他犯罪的情形（例如侮辱罪）之外，尚未有刑事處罰的規(guī)定。而新設之性騷擾罪，恰恰將此領域作為處罰對象。

與前述《平等待遇法》中對性騷擾的概念相比，性騷擾罪對性騷擾概念的界定最大的特點在于，本罪的成立應當以身體的接觸為要件。也就是說，口頭行為或者指向自己的舉止不包含在本罪成立范圍之內(nèi)。由于以身體接觸為必要，那么本罪與其他性犯罪——尤其是《德國刑法》第177條規(guī)定的性攻擊與性強制等罪——該如何區(qū)分便成為問題所在。德國立法者對本問題作出了以下說明：以往的性犯罪處罰規(guī)定所設定之“性行為”（《德國刑法》第177條等），按照通例，應當“與所要保護的法益具有相當重大的聯(lián)系”（《德國刑法》第184h條第1款）。若行為無“相當重大的聯(lián)系”，那么就有可能成為本罪的處罰對象。換言之，行為人只限于隔著衣服觸摸受害人的胸部、臀部、陰部、程度較輕地親吻受害人的額頭或臉頰時，方才成為本罪的處罰對象。但是，如果程度較為嚴重，或者即使程度不嚴重，受害人確是幼者時，也可以使用《德國刑法》第177條。

不過，根據(jù)前述最新的法案理由書，學者認為，即使是有身體接觸的輕輕擁抱或者親吻臉頰等行為，也不應該必然成立性騷擾罪[20]。既然成立《刑法》第177條的性犯罪需要引用“重大性條款”，那么對本罪的入罪應當也要求行為具有一定嚴重程度。

如此一來，根據(jù)性騷擾罪條款，非身體接觸型的騷擾行為便不是本罪的規(guī)制對象。但是，此種行為也并非都不構成犯罪。根據(jù)德國法律，此種行為到達一定程度便可構成侮辱罪（《德國刑法》第185條）。另外，口頭或者指向自己的舉止也并非不可能構成犯罪，情形嚴重的（如不聽勸告，執(zhí)拗地接近被害者）也可能該當尾行罪的構成要件（《德國刑法》第238條），從而成立犯罪13[21]。

（三）對性騷擾罪的評價

《德國刑法》學界對新設之性騷擾罪的態(tài)度大多較為消極。有學者認為，本罪的設立目的是為了迎合社會輿論，給人留下了“一發(fā)生社會問題，便通過設立刑法來解決”的印象，這只會導致象征立法的猖獗14。另外，“基于性動機之基本樣態(tài)”以及“給他人增添不愉快之心情”的文言表達方式也遭受了“表達不明確”的批判。但是，根據(jù)前已述及的《性刑法修改委員會最終報告書》，委員會的大部分成員認為，當行為的嚴重程度達不到“重大性條款”的要求，為了保護性的自主決定權，此行為也應具有處罰必要性，因此應當維持新刑法第184i條關于性騷擾罪的規(guī)定（其中，有10人贊成，另有2人提議除去性騷擾罪）。最后，有8名委員認為，“基于性動機之基本樣態(tài)”這樣的要件過于重視了主觀方面，應當將其客觀化。

三、德國新設性騷擾罪之啟示

（一）立法論：性騷擾該不該入刑

德國通過第五十次刑法修正案正式將性騷擾行為納入到刑法中進行規(guī)制，那也就意味著對德國立法者而言，性騷擾罪具有處罰的必要性，且此項處罰必須具有刑法的嚴厲性才能匹配性騷擾行為的惡劣性。但與德國不同的是，我國刑法并沒有專設所謂“性騷擾罪”，哪怕我國的犯罪圈處于不斷的擴張之中[22]，立法者對性騷擾入刑也并未給予過多關注。因此，對我國而言，性騷擾究竟是否需要入刑便成為問題所在。而若要解決立法論上是否有必要入刑的問題，首先應當回顧我國對性騷擾的法律規(guī)制現(xiàn)狀，并分析是否存在亟需刑法填補之漏洞。

