李林蔚

在2018年8月27日于海明致劉海龍死亡的昆山反殺案中，根據(jù)昆山警方的通報，劉海龍的行為屬于“行兇”，于海明出于防衛(wèi)的目的做出了一個連續(xù)行為，根據(jù)我國《刑法》第二十條第三款的規(guī)定，于海明的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。本案的關(guān)鍵點之一在于對于海明的正當(dāng)防衛(wèi)結(jié)束的時間節(jié)點的認(rèn)定。在于海明刺砍劉海龍五刀、劉海龍受傷之后，跑向?qū)汃R轎車，而于海明繼續(xù)追砍2刀。昆山警方認(rèn)定于海明追趕前后的防衛(wèi)行為系同一個連續(xù)行為，其正當(dāng)防衛(wèi)于劉海龍跑向?qū)汃R轎車東北側(cè)時結(jié)束，因此不存在防衛(wèi)不適時。有觀點認(rèn)為，在劉海龍受傷后跑向?qū)汃R轎車，即于海明完成刺砍前五刀的行為時，其正當(dāng)防衛(wèi)已經(jīng)結(jié)束，其之后刺砍的兩刀屬于故意傷害未遂。

一、已有觀點在昆山反殺案中的局限性

在主流的學(xué)術(shù)觀點中，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)束時間有“排除危險說”“危害結(jié)果形成說”“危害制止說”“行為停止說”“無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)說”，等等。除此之外，部分研究者對正當(dāng)防衛(wèi)結(jié)束時間的認(rèn)定提出了“法益侵害確定說”“利益緊迫對抗說”“狀態(tài)時間說”等觀點。以上對正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)束時間認(rèn)定的觀點，除“無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)說”之外，其實可以分為三種不同的標(biāo)準(zhǔn)參照 ：以“加害人的行為”為標(biāo)準(zhǔn)、以“防衛(wèi)人的狀態(tài)”為標(biāo)準(zhǔn)、以“防衛(wèi)人的法益”為標(biāo)準(zhǔn)。下面本文將結(jié)合“昆山反殺案”一一進(jìn)行分析。

(一)以“加害人的行為”為標(biāo)準(zhǔn)

“行為停止說”即以“加害人的行為”為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)束時間，加害人的不法侵害行為一旦停止，防衛(wèi)人可正當(dāng)防衛(wèi)的時間也一并結(jié)束。也即防衛(wèi)人需要判斷加害人的侵害行為是否已經(jīng)結(jié)束，并由此判定自己是否需要結(jié)束防衛(wèi)行為。

在“昆山反殺案”中，劉海龍在被于海明刺砍五刀受傷之后跑向?qū)汃R轎車，他的侵害行為事實上已經(jīng)停止了，若按照這個標(biāo)準(zhǔn)判斷正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)束時間，那么于海明之后繼續(xù)刺砍的2刀(雖然未砍中)屬于防衛(wèi)不適時，但劉海龍在擊打于海明的過程中其刀掉落，他作出了搶奪刀的行為，并在被于海明刺砍傷之后跑向自己的寶馬轎車，在一個理性人看來，其行為呈現(xiàn)出繼續(xù)侵害的意圖，即劉海龍是可能繼續(xù)作出侵害行為的，因此，于海明無法判斷劉海龍的侵害行為是否已經(jīng)完全結(jié)束。如果以劉海龍的侵害行為事實上停止的時間作為正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)束時間，其實已經(jīng)置理性人自身的判斷于不顧，是純粹的事后判斷立場。

(二)以“防衛(wèi)人的狀態(tài)”為標(biāo)準(zhǔn)

筆者認(rèn)為，主流學(xué)術(shù)觀點中的“排除危險說”“危害制止說”，是以“防衛(wèi)人的狀態(tài)”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)結(jié)束時間認(rèn)定的，即防衛(wèi)人自身是否仍處于“面臨現(xiàn)實的、具有緊迫性的不法侵害行為”的危險狀態(tài)。在最普通的情形下，加害人的不法侵害行為一旦結(jié)束，防衛(wèi)人所處的緊迫狀態(tài)也一并結(jié)束，但這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和以“加害人的行為”為標(biāo)準(zhǔn)相比，其優(yōu)越性在于考慮到防衛(wèi)人在特定情形下自身的判斷因素，即自身是否已經(jīng)脫離危險和對方是否已經(jīng)停止侵害相比，更尊重理性人的判斷。同樣，從昆山反殺案來看，這一標(biāo)準(zhǔn)依舊存在很大的局限性。

第一個局限性在于如何判定某一情形中具有對理性人作出自身已經(jīng)脫離危險狀態(tài)判斷的期待可能性？一方面，既可以認(rèn)為于海明在劉海龍受傷跑向?qū)汃R轎車后，其危險狀態(tài)得到緩解，于海明不應(yīng)繼續(xù)刺砍；另一方面，同樣可以認(rèn)為不具備這樣的期待可能性，于海明繼續(xù)刺砍的行為是合理的，因為在最初遭劉海龍擊打的情形下其人身安全已經(jīng)處于十分危險的狀態(tài)，其自然可以認(rèn)為劉海龍單純的空間上的轉(zhuǎn)移并沒有帶來自身危險狀態(tài)的解除，因此，在以這個標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的過程中，存在極大的辯駁空間。

