錢心怡

（華東政法大學，上海 200042）

2001年，我國最高人民法院發(fā)布司法解釋《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，該規(guī)定于2002年4月開始實施。其中第11條：“當事人向人民法院提供的證據(jù)系在中華人民共和國領域外形成的，該證據(jù)應當經所在國證明機關予以證明，并經中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)。”這一規(guī)定被簡稱為“域外證據(jù)特別證明規(guī)則”。

解讀上述規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，規(guī)定的目的和初衷是為了保障域外證據(jù)的真實性和合法性；“應當”的措辭表明該規(guī)定屬于強制性規(guī)定，凡當事人提供的證據(jù)屬于域外證據(jù)的，均須履行特別證明規(guī)則；除可履行條約中規(guī)定的證明手續(xù)外，域外證據(jù)特別證明方式包括公證與認證，先公證再認證，缺一不可。

該規(guī)定自實施以來，爭議不斷，在理論界與實務界飽受詬病。本文將在梳理現(xiàn)有爭議的基礎上，結合域外證據(jù)特別證明規(guī)則的最新適用情況與網(wǎng)絡社會電子證據(jù)的證明需求，對該條規(guī)定提出修改建議。

一、域外證據(jù)特別證明規(guī)則的爭議梳理

基于現(xiàn)有研究，學界對我國域外證據(jù)特別證明規(guī)則的批評與爭議主要有以下幾類。

（一）欠缺必要的法律依據(jù)

《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》屬于司法解釋性質的文件，我國《立法法》及《人民法院組織法》明確規(guī)定，最高人民法院的解釋權限于審判工作中法律的具體應用問題，而無權創(chuàng)設新的法律制度。

然而，民事證據(jù)規(guī)定第11條在現(xiàn)行法中欠缺對應的法律依據(jù)。有學者認為，這一司法解釋來源于《民事訴訟法》第242條，因為該條款規(guī)定了訴訟過程中訴訟代理人身份證明的特別要求，法條后半段陳述非常相似。但這一說法很快被推翻了，因為當事人的委托授權書并不屬于《民事訴訟法》第63條規(guī)定的證據(jù)類型[1]，不直接對案件實體內容產生影響。因此，《民事訴訟法》第242條并非針對域外證據(jù)提出的特別規(guī)定，不能作為民事證據(jù)規(guī)定第11條的法律依據(jù)，最高院的擴大解釋的可能也無從談起。

（二）強制性規(guī)定缺乏合理性

在民商事領域中，當事人意思自治原則是一項基本原則，理應得到尊重并貫徹。但是，民事證據(jù)規(guī)定第11條強制要求對域外證據(jù)進行特別證明，對當事人自主建立起來的法律關系橫加干涉。例如，一份域外簽訂的合同已被當事人雙方承認，而法律另行規(guī)定強制證明，會給當事人造成負擔，導致訴訟的不經濟與不效率，也使得意思自治原則落空。

與此同時，“應當”的措辭似乎說明公證和認證手續(xù)是域外證據(jù)提交的前置性條件，是域外證據(jù)合法的判定標準，違反該規(guī)定的后果是證據(jù)資格的喪失[2]。如此這般，必然會給法官造成先入為主的印象，使得法官對欠缺證明程序的域外證據(jù)直接不予采納。這也會削弱庭審過程中的質證環(huán)節(jié)的重要性，不再能通過當事人之間的說明、質疑與辯解，將所舉證據(jù)鏈條中的矛盾和問題予以最大限度的暴露[3]。

（三）規(guī)定存在模糊性

確認是否適用特別證明規(guī)則，應當首先判斷某項證據(jù)屬于域外證據(jù)還是域內證據(jù)。文本中“在中華人民共和國領域外形成”的限定條件并不明確，即對于域外證據(jù)的界定沒有具體的參考依據(jù)。“形成”是指證據(jù)生成的持續(xù)狀態(tài)還是證據(jù)生成的最終結果一直存在爭議[4]。而有些證據(jù)兼具域內和域外的雙重屬性，如傳真件等，其認定便更加困難。