我國雖然沒有設置有關性騷擾的專門領域，但是，反性騷擾立法早已散見于各部門法之中。首先，在我國的根本大法——憲法中，第38條公民人格尊嚴權條款、第42條公民勞動權條款以及第48條保障婦女權利條款都可以為性騷擾的懲處提供根本性的法律依據(jù)。其次，我國刑法第237條以設立強制猥褻、侮辱罪的形式為懲處性質(zhì)嚴重的性騷擾行為提供了法律依據(jù)。再次，《治安管理處罰法》第42、44條為達不到刑法處罰嚴重程度的性騷擾行為之懲處提供了法律依據(jù)。最后，我國也有很多特別領域的立法為懲處性騷擾行為增添了后盾。如《全民所有制企業(yè)法》第40條規(guī)定“企業(yè)必須貫徹安全生產(chǎn)制度，改善勞動條件，做好勞動保護和環(huán)境保護工作，做到安全生產(chǎn)和文明生產(chǎn)?！??！案纳苿趧訔l件”“做到安全生產(chǎn)和文明生產(chǎn)”等字眼就間接表明全民所有制企業(yè)應當依法懲治性騷擾，為職工創(chuàng)造良好的工作環(huán)境?？傊?，如下圖所示，我國對性騷擾的法律規(guī)制有以非特殊領域立法和特殊領域立法相結合、直接立法與間接立法相結合的特點15[23]。

圖1 規(guī)制性騷擾立法

由此可見，我國對性騷擾行為的法律規(guī)制從整體上而言完成了從憲法到一般法律再到地方性法規(guī)與規(guī)章的法律層級的完滿性。雖然有些法律并沒有直接規(guī)定對性騷擾行為的懲處，但是，依然以間接的形式將對性騷擾行為的規(guī)制包含在法條射程范圍之內(nèi)。如《民法總則》中就沒有關于性騷擾行為的直接規(guī)定，而是通過第109條申明人格尊嚴受本法保護的條款與第110條對自然人權利的概括性列舉條款從側面為性騷擾行為的民事訴訟提供法律依據(jù)。因此，我國懲治性騷擾行為的立法雖然在立法技術上尚待完善（如《婦女權益保障法》雖然明確提出女性免受性騷擾的權利，但是并未明確界定性騷擾的概念），且立法剛性不足[24]，但是這并不能表明我國對性騷擾的立法在數(shù)量上存在明顯不足，亟需刑法填補。況且，刑法作為所有部門法的保障法，應當具有謙抑的秉性[25]。刑罰的發(fā)動具有外科手術般的嚴厲性，而采取外科手術的選擇應當在所有藥物治療方案均為奏效的窘境下才能作出。若動輒以刑法論處，不僅違反了刑法謙抑性，更是一種對現(xiàn)行法律執(zhí)行不力的逃避，這也正是德國學術界對性騷擾罪條款持負面態(tài)度的原因之一。

另外，有學者認為，《治安管理處罰法》第44條已無力調(diào)整性騷擾現(xiàn)象，因此，為回應社會期待，在我國刑法中新設“性騷擾罪”已迫在眉睫[26]。不過，這一結論得出過于草率。因其前提有二：第一，現(xiàn)實生活中的性騷擾現(xiàn)象層出不窮；第二，《治安管理處罰法》無力對這些行為加以規(guī)制。其內(nèi)在邏輯為，大前提A：在社會中過多存在某一樣不好的行為；小前提B:《治安管理處罰法》無力對此行為進行調(diào)整；結論C:應當將此行為犯罪化。問題主要出現(xiàn)在小前提B中，首先，《治安管理處罰法》真的無力對性騷擾行為進行調(diào)整嗎？若是真的無法調(diào)整又是否是由于法律執(zhí)行力不足導致的呢？很遺憾論者在文中并未提及這一質(zhì)疑；其次，如上所述，我國針對性騷擾行為的法律規(guī)制不僅僅包含了《治安管理處罰法》，而由于刑法是“最后保障法”，正確的小前提B應當是：包含《治安管理處罰法》在內(nèi)的其他部門法均無力對本行為進行調(diào)整。否則，呈現(xiàn)在論者面前的選擇將會是：第一，論證《治安管理處罰法》能夠代表除刑法以外的所有部門法；第二，論證刑法只是《治安管理處罰法》的最后保障法。最后，除了在立法上應存在漏洞外，性騷擾入刑還應滿足條件：現(xiàn)行刑法無法有效規(guī)制性騷擾行為。而要論證本條件具備與否，從解釋論的視角切入是必不可少的一環(huán)。筆者將在下文中詳述。