第二個局限性在于，從理性人視角出發(fā)對其自身所處狀態(tài)的判斷，存在對正當(dāng)防衛(wèi)結(jié)束時間以及對防衛(wèi)不適時開始時間的延后。在面臨緊迫的不法侵害的情況下，防衛(wèi)人為使自己脫離這樣的危險狀態(tài)而進(jìn)行防衛(wèi)，當(dāng)作為一個理性人能夠判斷自己脫離危險狀態(tài)后，正當(dāng)防衛(wèi)結(jié)束，而在一些加害人作出連續(xù)性侵害行為的情形中，防衛(wèi)人可能認(rèn)為自身尚未脫離危險狀態(tài)，并進(jìn)行進(jìn)一步的防衛(wèi)。那么，如何判定其行為是否是合理的、理性的？防衛(wèi)人對于自身的狀態(tài)認(rèn)定往往出于最大程度的利益保全。那么，是否可以認(rèn)為這就是一個理性人的正常行為？即，在緊迫的危險狀態(tài)中，進(jìn)行一定程度的對自身利益的保全是否必然是理性人作出的唯一合理選擇？在昆山反殺案中，于海明在劉海龍跑向?qū)汃R轎車東北側(cè)后停止防衛(wèi)，但若其繼續(xù)進(jìn)行防衛(wèi)行為，按照“防衛(wèi)人的狀態(tài)”標(biāo)準(zhǔn)判斷，不能認(rèn)定其防衛(wèi)行為完全違背一個理性人的正常行為，因此，其正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)束時間就可以最大幅度地推后。

第三個局限性在于，在可以進(jìn)行特殊正當(dāng)防衛(wèi)的情形下，這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)事實上允許了防衛(wèi)人主動謀求對加害人進(jìn)行傷害程度更深的防衛(wèi)。雖然依據(jù)《刑法》第二十條第三款的規(guī)定，防衛(wèi)人采取防衛(wèi)行為造成傷亡，不負(fù)刑事責(zé)任，包括防衛(wèi)人故意或過失造成加害人傷亡的情況，但上文已經(jīng)提及，防衛(wèi)人對于自身的狀態(tài)認(rèn)定往往出于最大程度的利益保全，因此防衛(wèi)人會采取可能的、最有力的防衛(wèi)行為，但事實上這種行為的程度可能并非必須，而加害人死亡的結(jié)果實際上已被默允了。在昆山反殺案中，于海明對劉海龍的死亡結(jié)果不負(fù)刑事責(zé)任，是對其防衛(wèi)行為正當(dāng)性的確認(rèn)，但并不表明在劉海龍行兇的前提下，他的生命權(quán)便在刑法上得到完全的否認(rèn)，只是對其生命的法益保護(hù)和對于海明生命的法益保護(hù)中，法律向后者傾斜。

(三)以“防衛(wèi)人的法益”為標(biāo)準(zhǔn)

這個標(biāo)準(zhǔn)以張明楷的觀點為代表，上文提及的主流觀點中的“危害結(jié)果形成說”以及部分研究學(xué)者的“法益侵害確定說”“利益緊迫對抗說”“狀態(tài)時間說”，在本質(zhì)上都是將防衛(wèi)人的法益作為正當(dāng)防衛(wèi)結(jié)束時間的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

張明楷認(rèn)為 ：“不法侵害已經(jīng)結(jié)束，是指法益不再處于緊迫、現(xiàn)實的侵害或威脅之中，或者說不法侵害行為已經(jīng)不可能(繼續(xù))侵害或者威脅法益?！盵1]從該表述可以看出，該觀點事實上是將加害人的行為與防衛(wèi)人的狀態(tài)兩個標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一了起來?？梢哉f，同時對兩個標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行參考，從法益的靜止?fàn)顟B(tài)特征(即防衛(wèi)人的狀態(tài))與法益遭受侵害的可能(即加害人的行為)兩方面對防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為進(jìn)行綜合的、包圍式的正當(dāng)性判定，有利于避免這兩個標(biāo)準(zhǔn)各自的局限。

