嚴(yán) 磊

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院,重慶 401120)

早在十多年前，刑事和解(1)在本文的語境中，有被害人的刑事案件中雙方當(dāng)事人均有自愿達(dá)成和解的權(quán)利。《刑事訴訟法》中所規(guī)定的刑事和解有混淆概念的嫌疑，其應(yīng)被稱為法定刑事和解(下文簡稱法定和解)，而除此之外還存在自訴案件中的調(diào)解、其他案件中的被害人諒解等和解行為，共同構(gòu)成真正意義上的刑事和解。制度就在理論界與實務(wù)界引發(fā)了學(xué)者與實務(wù)專家的熱議，關(guān)于刑事和解制度的著作可以說是汗牛充棟，2012年新修訂的《刑事訴訟法》在第五編“特別程序”中正式將刑事和解制度以專章形式加以確認(rèn)，關(guān)于刑事和解制度的爭議逐漸平息。但是，關(guān)于刑事和解制度在理論上還有許多地方?jīng)]有達(dá)成共識，在實際的運(yùn)行過程中也存在許多問題，近期魯山性侵和解一案引發(fā)熱議，魯山縣人民檢察院聯(lián)系當(dāng)?shù)卣{(diào)解委員會組織當(dāng)事人雙方以及父母進(jìn)行和解的行為引發(fā)了網(wǎng)友的熱議，也引發(fā)了理論界與實務(wù)界對于刑事和解制度的再探討。

誠然，從法理上看，在有被害人的刑事案件中，雙方當(dāng)事人都享有自愿和解的權(quán)利，只是其和解的效力有所不同，《刑事訴訟法》在修改時將部分罪行相對較輕的公訴案件進(jìn)行整合，在立法上規(guī)定了當(dāng)事人和解的公訴案件特別程序，其出發(fā)點是為了保障被害人的合法權(quán)益、促使刑罰輕緩化，刑事和解制度也起到了分流訴訟程序、節(jié)約司法資源的作用。但這種部分規(guī)定一方面混淆了廣義的刑事訴訟中的和解與法定的特殊案件中的刑事和解(以下簡稱法定和解)之間的關(guān)系，導(dǎo)致人們對刑事和解產(chǎn)生了較大的歧義；另一方面，即使在法定和解的適用案件范圍、適用階段等方面也依舊存在許多問題。

基于此，本文對我國刑事和解制度的根基進(jìn)行梳理，并從理論與實踐的雙重視角對刑事和解，尤其是法定和解的適用范圍以及在刑事訴訟過程中如何適用進(jìn)行重新解讀與探討，為刑事和解制度在立法、司法層面上的完善建言獻(xiàn)策，以期刑事和解制度能夠更加合理地在法治軌道上運(yùn)行，避免發(fā)生類似的爭議。

一、我國刑事和解制度的問題檢視

刑事和解是指在立法中規(guī)定：在刑事訴訟中加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式與被害人達(dá)成和解，國家專門機(jī)關(guān)對和解協(xié)議進(jìn)行審查、認(rèn)可后對加害人不追究刑事責(zé)任、免除處罰或者從輕處罰的一種案件處理方式[1]，其在司法的權(quán)威性中糅合了更多的當(dāng)事人自愿原則，使刑事司法活動在較大程度上受到和解內(nèi)容和結(jié)果的影響，表現(xiàn)出與傳統(tǒng)的刑事司法不同的特征。[2]我國刑事和解制度的建立除了西方學(xué)者約翰.R.戈姆(John.R.Gehn)在《刑事和解計劃：一個實踐和理論構(gòu)架的考察》[3]一文中所提出的“恢復(fù)正義理論”“平衡理論”與“敘說理論”之外，更多的是因為其具有本土資源與現(xiàn)實需求的根基，其中恢復(fù)性司法理念的傳播(2)相關(guān)文獻(xiàn)包括劉東根：《恢復(fù)性司法及其借鑒意義》，載《環(huán)球法律評論》2006年第2期；黎宏：《刑法總論問題思考》，北京：中國人民大學(xué)出版社2007年版；吳立志：《論刑事和解與恢復(fù)性司法的關(guān)系》，載《學(xué)術(shù)論壇》2012年第2期等。、中國傳統(tǒng)“和解”文化的影響(3)相關(guān)文獻(xiàn)包括呂欣：《我國刑事和解的歷史淵源探究》，載《湖南社會科學(xué)》2013年第4期等。、國家公權(quán)力的合理讓渡是其建立的主要本土根基。如今，已經(jīng)被立法確立的刑事和解制度在學(xué)界已經(jīng)不是一個新鮮的論題，在司法實踐中也運(yùn)行了六年，但是其在理論與實踐中還是存在著許多可以探討的問題。除了之前有學(xué)者提出的政策化運(yùn)行痕跡明顯(4)相關(guān)文獻(xiàn)包括黃京平：《刑事和解的政策性運(yùn)行到法制化運(yùn)行——以當(dāng)事人和解的輕傷害案件為樣本的分析》，載《中國法學(xué)》2013年第3期等。、存在“以錢買罪”的社會隱憂(5)相關(guān)文獻(xiàn)包括黃峰、桂興衛(wèi)：《刑事和解機(jī)制的探索與實踐》，載《中國刑事法雜志》2008年第7期等。之外，這次的“魯山性侵和解案”也暴露了刑事和解制度在立法上還存在著制度根基體系化欠缺、法定和解圈不當(dāng)擴(kuò)大、和解效力決定權(quán)歸屬不明等問題，需要我們檢視與解決。