（二）司法論：解釋論該不該緩和

縱觀各國立法，性騷擾行為可以具體拆分為如圖所示的幾種類型：

表1 性騷擾行為分類表

目前，8種類型的性騷擾除了E類型外均可能該當強制猥褻、侮辱罪16[27]，而E類型達到一定嚴重程度，也可以按照《治安管理處罰法》的規(guī)定進行處罰。不過值得注意的是，同日本一樣，我國的強制猥褻、侮辱罪種，明確要求了“使用暴力、脅迫或者其他方式”的構成要件，而這里的“其他手段”在解釋論上應當理解為與“暴力、脅迫”性質(zhì)相同的手段。因此，若要使除A類型、B類型、E類型以外的性騷擾行為該當強制猥褻、侮辱罪，此行為必須達到“暴力、脅迫”的程度或與“暴力、脅迫”程度相當17[28]。那么問題就在于，若行為的惡劣程度未達到此要件之要求，該當何如呢？如行為者利用與被害人的上下級關系對被害人進行性騷擾，表面上此行為根本不滿足也不可能滿足“暴力、脅迫”的程度。如前所述，德國立法者正是忌憚于此而在刑法中抹去了“暴力、脅迫”的構成要件。但是，真的有必要抹去“暴力、脅迫”要件嗎？根據(jù)日本的經(jīng)驗，法院并不嚴格要求性騷擾行為一定要達到“暴力、脅迫”的程度，包括強制猥褻、侮辱罪在內(nèi)的性犯罪的認定關鍵是根據(jù)案件的所有要素判斷是否違反當事人性的自主決定權[29]。如此一來，日本最高裁判所利用緩和的解釋論將判斷“暴力、脅迫”就轉變?yōu)榕袛唷氨缓θ说牡挚估щy性”“暴力、脅迫”要件在解釋論上只具有象征性的意義[30][31][32]。這一解決方式在我國也變相得到了承認，最高人民法院在《關于執(zhí)行刑法中若干問題的初步經(jīng)驗總結》中提出，強奸罪中的“脅迫”也包含了“利用教養(yǎng)關系、從屬關系而又進行脅迫，使婦女違背自己意志屈從的”。雖然這是對于強奸罪“脅迫”的規(guī)定，但是，由于強奸罪與強制猥褻、侮辱罪在侵犯法益上的關聯(lián)性，即猥褻應當具有性的意義，也是一種侵害他人性的自主決定權的行為，因此有理由相信此規(guī)定也同時適用于強制猥褻、侮辱罪中的“脅迫”。但是，若依據(jù)緩和的解釋論，將除A類型、B類型、E類型以外的所有性騷擾行為都納入強制猥褻侮辱罪的處罰范圍之內(nèi)真的合理嗎？恐怕此舉尚待商榷，因為這樣的做法忽略了性騷擾行為的類型劃分。如上圖所示，性騷擾行為可以分為接觸型與非接觸型，對除A類型、B類型、E類型以外的接觸型性騷擾而言，將“暴力、脅迫”要件的解釋緩和化并不容易引發(fā)質(zhì)疑，因為這種性騷擾行為的應受處罰性畢竟是直觀且客觀的，也與公民的“體感治安”18具有直接聯(lián)系性[33]。但是，要判斷非接觸型性騷擾的應受處罰性就不是一件易事了。因為若將“暴力、脅迫”要件徹底束之高閣，那么G類型與H類型的判斷就會徹底喪失客觀性。因為若要判斷性騷擾行為是否違背被害人性的自我決定權，必定要從行為的客觀方面入手，而“暴力、脅迫”要件是法律對行為客觀方面最明確的限定。接觸型性騷擾之所以可以不苛求“暴力、脅迫”要件，是因為“接觸”是此類型性騷擾的核心要素。只要有接觸行為，哪怕違背被害人性的自主權再難判斷也是有一定客觀基礎的，但非接觸型性騷擾卻恰恰相反，失去了“接觸”要素也就等同于失去了違法判斷的客觀素材。另外，雖然學界存在將環(huán)境型性騷擾19犯罪化的觀點[34][35]，但是，隨著環(huán)境對人的意義的不同，行為人言行舉止的意義也會發(fā)生巨大轉變（如醫(yī)生撫摸患者的手有可能在看病，但是醫(yī)生撫摸護士的手在世俗的眼光下就有可能成立性騷擾），將環(huán)境型性騷擾通過緩和的解釋論納入強制猥褻、侮辱罪的范疇中將很難使處罰對象明確化。因此，在G類型與H類型中，若不存在“暴力、脅迫”要件，就不應當通過解釋將其在司法中實現(xiàn)犯罪化。可見，緩和的解釋論雖然可行，但這里的可行并非是針對所有類型的，而是有范圍的。但是，除了將性騷擾行為類型化外，還有別的標準能夠確定此處的范圍嗎？因為一方面，法有限而情無限，若僅僅將性騷擾行為類型化，那么法條終將存在漏洞，因為事實的豐富多彩往往是無法通過教條化來“一網(wǎng)打盡的”。另一方面，若法條只存在類型化的可能，那么距離僵化也就只剩一紙之隔了，如司法解釋的具體化與刑法的社會生活化之間的矛盾就值得警醒[36]。

