◎ 文 《法人》特約撰稿 尚鑫

（作者系中國(guó)長(zhǎng)江三峽集團(tuán)有限公司法律事務(wù)部副處長(zhǎng)）

能源公司通過(guò)股權(quán)收購(gòu)或增資擴(kuò)股方式在短時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)業(yè)績(jī)?cè)鲩L(zhǎng)和股東回報(bào)，是運(yùn)營(yíng)良好的體現(xiàn)。入股標(biāo)的公司之后，新老股東可以發(fā)揮各自優(yōu)勢(shì)，將標(biāo)的公司建設(shè)成為治理規(guī)范、管理先進(jìn)、業(yè)績(jī)優(yōu)良的專業(yè)公司，從而獲得理想的股東回報(bào)。但是，并非所有的能源公司均屬于資產(chǎn)優(yōu)良、風(fēng)險(xiǎn)可控且具有投資價(jià)值的公司。因此，為了減小投資失誤、防控投資風(fēng)險(xiǎn)，投資決策之前的法律盡職調(diào)查工作便顯得尤為重要。

全面有效的盡職調(diào)查是制定并購(gòu)計(jì)劃、談判策略、協(xié)議安排的依據(jù)所在，也是降低風(fēng)險(xiǎn)的有效手段。筆者站在收購(gòu)主體的角度，從法律盡職調(diào)查的組織、主要內(nèi)容、發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題以及處理措施等方面進(jìn)行分析，對(duì)改善法律盡職調(diào)查工作提出一些粗淺建議。

一、法律盡職調(diào)查組織工作

自收購(gòu)項(xiàng)目立項(xiàng)啟動(dòng)至投資交易完成，收購(gòu)公司法律機(jī)構(gòu)工作主要包含：（1）組織選聘了項(xiàng)目律師事務(wù)所，并協(xié)助其他業(yè)務(wù)小組選聘了相應(yīng)中介機(jī)構(gòu)；（2）組織與律師事務(wù)所、財(cái)務(wù)顧問(wèn)、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)等中介簽訂了《保密協(xié)議》，審核與各中介所簽《委托服務(wù)合同》；（3）參與項(xiàng)目整體盡職調(diào)查方案制定，組織法律盡職調(diào)查清單，組織律所對(duì)目標(biāo)公司總部及其關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)法律盡職調(diào)查，組織起草、討論并最終完成《法律盡職調(diào)查報(bào)告》；（4）組織起草《增資擴(kuò)股協(xié)議》或《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》；（5）參與目標(biāo)公司章程、董事會(huì)議事規(guī)則、監(jiān)事會(huì)議事規(guī)則等公司治理制度的談判和法律審核。

除上述工作之外，法律小組還應(yīng)與公司內(nèi)部參與本投資并購(gòu)項(xiàng)目的其他小組密切配合，確保法律盡調(diào)與財(cái)務(wù)盡調(diào)、技術(shù)盡調(diào)無(wú)縫銜接，共同服務(wù)于整個(gè)投資并購(gòu)工作；將法律盡調(diào)揭示的風(fēng)險(xiǎn)與資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)充分反映，保證對(duì)目標(biāo)公司的估值科學(xué)合理；將其他業(yè)務(wù)盡調(diào)發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題在合同談判中充分吸收，保證財(cái)務(wù)、技術(shù)團(tuán)隊(duì)發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)及其處置措施能夠與對(duì)方達(dá)成一致，并在合同中予以落實(shí)，從而為投資并購(gòu)后續(xù)公司管理運(yùn)營(yíng)打下良好基礎(chǔ)。

二、法律盡職調(diào)查主要內(nèi)容

收購(gòu)公司對(duì)目標(biāo)公司法律盡調(diào)主要內(nèi)容包括：

(一)目標(biāo)公司的基本情況

1.主體資格：營(yíng)業(yè)執(zhí)照及其他證件資料等。

2.歷史變更：公司名稱及地址、注冊(cè)資本、股東、董事、法定代表人等有無(wú)變更，公司設(shè)立及歷次變更注冊(cè)資本的驗(yàn)資報(bào)告、評(píng)估報(bào)告。