（四）無差別式規(guī)定缺乏合理性

民事證據(jù)規(guī)定第11條并未對證據(jù)類型加以區(qū)分，籠統(tǒng)地要求所有證據(jù)類型均應履行特別證明規(guī)則。而《民事訴訟法》第63條規(guī)定了八種證據(jù)形式，分別是當事人陳述、書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證人證言、鑒定意見及勘驗筆錄。且不說鑒定意見與勘驗筆錄無形成于域外的可能，其他證據(jù)種類也不是全部具有可公證性，根據(jù)國內實踐與國際慣例，公證一般僅僅針對涉外書證。

與此同時，該規(guī)定并未認識到各國公證機構與公證制度的差異，忽視了與他國公證制度的銜接問題，如此無差別式要求域外證據(jù)履行特別證明程序并不合理。

（五）規(guī)定的實用性質疑

由于公證認證程序僅僅是形式上的審查，即便域外證據(jù)得到了公證與認證，也只對保障證據(jù)的形式真實性與形式合法性起到有限的作用，而不能保障證據(jù)的內容真實性、主體合法性、取證手段及程序合法性以及證據(jù)與案件之間的關聯(lián)性。一味要求履行公證認證手續(xù)是不恰當?shù)馗吖拦C認證作用的表現(xiàn)。

除上述五項外，現(xiàn)實操作中還存在著對我國域外證據(jù)特別證明規(guī)則與《公證法》相脫節(jié)的問題，這不符合我國加入WTO的承諾要求的批評與爭議。

二、域外證據(jù)特別證明規(guī)則的柔化處理

為了彌補民事證據(jù)規(guī)定第11條的弊端，保障和方便當事人依法行使訴訟權利，伴隨著規(guī)定的實施、問題的涌現(xiàn)，已有相應的柔化措施予以應用。這些措施試圖弱化該規(guī)定的強制性，使其更加符合民事訴訟制度的基本任務。柔化處理措施主要分為兩個方面：一方面是個案進行變通適用；另一方面是出臺相關規(guī)定進一步明確特別證明規(guī)則的適用方法。

在涉外商事海事審判領域中，2005年，最高院《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第35條區(qū)分不同證據(jù)類型予以具體規(guī)定，明確僅證明訴訟主體資格的證據(jù)要求強制公證認證，并在紀要中重申了質證的重要性。

在知識產權領域中，2007年，最高院《關于全面加強知識產權審判工作為建設創(chuàng)新型國家提供司法保障的意見》中規(guī)定，對于域外形成的公開出版物等，辦理公證認證等證明程序并非強制性要求?！秾＠麑彶橹改稀返诎苏乱惨?guī)定，域外證據(jù)或者是在香港、澳門或臺灣地區(qū)形成的證據(jù)在三種情況下，當事人可以不辦理相關的證明手續(xù)而進行無效宣告。三種情況包括該證據(jù)“是能夠從港澳臺地區(qū)外的國內公共渠道獲得的；有其他證據(jù)足以證明該證據(jù)的真實性的或者對方當事人認可該證據(jù)真實性的”。

除此之外，2007年，《廣東省高級人民法院訴訟指南》也不要求所有證據(jù)類型均要履行證明手續(xù)，其將范圍限定在訴訟主體資格類證據(jù)、授權委托書、證人證言、案情陳述、書證登記文件和意見書等。2012年，最高院《未經我國駐外使領館認證的域外形成的證據(jù)效力問題的請示的復函》中再一次強調了質證的重要性。

這些柔化處理的措施試圖將該規(guī)定由強制性規(guī)則轉變?yōu)檫x擇性規(guī)則。但是上述規(guī)定大多是部門法的特別規(guī)定，法律效力低，缺乏普遍適用性，不足以彌補民事證據(jù)規(guī)定第11條的弊端。實踐表明，我國域外證據(jù)特別證明規(guī)則的最新適用情況也不容樂觀。

三、特別證明規(guī)則的最新適用情況堪憂

以“域外證據(jù)”“公證認證”等為關鍵詞，檢索最近五年的案例，再以相關性排序，本文共收集到司法裁判文書二十份。

具體而言，裁判文書可分為三種典型類別，即正向極端化類案例、反向極端化類案例以及靈活適用類案例。其中，正向極端化是指法院認為由于涉案證據(jù)滿足特別證明規(guī)則就一步推出該證據(jù)可以采納①；反向極端化是指法院認為涉案證據(jù)不符合特別證明規(guī)則就一步推出該證據(jù)不得采納；而靈活適用類是指法院在分析民事證據(jù)規(guī)定第11條的基礎上，結合案情，具體分析涉案證據(jù)是否可以采納。