其實，稍加觀察就能發(fā)現(xiàn)，德國立法者在性騷擾罪入刑的過程中所關注的核心，與其說是“性的自我決定權”，不如說是“性的自我決定權”與“暴力、脅迫”行為的關系。上圖所示的八種性騷擾類型中，A類型與B類型是被害人的“性的自我決定權”最不容易彰顯的，因為行為人在實施這兩種類型的行為時，對被害人的意志壓迫最為嚴重，因此在實務中，往往只要存在A類型與B類型，就能直接通過此表象定罪。而G類型與H類型中，被害人彰顯“性的自我決定權”的空間相對較大，如在行為人對被害人發(fā)送裸照時，被害人完全可以選擇無視，因此在這兩種類型下，若要定罪就必須要求具備“暴力、脅迫”要件，且達到應受刑事懲罰的程度?？傊徍偷慕忉屨摰倪m用范圍問題本質(zhì)上是“暴力、脅迫”要件與“性的自主決定權”或“違背被害人意志”之間的平衡問題，若要使性騷擾行為進入強制猥褻、侮辱罪的射程范圍，在適用緩和的解釋論的同時還應當關注此二者是否失衡，若不失衡，那么定罪過程便可順利進行；若失衡，那么此番定罪便難免落入主觀主義的窠臼。

四、結語

回顧德國設立性騷擾罪條款的過程，不難發(fā)現(xiàn)這次立法具有回應社會輿論的性質(zhì)。刑事立法若一味向社會輿論屈服，難免會走向民粹主義刑法的極端。對正在加大力度擴張犯罪圈的我國而言，這未嘗不是一種警示。首先，我國對性騷擾行為的法律規(guī)制的缺陷首先存在于立法技術與立法剛性，而非存在于缺乏刑法規(guī)制上。其次，我國輿論對性騷擾行為的關注是一件好事，但是，輿情的失焦與媒體的誤導也會使關注點錯位。我國對性騷擾行為的法律規(guī)制不足集中體現(xiàn)在法律的貫徹與執(zhí)行上，如在職場性騷擾及校園的背景下，行為人與被害人之間往往存在著一定的從屬關系（上下級關系與師生關系等），而又由于企業(yè)、校園等環(huán)境中缺乏有效的救濟機制與申訴通道，才使得性騷擾行為愈加猖獗[37]。因此，治本之策不在刑法而在刑法之外，即完善我國《勞動法》等法律，明確性騷擾對概念的界定，并做好事前預防與問題改善措施才是治理性騷擾的治本之策。最后，利用緩和的解釋論處理所有的性騷擾行為以追求定罪的高效性存在明顯的缺陷，應當明確緩和的解釋論的適用范圍，使“暴力、脅迫”要件與“違背被害人意志”之間達到合理平衡的狀態(tài)，絕不能使刑法的謙抑性成為海市蜃樓。

[注釋]：

①目前日本對性騷擾的法律討論集中于職場性騷擾。

②不過，當時法國刑法中對“性騷擾”一詞缺乏明確定義，同時，性騷擾罪條款與勞動法、憲法的關系也成為問題。

③有學者認為性騷擾不包括強奸、嚴重的強制猥褻如變態(tài)性行為等嚴重的性侵害行為，兩者是同心圓的關系。但是，本文涉及與德國立法及解釋的對比，根據(jù)德、日等國的通行見解，性騷擾行為作為騷擾行為的子概念可以囊括包括強制猥褻罪在內(nèi)的性犯罪，因此，本文在后者的意義上使用性騷擾。至于學者從《辭海》、《現(xiàn)代漢語詞典》中所收集之“性騷擾”含義的科學與否，與本文核心要旨無關，在此不做贅述。

④本條約的文本可見于歐盟評議會官網(wǎng)，地址為https://www.coe.int/en/web/istanbulconvention/home，2019年8月17日訪問。