3.公司完整的組織結(jié)構(gòu)圖，包括公司各股東及公司所投資企業(yè)包括公司。

4.公司治理結(jié)構(gòu)，如股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等機(jī)構(gòu)設(shè)置情況，及股東代持股和高管層持股等情況。

5.關(guān)聯(lián)方：包括但不限于控股股東、控股子公司、實(shí)際控制人等。

（二）目標(biāo)公司的主要財(cái)產(chǎn)狀況

1.固定資產(chǎn)及權(quán)屬證書(shū)，包括土地使用權(quán)、房產(chǎn)、車輛、設(shè)備等。

2.無(wú)形資產(chǎn)及權(quán)屬證書(shū)，包括專利、商標(biāo)、著作權(quán)、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)等。

3.目標(biāo)公司特定建設(shè)項(xiàng)目（如：已建成或在建、籌建的電廠項(xiàng)目）的全部項(xiàng)目審批文件。

4.上述資產(chǎn)租賃和許可情況。

5.上述資產(chǎn)是否存在租賃、抵押、質(zhì)押等情況；是否有處于海關(guān)監(jiān)管期內(nèi)的設(shè)備；是否存在查封、凍結(jié)情形。

（三）目標(biāo)公司的人力資源（內(nèi)部控制）

1.部門(mén)架構(gòu)及人員安排。

2.人力資源管理制度及合同，如公司規(guī)章、勞動(dòng)合同、保密協(xié)議、競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議、知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議等。

3.董事、總經(jīng)理及關(guān)鍵人員等的簡(jiǎn)歷、薪酬等情況。

4.員工的整體工資結(jié)構(gòu)、年齡結(jié)構(gòu)等。

5.目標(biāo)公司為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)和住房公積金等情況的說(shuō)明。

6.員工的休假、保險(xiǎn)、獎(jiǎng)勵(lì)、退休等安排。

（四）目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)

1.同行業(yè)現(xiàn)狀與分析。

2.主要競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手基本信息。

3.業(yè)務(wù)情況、商業(yè)模式、收入構(gòu)成等方面的說(shuō)明，包括對(duì)主營(yíng)業(yè)務(wù)、業(yè)務(wù)流程、合作方類型、上下游行業(yè)情況的說(shuō)明。

4.業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)所需的全部政府批準(zhǔn)、許可、授權(quán)、同意、執(zhí)照或登記備案文件 （如電力業(yè)務(wù)許可證、水電站大壩安全注冊(cè)登記證、取水許可證、對(duì)外承包工程資格證書(shū)等）。

（五）目標(biāo)公司的財(cái)務(wù)及債權(quán)、債務(wù)調(diào)查

1.近3年的財(cái)務(wù)報(bào)表。

2.近3年的財(cái)務(wù)預(yù)算及執(zhí)行情況，及最新的籌資安排。

3.尚在履行的借貸、債券或其他債務(wù)融資安排的全部文件和協(xié)議。

4.為第三方的義務(wù)和/或負(fù)債提供的所有擔(dān)保及相關(guān)協(xié)議或文件。

5.“應(yīng)收賬款”、“其他應(yīng)收款”和“應(yīng)付賬款”、“其他應(yīng)付款”的明細(xì)。

6.自設(shè)立以來(lái)發(fā)生過(guò)的重大資產(chǎn)（包括股權(quán)）收購(gòu)、出售、合并、分立、對(duì)外投資等重大資產(chǎn)變動(dòng)情況的相關(guān)協(xié)議、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告。

7.自設(shè)立以來(lái)已發(fā)生或潛在的重大投資、兼并收購(gòu)、風(fēng)險(xiǎn)或虧損事項(xiàng)（如有）的說(shuō)明。

（六）重大合同

重大的采購(gòu)協(xié)議、銷售協(xié)議、投資協(xié)議、建設(shè)工程合同等。

（七）環(huán)境保護(hù)

公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和已/擬投資項(xiàng)目是否涉及廢水、廢氣及其他污染物排放許可等。