在二十份裁判文書中，正向極端化類裁判較少，僅一例；靈活適用類裁判有九例；而反向極端化類裁判則占了十例。雖然正向極端化與反向極端化類裁判結果不同，但其本質相同，都是將特別證明規(guī)則作為唯一判斷依據(jù)。下面本文將具體分析反向極端化與靈活適用類案例。

（一）反向極端化類

反向極端化類案例雖然裁判理由的措辭有所差異，但是其效果相同，都是在忽視其他因素的情況下，推斷出涉案證據(jù)不具可采性，試舉幾例。

本院認為……除譚登云的《聲明》外，其他證據(jù)均系在我國領域外的俄羅斯形成的證據(jù)，故應當履行域外證據(jù)特別證明程序，但被告未能提供以上域外證據(jù)的相關證明材料，故本院對以上證據(jù)均未予采信②。

本院經審查認為……阮慶蓉在訴訟中提供的債權轉讓憑證以及主債權憑證均屬域外證據(jù)。根據(jù)我國民事訴訟法的相關規(guī)定，域外證據(jù)須經公證、認證等程序性證明手續(xù)后，才能對其合法性、真實性予以采信?，F(xiàn)阮慶蓉提供的域外證據(jù)，未經合法程序予以認證、公證，原審法院難以采信，并無不當③。

本案中……鑒于大江公司不能證明其舉示的域外證據(jù)已經過了有效的認證，故本院對案涉域外證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性不予采納④。

本院經審查認為……該更名證明顯系域外證據(jù)，在未經中國使領館公證認證的情況下，無法證明其真?zhèn)危蕦υ摳C明本院不予采納⑤。

由此可見，在大部分的審判實踐中，法院仍然將是否經過公證認證或履行相關的證明手續(xù)作為域外證據(jù)能否得到法院采信或認定的關鍵，甚至是唯一依據(jù)。

（二）靈活適用類

如前所述，靈活適用類案件是對民事證據(jù)規(guī)定第11條的解釋性適用，其針對規(guī)定存在的弊端進行糾正后適用，且不同的案件裁判文書針對該規(guī)定的不同角度作出了解釋說明。主要包括以下幾個方面。

1.指出公證認證方式的差異性

該類裁判認為，世界各國公證制度性質并不相同。依照我國領事認證相關規(guī)定，領事認證亦不對公證書內容本身的真實性、合法性負責。司法實踐中，針對域外證據(jù)辦理公證認證的方式亦存在較大差異。故而，域外證據(jù)即使經公證認證手續(xù)，并不當然具有免證效力或者較強證明力⑥。

2.明確證據(jù)形式的差異性

該類裁判認為，人民法院應當區(qū)分域外證據(jù)類型分別處理：對證明訴訟主體資格的證據(jù)，應履行證明手續(xù)；對其他證據(jù)，由提供證據(jù)的一方當事人選擇是否辦理相關證明手續(xù)，但人民法院認為確需辦理的除外⑦。

3.強調全案認定的重要性

該類裁判認為，即使未經公證認證手續(xù)，亦并不當然喪失證據(jù)效力或者證明力。關于域外證據(jù)的認定，仍應由人民法院審核認定全案材料，根據(jù)法律規(guī)定，結合案件具體類型、域外證據(jù)種類、域外證據(jù)擬證明的事實是否可與其他證據(jù)相互印證，運用經驗法則與邏輯推理，對其予以綜合認定⑧。

4.重申質證的必要性

該類裁判認為，民事證據(jù)規(guī)定有必要對域外證據(jù)進行公證認證。但未經公證認證的證據(jù)并不屬于應當排除的非法證據(jù)⑨。對域外證據(jù)進行公證認證是為了證明其真實性，在域外證據(jù)的真實性能夠得到證明的前提下，即使未經公證和認證程序，仍然具有證據(jù)能力，可以作為認定案件事實的依據(jù)⑩。

綜合最近五年所有案例來看，在司法實踐中，民事證據(jù)規(guī)定第11條已經得到一定的糾正與完善。幾乎一半的裁判拋棄了對這一規(guī)定的直接適用，將規(guī)定的弊端在裁判文書中予以指明并糾正。在這種情況下，域外證據(jù)特別證明規(guī)則形同虛設，其不僅無法發(fā)揮正向的裁判指導作用，反而需要審判人員在裁判文書中耗費大量筆墨予以糾正，最終得出該條規(guī)定不宜直接適用的結論。