(一)制度根基體系化欠缺

我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》在立法上規(guī)定了當(dāng)事人和解的公訴案件特別程序，但立法上對于刑事和解的定義有不完備之處，其實質(zhì)上是將有被害人的刑事案件中的一部分較為輕微的案件進(jìn)行整合并設(shè)置了一種特別程序。但這種設(shè)定存在一定問題：其一，它混淆了廣義的刑事和解與法定和解的概念。在學(xué)理上，有被害人的刑事案件中，當(dāng)事人都有權(quán)利進(jìn)行和解，只是在不同的案件中和解的效力不同。而在我國現(xiàn)行的立法規(guī)定上則有只有符合法定條件的相關(guān)案件才有可以和解的意愿，若此意愿符合立法原意，則該規(guī)定不當(dāng)剝奪了當(dāng)事人和解的權(quán)利，也不利于犯罪人的認(rèn)罪認(rèn)罰；反之，則混淆了廣義刑事和解與法定和解的概念，易導(dǎo)致人們對于刑事和解的認(rèn)識產(chǎn)生歧義，也不利于整套刑事和解制度的構(gòu)建。其二，將法定和解的案件規(guī)定為一個特別的公訴程序?qū)?dǎo)致整個和解體系過于復(fù)雜化、缺少銜接與體系性。在現(xiàn)行立法的規(guī)定下，有被害人案件中的和解行為通過三個規(guī)定發(fā)揮著效力分別是：當(dāng)事人和解的公訴案件特別程序、自訴案件中的調(diào)解程序以及其他有被害人的案件中的被害人諒解情節(jié)，且這三個規(guī)定散落于《刑事訴訟法》的不同章節(jié)，使得整個刑事和解的相關(guān)規(guī)定過于零散、復(fù)雜，欠體系化。

(二)法定和解圈不當(dāng)擴(kuò)大

新《刑事訴訟法》在第五編第二章規(guī)定了法定和解的適用范圍(6)《中華人民共和國刑事訴訟法》第277條規(guī)定：下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解：(一)因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的;(二)除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序。，但在筆者看來，縱然條文中有著真誠悔罪、獲得諒解、自愿和解的前提條件，但法定和解范圍依然失之過寬。這種失之過寬主要表現(xiàn)在：

首先，刑法第四章、第五章的犯罪種類繁多，性質(zhì)各異，既有社會危害性相對嚴(yán)重的犯罪如故意殺人罪、強(qiáng)奸罪、搶劫罪等，亦有社會危害性相對較小的犯罪如過失犯罪、數(shù)額較小的盜竊罪等。對于社會危害較輕的過失犯罪、數(shù)額較小的盜竊罪等犯罪適用刑事和解制度自然有著節(jié)約司法資源、撫平受害人情緒等積極意義。但是對于其中諸如強(qiáng)奸罪等典型的重罪而言適用刑事和解制度的合理性則有待商榷，一方面，這些重罪的法定刑都比較高，即使存在了相關(guān)的從輕、減輕處罰情節(jié)使其可能被判處三年有期徒刑以下刑罰，行為人本身所具有的社會危害性、人身危險性較之輕罪(7)本文所指輕罪是指法定最高刑為三年有期徒刑以下的相關(guān)犯罪。依舊要嚴(yán)重得多，對社會穩(wěn)定的影響也較大，將其納入法定和解的范圍并不合理；另一方面，群眾對于這些重罪往往深惡痛絕，如果將這些重罪納入法定和解的范疇，會引起群眾的極大不滿與反感，刑事和解制度實施的社會評價也會大打折扣，魯山性侵和解一案便是很好的證明。