⑤據(jù)德國媒體報道，2016年6月16日至今，關于本事件的刑事訴訟已達1182件，其中497件為性犯罪訴訟，參見https://www.zeit.de/zeit-magazin/2016-06/henriette-reker-armlaenge-aeusserung-fehler，2019年8月17日訪問。值得注意的是，除了本事件之外，德國模特Gina-Lisa Lohfink遭受強奸一案也引起了德國社會的廣泛關注，也在一定程度上增強了支持在刑法修正案中除去以往性犯罪中要求的“暴力、脅迫”要件一方的力量。

⑥值得注意的是，此處的要求不能適用于第184條j款“集團參與犯罪之罪”中。同時，關于本要求構成要件不明確不能獲得憲法上的認同以及有違反責任主義的嫌疑的批判在德國理論界已經(jīng)出現(xiàn)。

⑦本報告書一共有兩版，除了公開發(fā)表的單行本外，在聯(lián)邦司法和消費者保護部的官網(wǎng)上還可下載pdf版本。與前者不同的是，后者包含了委員的個別匯報與會議討論要旨。

⑧不過本項提案爭論較大，最終以7比5的多數(shù)票贏得提案地位。

⑨本法略稱為AGG，通常也被稱為“反差別法”（Antidiskriminierungsgesetz）。

⑩雖然名為“指令”，但其對歐盟成員國并沒有直接的法律效力，因此需要予以國內(nèi)法化，使之發(fā)揮效力。

11 德國法律對性騷擾的舊定義出現(xiàn)在《就業(yè)者性騷擾保護法》（Gesetz zum Schtz der Besch?ftigten vor sexueller Bel?stigung am Arbeitsplatz）中，不過本法在2006年《平等待遇法》實施后即廢止。

12 在德國，當行為還未達到性犯罪的程度時，往往都是以侮辱罪處理。德國的侮辱罪與日本不一樣，其沒有“公然性”的要件。另外，德國的名譽損害罪與侮辱罪相較于日本，在實踐中使用更加頻繁。在日本，根據(jù)2017年檢察統(tǒng)計顯示，檢察官以名譽損害罪與侮辱罪向法庭提起正式起訴的案件在一年內(nèi)只有55件，以簡易訴訟的形式提起起訴的只有144件。而在德國，同年度起訴的案件中有2萬3000人以上被下達有罪判決。

13 另外，《德國刑法》第184i條第2款中，運用了“原則性（加重）情節(jié)”(Regelbeispiele)的立法技術。該立法技術在《德國刑法》典中多被運用。當存在與其相符的事實時，原則上以“特別重大情形”實施加重刑。若存在例外性的特別減輕情形時，也可施加一般刑。再者，可實施加重刑的不限于所列舉的情形，若不法與責任內(nèi)容中存在應等同視為原則性加重情形的特殊情況時，也有可能實施加重刑，此可視之為一種例示列舉法。

14 新設的性騷擾罪應當在何種程度上適用的問題引發(fā)了人們的關注，但是目前卻無法找到與本罪相關的統(tǒng)計數(shù)值。

15 我國《民法典人格權編草案（二次審議稿）》第790條從民法的角度明確了性騷擾的概念與責任。由于我國《民法典》暫未頒行，因此筆者在此并未討論現(xiàn)行《民法通則》對性騷擾行為的規(guī)制問題。但是，至少此草案對性騷擾行為的直接規(guī)定表明了我國立法者對目前性騷擾行為頻發(fā)態(tài)勢的重視與關注。

16 A類型與B類型屬于最為嚴重的性騷擾類型，很多國家甚至將其規(guī)定為強奸罪。由于我國法律中并未明確規(guī)定何為“性交”，因此，在司法實踐中也可能將A類型與B類型以強奸論處。誠如我國學者所言，將A類型與B類型認定為強奸行為只存在觀念上的障礙，不存在刑法上的障礙。

17 在此，E類型具有特殊性。因為很難從客觀上認定接觸被害者非性部位屬于強制猥褻、侮辱罪的范圍。不過可以肯定的是，當觸摸被害人非性部位的行為持續(xù)了一定的時間時，則有一定理由懷疑這樣的行為屬于性騷擾的范疇。

18 當然，以“體感治安”為衡量標準存在法益稀薄化的嫌疑，但筆者并不打算將問題擴展至與本文核心無關的層面，因此在此按下不表。

19 性騷擾一般分為兩類，一類是以獲取利益對價為目的的對價型性騷擾，另一類是損害被害人工作、生活環(huán)境的環(huán)境型性騷擾。