（八）稅務(wù)狀況

1.適用的稅種和稅率。

2.享有稅收優(yōu)惠待遇的證明文件（如有）。

3.目標(biāo)公司自設(shè)立至今有無(wú)欠稅、欠費(fèi)的報(bào)告或說(shuō)明。

4.目標(biāo)公司享受或獲得政府財(cái)政補(bǔ)貼、政策性扶持撥款、優(yōu)惠貸款的證明文件（如有）。

（九）訴訟（仲裁）或處罰

1.目標(biāo)公司作為原告（申請(qǐng)人）的案件：當(dāng)事人、案由、標(biāo)的、審級(jí)、判決（仲裁）結(jié)果等資料。

2.目標(biāo)公司作為被告（被申請(qǐng)人）的案件：當(dāng)事人、案由、標(biāo)的、審級(jí)、判決（仲裁）結(jié)果等資料。

3.行政處罰：處罰單位、原因、處罰結(jié)果等資料。

4.公司董事、監(jiān)事、總經(jīng)理等核心管理層是否涉訟或被處罰等。

圖說(shuō)：某新能源公司增資過(guò)程中存在的法律瑕疵及解決措施

三、法律盡職調(diào)查發(fā)現(xiàn)問(wèn)題處理

經(jīng)過(guò)詳盡的法律盡職調(diào)查，盡調(diào)報(bào)告需要對(duì)目標(biāo)公司及其下屬公司是否合法設(shè)立并有效存續(xù)作出判斷；對(duì)目標(biāo)公司及其下屬公司產(chǎn)權(quán)是否清晰、公司人員管理是否規(guī)范、運(yùn)營(yíng)整體是否合法合規(guī)作出判斷；對(duì)是否存在重大影響或可能阻礙擬定交易的重大法律風(fēng)險(xiǎn)作出判斷。

同時(shí)，若發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司及其下屬公司所運(yùn)營(yíng)或在建的項(xiàng)目存在重大瑕疵和影響目標(biāo)公司持續(xù)經(jīng)營(yíng)的重大法律問(wèn)題，應(yīng)提出相應(yīng)建議，例如：評(píng)估、判斷項(xiàng)目整體法律風(fēng)險(xiǎn)，向決策層提出是否繼續(xù)推進(jìn)的建議；盡調(diào)結(jié)果作為確定交易價(jià)格、調(diào)整幅度考量因素；合理、合法地調(diào)整收購(gòu)計(jì)劃、交易結(jié)構(gòu)或交易完成時(shí)間的現(xiàn)實(shí)依據(jù)；為合理安排協(xié)議中陳述與保證、賠償、交割條件等風(fēng)險(xiǎn)防御條款奠定基礎(chǔ)。

四、法律盡職調(diào)查工作的建議

（一）關(guān)于法律盡調(diào)工作安排

由于盡職調(diào)查除目標(biāo)公司總部外，還可能涉及其分、子公司，并且財(cái)務(wù)、法律、評(píng)估等各業(yè)務(wù)小組都要進(jìn)行盡調(diào)，盡調(diào)時(shí)間緊、任務(wù)重。為了避免不同業(yè)務(wù)小組問(wèn)相同問(wèn)題給目標(biāo)公司帶來(lái)額外負(fù)擔(dān)，盡調(diào)清單宜將不同業(yè)務(wù)面相同的問(wèn)題消化合并（注明各中介共需幾份），統(tǒng)一發(fā)給目標(biāo)公司。

（二）關(guān)于法律盡調(diào)清單

法律盡調(diào)清單，除本文第二部分法律盡調(diào)主要內(nèi)容外，還應(yīng)結(jié)合目標(biāo)公司行業(yè)特性，例如新能源公司應(yīng)增加對(duì)發(fā)電許可證、大壩安全注冊(cè)登記、取水許可證和庫(kù)區(qū)土地房產(chǎn)等方面的盡職調(diào)查。