其次，過失犯罪大體上相較于故意犯罪而言社會危害性較小，法定刑也比較低，對于過失犯罪的處理，我國刑法已經(jīng)采取了非常謹(jǐn)慎的態(tài)度，只有刑法規(guī)定為犯罪的才處理，而且，一般在司法實踐中，行為人只有在造成了嚴(yán)重危害社會的結(jié)果時將其認(rèn)定為犯罪。所以說，如果行為人過失所犯的罪行已經(jīng)可能被判處七年有期徒刑，這就表明行為人的行為已經(jīng)造成了相當(dāng)嚴(yán)重的后果，具有相當(dāng)嚴(yán)重的社會危害性，這種情況下，將其納入法定和解的范圍也是不合適的。而且，法定刑以及宣告刑都是社會危害性與人身危險性的體現(xiàn)，判處相同刑罰的兩個犯罪行為在社會危害性與人身危險性是相當(dāng)?shù)?，所以在法定和解的適用范圍把過失犯罪中擴(kuò)大到可能判處七年有期徒刑以內(nèi)的犯罪是過當(dāng)?shù)?。再者過失犯罪中除了侵犯私法益的犯罪之外也有侵犯公法益的犯罪，對于此類侵犯公法益的犯罪，私人之間的和解協(xié)議是否有效、效力如何也是值得商榷的，其原因在于：在侵犯個人法益的犯罪中，私人可以對其個人權(quán)益受到的損害予以諒解，而對于公共利益受到的損害，則不能也不應(yīng)通過私人間的協(xié)議彌補(bǔ)，至多將其納入酌定量刑情節(jié)的范疇。

最后，《刑事訴訟法》第七條中“可能判處……”的規(guī)定也存在著不夠明確、司法實踐中難以把握且容易導(dǎo)致決斷恣意的問題。對于刑事和解制度的適用范圍，立法上既沒有以法定刑作為裁量依據(jù)，也沒有以宣告刑作為裁量依據(jù)，這一方面會導(dǎo)致法定和解的適用太過依賴司法人員的主觀判斷，導(dǎo)致權(quán)力的濫用；另一方面也會導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)以及審判機(jī)關(guān)都擁有決定是否適用法定和解的權(quán)力，這將會引發(fā)司法機(jī)關(guān)之間的職能錯位，也會影響刑事訴訟中各機(jī)關(guān)層層監(jiān)督的機(jī)制運(yùn)行，甚至有可能導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生。

(三)和解效力決定權(quán)歸屬不明

我國《刑事訴訟法》規(guī)定了公檢法三部門分工負(fù)責(zé)的基本原則(8)《中華人民共和國刑事訴訟法》第7條規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律。，這項基本原則貫穿于刑事訴訟程序的始終，在刑事和解制度的運(yùn)行時也不例外?！缎淌略V訟法》第279條對當(dāng)事人和解的公訴案件的處理做出了明確規(guī)定(9)《中華人民共和國刑事訴訟法》第279條規(guī)定：對于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節(jié)輕微、不需要判處刑罰的，可以做出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。，該規(guī)定是將刑事和解制度納入法制化軌道的重要體現(xiàn)，也是司法實踐中刑事和解制度運(yùn)行的主要依據(jù)。而在當(dāng)下的司法實踐中，司法機(jī)關(guān)間分工不明、相互越位的現(xiàn)象并不鮮見，其問題焦點在于和解效力決定權(quán)屬不明，比如按照法律的規(guī)定與學(xué)界的共識，公安機(jī)關(guān)對偵查階段達(dá)成和解協(xié)議的案件只可向檢察機(jī)關(guān)提出從寬處理的建議，具體是否從寬處理應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)審查后移送人民法院處理，但現(xiàn)實中不僅是偵查階段、包括立案階段中公安機(jī)關(guān)擅自處理案件的現(xiàn)象并不鮮見。再如法官在刑事和解制度中應(yīng)當(dāng)扮演審查者和監(jiān)督者的作用，對于人民檢察院所提出的從寬處理的建議應(yīng)當(dāng)審查之后再做處理而非像實踐中部分法官那樣一味不加審查直接按照相關(guān)建議做出判決。當(dāng)然也有學(xué)者提出刑事和解制度實施之后，檢警關(guān)系出現(xiàn)了緊張的狀態(tài)，對于當(dāng)事人和解的輕傷害案件，普遍適用退回公安機(jī)關(guān)處理撤銷案件的方式結(jié)案，不僅因與司法解釋或規(guī)范文件相抵觸，而未能獲得檢察人員和公安人員的普遍認(rèn)同。[4]由此我們不難看出，在刑事和解制度的實際運(yùn)行過程當(dāng)中，公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)的基本原則并沒有很好地落實到位，相反，三機(jī)關(guān)之間的職能錯位現(xiàn)象屢見不鮮、和解效力決定權(quán)歸屬不明的問題突出，這不僅違反了刑事訴訟法的基本原則，也使刑事和解制度的實行效果大打折扣。