與此同時，令人擔憂的是，在裁判中靈活適用域外證據(jù)特別證明規(guī)則依然是個案的努力，并未得到廣泛的認同?，F(xiàn)實中仍然存在大量司法裁判依賴該條規(guī)定，采取一刀切的審判方法，對證據(jù)可采性予以簡單認定，而忽視庭審質證等重要環(huán)節(jié)與要素，有違民事訴訟的價值取向。并且不可避免地，部分法官會依賴該條規(guī)定肆意裁判，這樣的做法不僅有違司法公正，而且違背經濟與效率原則。域外證據(jù)特別證明規(guī)則的負面影響甚巨。

四、城外證據(jù)特別證明規(guī)則無法滿足電子證據(jù)的證明需求

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的不斷發(fā)展和網(wǎng)絡智能設備的大量普及，人類社會生活整體向網(wǎng)絡社會遷移，電子數(shù)據(jù)日漸成為社會發(fā)展的重要生產要素，電子證據(jù)這一法定證據(jù)種類也得到越來越普遍的應用。在此大背景下，域外證據(jù)特別證明規(guī)則不僅無法解決十多年里已經出現(xiàn)的問題與爭議，也無法滿足網(wǎng)絡社會電子證據(jù)的證明需求，具體體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）電子證據(jù)“域外”判斷的困境

從立法規(guī)定和司法實踐來看，我國對域外證據(jù)的判斷采用“形成地”標準，如前所述，一般傳統(tǒng)證據(jù)“形成地”的判斷已絕非易事，判斷某電子證據(jù)是否為域外證據(jù)更是難上加難。

具體而言，電子證據(jù)的含義在我國立法中沒有作出明確規(guī)定，學界也沒有形成統(tǒng)一的認識?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第116條對電子數(shù)據(jù)采用了列舉式定義，電子數(shù)據(jù)包括電子設備在運行時產生的數(shù)據(jù)，被輸入和存儲在電子設備中的數(shù)據(jù)以及在人機交流過程中產生的數(shù)據(jù)[5]。

以電子數(shù)據(jù)作為材料載體，區(qū)別于傳統(tǒng)的證據(jù)種類，電子證據(jù)具有如下特征。

1.對技術的高度依賴性

電子證據(jù)與高科技密切相關，其產生、復制、編輯、傳遞、刪除、篡改、收集與提取都依賴于計算機技術、網(wǎng)絡技術、信息技術及存儲技術。它存在于虛擬空間，與真實世界的物理空間相比，更加抽象與不可觸及。除非有載體將其固定，電子證據(jù)的原始形態(tài)可能就是一串代碼或一堆符號。

2.外在表現(xiàn)的多樣性

證據(jù)電子化后具備多種媒體的互動模式，可采用文字、圖片、表格、影像和聲音的多重組合，更加直觀地展現(xiàn)待證事項的形成過程與最終結果。當其輸出到互聯(lián)網(wǎng)設備外部時，電子證據(jù)又可直接轉化成傳統(tǒng)的證據(jù)形式，如書證、物證及視聽資料等。

3.易篡改性

一般來講，電子證據(jù)面臨兩個方面的風險，即故意的人為破壞與無意的技術故障。缺乏區(qū)塊鏈等加密技術保護的電子證據(jù)極易被破壞、篡改乃至刪除，而且不留痕跡。

基于電子證據(jù)的上述特性，電子證據(jù)可以在虛擬空間中高速變化承載媒介，并以多樣化的形式輸出展現(xiàn)，又相對容易改變。在判斷某一證據(jù)屬于域內或是域外證據(jù)時，“形成地”這一本就模糊的標準顯得更加虛無縹緲，這不可避免地會給當事人及法官造成困惑。

（二）電子證據(jù)公證制度的不足

即便解決了域外電子證據(jù)的判斷問題，電子證據(jù)的公證制度也是良莠不齊，即便是我國的公證制度，也存在著諸多不足之處。

電子數(shù)據(jù)的公證要求公證機構根據(jù)與其權益有關的主體的申請，利用計算機設備和技術，依照法定程序對通過接入網(wǎng)絡可以固定和提取的電子證據(jù)及該行為的真實性和合法性予以證明。從制度上看，保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)公證的合法性需要滿足形式合法性與實質合法性：前者包括公證文書的格式及程序；后者則包括公證文書的內容及保全證據(jù)活動[6]。