（三）關(guān)于法律盡調(diào)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題

經(jīng)過(guò)法律盡職調(diào)查，對(duì)于目標(biāo)公司在經(jīng)營(yíng)管理中存在的一些問(wèn)題，例如能源公司已投產(chǎn)電站無(wú)證房產(chǎn)、未決訴訟和欠繳稅款等問(wèn)題，法律團(tuán)隊(duì)?wèi)?yīng)及時(shí)與資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行溝通，在評(píng)估作價(jià)中予以充分考慮，對(duì)無(wú)證房產(chǎn)可考慮其前期成本費(fèi)用而不按市場(chǎng)價(jià)評(píng)估，將未決訴訟和欠繳稅款在評(píng)估總價(jià)中予以扣除；對(duì)于移民搬遷、工商登記及證照辦理、工程建設(shè)、保證責(zé)任和內(nèi)部管理中的瑕疵，在與目標(biāo)公司合同談判過(guò)程中，對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明，督促公司妥善處理，以最大程度維護(hù)收購(gòu)公司合法權(quán)益。

同時(shí)，如果盡調(diào)中發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司所簽借款合同和保證合同有特殊約定，在實(shí)施本次股權(quán)交易前，目標(biāo)公司須事先征得貸款人的同意。如果未征得同意，目標(biāo)公司將構(gòu)成違約，從而可能面臨貸款人要求目標(biāo)公司提前還款并承擔(dān)違約責(zé)任，進(jìn)而將損害目標(biāo)公司利益。為確保交易順利進(jìn)行，法律團(tuán)隊(duì)?wèi)?yīng)及時(shí)反映，要求目標(biāo)公司提前完成征得貸款人同意的程序，避免造成借款合同下的違約。

（四）關(guān)于基于法律盡職調(diào)查的合同談判

對(duì)于盡職調(diào)查發(fā)現(xiàn)的特定問(wèn)題應(yīng)在合同談判中有針對(duì)性地解決，例如能源公司的電價(jià)機(jī)制、運(yùn)營(yíng)模式、電費(fèi)回收等問(wèn)題，能否確保政策延續(xù)性。對(duì)于法律盡調(diào)揭示的風(fēng)險(xiǎn)，可分情況在合同談判時(shí)予以妥善處理，具備條件的可要求原股東督促目標(biāo)公司在合同簽訂前予以解決；尚不能解決的，可要求老股東或目標(biāo)公司書(shū)面承諾在合同簽訂后的一段時(shí)間內(nèi)予以解決，若超過(guò)約定時(shí)間未能解決的，原股東應(yīng)給予賠償。正式談判的核心問(wèn)題通常集中在交易完成的前置條件（如取得審批或許可等）、賣(mài)方的陳述和保證、競(jìng)業(yè)禁止、交易價(jià)款支付方式、企業(yè)經(jīng)營(yíng)情況預(yù)測(cè)、交割事項(xiàng)、擔(dān)保事項(xiàng)等。合同簽署要注意生效條件，避免因無(wú)法獲取政府審批或行政許可而導(dǎo)致協(xié)議無(wú)效或不能履行的情形發(fā)生。

（五）后期整合

出于后期整合的需要，除了在合同文本公司治理結(jié)構(gòu)條款中確保其公司利益外，還可增加目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)發(fā)展的條款內(nèi)容。本條款用意一是為了保證收購(gòu)主體所持股份以后能夠具有良好流動(dòng)性，并根據(jù)實(shí)際情況能夠適時(shí)增減股份，可明確：未來(lái)在政策允許下共同努力推進(jìn)公司進(jìn)入資本市場(chǎng)，并服務(wù)于國(guó)家能源結(jié)構(gòu)調(diào)整戰(zhàn)略。二是使收購(gòu)主體存量電站上網(wǎng)電價(jià)、電費(fèi)回收等方面得到與目標(biāo)公司同樣的政策。三是如果目標(biāo)公司原股東并未完全出售股份，保證目標(biāo)公司原股東可以一如既往地支持公司，保證經(jīng)營(yíng)水平和盈利能力。

標(biāo)的股權(quán)交割并非收購(gòu)的終點(diǎn)，而是后期整合的起點(diǎn)。法律層面的后期整合是促使并購(gòu)?fù)瓿珊蟮哪繕?biāo)公司遵守法律法規(guī)，制定科學(xué)合理的治理結(jié)構(gòu)、章程和其他治理文件，并有效實(shí)施，使投資并購(gòu)協(xié)議中的相關(guān)安排得到有效落實(shí)。