一方面，劉海龍在被刺砍受傷后已不具備事實上的對于海明人身安全進(jìn)一步侵害的可能，但是于海明在當(dāng)時情形下作出的判斷是自身仍未完全脫離危險的狀態(tài)，是具有合理性的，因此其正當(dāng)防衛(wèi)結(jié)束時間并不與劉海龍的侵害行為的結(jié)束時間一致；另一方面，根據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，于海明對自身所處狀態(tài)的判斷具有結(jié)合劉海龍后續(xù)行為的期待可能性，因此在劉海龍跑向?qū)汃R轎車東北側(cè)后于海明返回轎車，其之前做出的防衛(wèi)行為都屬于正當(dāng)防衛(wèi)。值得指明的是，本案于海明停止繼續(xù)刺砍并返回轎車的行為能夠包含于該情形下理性人的合理行為，但是假設(shè)劉海龍身上還有另外的兇器，那么倘若于海明未停止刺砍、繼續(xù)追擊劉海龍，其防衛(wèi)行為還可以算作正當(dāng)防衛(wèi)嗎？由此我們也可看出，以“防衛(wèi)人的法益”為標(biāo)準(zhǔn)仍具有一定的局限性。因為，實踐中的情況一旦含有新的變量，那么對于理性人合理行為的范疇又會改變且具有爭議了。不同學(xué)說、理論在正當(dāng)防衛(wèi)結(jié)束時間的認(rèn)定上可以不斷地探索對理性人的期待可能性應(yīng)包含的概括性的內(nèi)容，但涉及某一具體行為是否能納入合理行為的范疇，則是較抽象的概括性的標(biāo)準(zhǔn)無法進(jìn)行具體裁定的，尤其是面對暴力性的、連續(xù)性的不法侵害行為，則裁定就更為困難。

二、由正當(dāng)防衛(wèi)之正當(dāng)化根據(jù)出發(fā)的再反思

依據(jù)德國通說制度，正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)包括個人的保全原理與法的確證原理，我國不少學(xué)者對其進(jìn)行了反思并提出了“優(yōu)越的利益保護(hù)原理”“法益懸置說”等觀點。無論是以何種進(jìn)路探尋正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)，都肯定了防衛(wèi)人法益被保護(hù)的優(yōu)先地位。無論是加害人的法益被視作其自身的暫時性放棄或懸置，還是因侵害行為從而加害人的法益相比防衛(wèi)人有所降低，若要賦予防衛(wèi)人行為以正當(dāng)化根據(jù)，天平必將向防衛(wèi)人一側(cè)傾斜，這就是對防衛(wèi)人法益的額外保護(hù)；但如若該保護(hù)力度沒有達(dá)到合適的程度，或者在具體司法實踐中受到過多的約束，那么實際上也偏離了正當(dāng)防衛(wèi)正當(dāng)化根據(jù)的核心價值。由此反思在正當(dāng)防衛(wèi)結(jié)束時間的認(rèn)定中對于理性人合理行為的范疇評價，筆者認(rèn)為，應(yīng)對防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為的正當(dāng)性認(rèn)定采取較低的標(biāo)準(zhǔn)，在合理限度內(nèi)以更長的時間視點認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)束時間。

有的觀點認(rèn)為，在劉海龍所持的刀掉落的時刻起，其不法侵害行為就已經(jīng)結(jié)束了 ：“在赤手空拳的情況下，他的侵害行為不可能不結(jié)束”[2]。這無疑是對于海明具有過高的期待可能性。筆者認(rèn)為，即使是于海明在劉海龍跑向?qū)汃R轎車東北側(cè)之后繼續(xù)追擊，其是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)抑或防衛(wèi)不適時仍是可以商榷的。于海明的人身安全遭到劉海龍的不法侵害，為了保護(hù)其自身的法益，在緊迫的國家公權(quán)力無法進(jìn)行救濟(jì)的情況下，其防衛(wèi)行為被賦予的正當(dāng)性可以在時間上給予其合理限度內(nèi)更長效的保護(hù)力。

當(dāng)然，需要指出的是，加害人本身的法益雖然處于法律保護(hù)上的劣勢地位，但并不意味著可以被視作完全否定的、可被拋棄的利益。正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)在于對不同法益的區(qū)別保護(hù)以及合理的利益平衡。本案中，若劉海龍在被刺砍之后呈現(xiàn)出非常嚴(yán)重的傷勢并可以被合理地認(rèn)定為暫時失去行動能力，或者劉海龍向其他方向逃離并明顯離開了對于海明之人身安全繼續(xù)構(gòu)成緊迫危險的范圍，那么此時于海明的正當(dāng)防衛(wèi)時間明顯結(jié)束。

三、結(jié)語

對正當(dāng)防衛(wèi)結(jié)束時間的認(rèn)定直接關(guān)系著防衛(wèi)人的行為性質(zhì)。雖然在正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件中，對于不法侵害具有“現(xiàn)實、緊迫”的要求，但是在實際判斷中具有極大的裁量空間。結(jié)合對昆山反殺案的分析，我們可以看出主流的學(xué)說觀點及后續(xù)的學(xué)者提出的新觀點都具有一定的局限性，而其困難之處就在于較為抽象的概括性的標(biāo)準(zhǔn)無法對特定情形下防衛(wèi)人是否具有期待可能性進(jìn)行具體裁定。

無論是站在偏向嚴(yán)格的、客觀的立場對防衛(wèi)人進(jìn)行要求，還是站在偏向防衛(wèi)人盡可能保全自身利益進(jìn)行防衛(wèi)的立場，都難以最大程度地接近正當(dāng)防衛(wèi)的合理的結(jié)束時間。對防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為的正當(dāng)性認(rèn)定采取較低的標(biāo)準(zhǔn)，在合理限度內(nèi)以更長的時間視點認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)束時間也僅僅是本文的觀點，昆山反殺案在這方面呈現(xiàn)出的復(fù)雜性還有待更深入的研究。