然而，在現(xiàn)實操作中，我國與電子證據(jù)公證相關的法律規(guī)定還不夠完善，公證員多采用舊有技術與辦法進行公證，保全證據(jù)方式單一，保全對象范圍狹窄，無法滿足公證申請人的公證需求，無法在預防和解決糾紛中發(fā)揮應有的作用。

在本國電子證據(jù)公證制度都還不夠完善的情況下，要求當事人對域外電子證據(jù)進行強制公證的規(guī)定顯然不合情理。

（三）電子存證新技術的挑戰(zhàn)

新時代下，大量的互聯(lián)網(wǎng)案件需要進行網(wǎng)絡內容的證據(jù)保全，如前所述，由于傳統(tǒng)公證處的證據(jù)保全效果不佳，程序復雜且費用不低，人們更趨向于尋求新技術的支持。在此背景下，新型電子證據(jù)證明方式——網(wǎng)絡電子存證技術迅速發(fā)展。

電子存證技術可以把電子數(shù)據(jù)內容固定下來，并存儲到一個安全穩(wěn)定的數(shù)據(jù)庫中，待需要使用時即刻調取出來?，F(xiàn)在市面上的各大存證平臺，如存證云、安存語錄和無憂存證等，都可以提供專業(yè)的電子存證服務。與此同時，2015年，《電子簽名法》取消了電子認證許可證書的門檻。2018年9月，《最高人民法院關于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》也承認了可信時間戳和區(qū)塊鏈等電子數(shù)據(jù)存證方式。司法實踐中，許多互聯(lián)網(wǎng)法院與地方法院也對電子存證技術給予認可。具體而言，法院認為只要存證平臺資質齊備，存證技術手段可靠，采用電子存證技術固定的電子數(shù)據(jù)可以確認來源的真實性、內容的完整性與案件的關聯(lián)性，第三方電子存證的證據(jù)便具有效力，應當予以采納?。

電子存證相較于傳統(tǒng)證據(jù)保全公證具有突破性的技術優(yōu)勢，操作簡便、程序簡單且費用較低，能夠起到方便當事人，推動訴訟進程的作用。當一般證據(jù)采用電子存證技術固定的做法得到越來越多的認可與推廣，我國域外證據(jù)卻仍然要求公證與認證，這會造成對一般證據(jù)與域外證據(jù)的差別對待，對域外證據(jù)造成更大的歧視。

五、結論與建議

綜上所述，我國域外證據(jù)特別證明規(guī)則所能起到的積極作用微乎其微。該規(guī)則不僅沒能實現(xiàn)保障證據(jù)真實性與合法性的目的與初衷，反而在實踐運用中對案件的裁判與民事訴訟進程的推進造成了負面影響。與此同時，特別證明規(guī)則無法滿足電子證據(jù)的證明需求，顯得與互聯(lián)網(wǎng)社會證據(jù)證明制度格格不入，其存在已然毫無意義。

雖然學界對域外特別證明規(guī)則的批評由來已久，大量的柔化措施已經得以實施，但是，這些努力對降低上述負面影響仍然起不到實質性的作用。因此，強有力的解決措施應當介入，將該規(guī)定予以廢除。具體來講，可以通過司法解釋的形式將民事證據(jù)規(guī)定第11條由強制性規(guī)定轉變?yōu)檫x擇性規(guī)定，著重強調質證的重要性，要求法官應當綜合全案，運用經驗法則與邏輯推理作出令人信服的裁判。

注釋：

① 參見（2018）浙01民終7365號民事判決書。

② 參見（2018）黑1003民初780號民事判決書。

③ 參見（2017）滬民申1745號民事裁定書。

④ 參見（2017）渝01民終6191號民事判決書。

⑤ 參見（2018）吉民終167號民事裁定書。

⑥ 參見（2017）津民終320號民事判決書。

⑦ 參見（2015）冀民三終字第100號民事判決書。

⑧ 參見（2017）津民終320號民事判決書。

⑨ 參見（2018）粵民終1969號民事判決書。

⑩ 參見（2015）浙麗商外終字第3號民事判決書。

? 參見（2018）浙0192民初81號民事判決書。