二、我國刑事和解制度的完善建議

刑事和解制度作為我國刑事訴訟中公權(quán)力適當(dāng)讓渡、私人合理介入的一次嘗試與突破，其雖然在立法規(guī)定與實際運(yùn)行方面還有諸多的不足，但是新事物的誕生與發(fā)展總要經(jīng)歷一個過程。刑事和解制度不僅是在刑事訴訟中融合私人和解成分的一次創(chuàng)新探索，而且它與我國傳統(tǒng)文化與社會大眾的心理需求的契合性也決定了合理運(yùn)行下的刑事和解制度有助于提高法律實施的社會評價。因此，對于我國刑事和解制度的完善迫在眉睫，其著力點應(yīng)當(dāng)在于明確辨析刑事和解的情節(jié)屬性、嚴(yán)格控制法定和解的適用范圍、精確定位法定和解的適用階段以及適當(dāng)擴(kuò)大刑事和解的參與主體、堅持落實刑事和解的司法運(yùn)行。

(一)明確辨析刑事和解的情節(jié)屬性

我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》將刑事和解制度規(guī)定為公訴案件中的一種特別程序，其雖然有促使案件分流、尊重被害人意見等多方面的考慮，但仍有值得商榷之處。在有被害人的刑事案件中，都有可能出現(xiàn)帶有和解性質(zhì)的情節(jié)，而且和解不同于未成年人、逃匿、精神病人等既定屬性，是一系列的行為導(dǎo)致的結(jié)果，單獨(dú)列出一部分案件設(shè)置特別程序在立法上有體系混亂、缺乏依據(jù)之嫌，在司法上也會存在難以認(rèn)定、降低效率的問題，這是過度強(qiáng)調(diào)構(gòu)建刑事和解的特別程序而忽略了刑事和解本質(zhì)上的情節(jié)屬性的結(jié)果。對此，與其規(guī)定一部分當(dāng)事人和解的公訴案件的特別程序，不如將有被害人的公訴刑事案件中的和解作為一個情節(jié)看待，在相應(yīng)的審判程序中根據(jù)其罪行性質(zhì)的不同，設(shè)置不同的從寬處罰幅度，在符合法定和解條件的刑事案件中，當(dāng)事人達(dá)成和解可以作為一個法定量刑情節(jié)，人民法院可以根據(jù)《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定以及具體的案件情況，對被告人做出適當(dāng)?shù)膹膶捥幜P的決定，而在其他案件中，則作為酌定量刑情節(jié)視案件具體情況決定是否對被告人進(jìn)行從寬處理。值得注意的是，在具體的條文書寫上，立法者也應(yīng)當(dāng)對廣義上的刑事和解與法定和解做出解釋與區(qū)分，以防止概念上的混淆和人們認(rèn)識上的歧義，從而使立法更加明確、合理，司法適用有據(jù)可依。而對于自訴案件，其仍然適用關(guān)于調(diào)解的規(guī)定，但可以將其與上述公訴和解的規(guī)定寫在同一個章節(jié)中，使得整個刑事訴訟的和解體系更加完備、統(tǒng)一。

(二)嚴(yán)格控制法定和解的適用范圍

雖然法定和解體現(xiàn)了公力救濟(jì)吸收私力介入合理成分而形成的一種新型的量刑情節(jié)，其對于有被害人的輕微刑事案件的解決有著積極、有效的作用，但這并不代表法定和解的適用范圍可以隨意擴(kuò)大，相反應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制其適用的范圍，防止其被濫用。過去刑事訴訟獨(dú)采公力救濟(jì)的原因在于：其一，犯罪行為所具備的嚴(yán)重社會危害性需要國家強(qiáng)制力的控訴；其二，犯罪行為對社會整體秩序的破壞以及給群眾造成的內(nèi)心不安定感也不能通過私人之間來解決，這也是私人之間糾紛解決的不足之處，所以，即使基于節(jié)約司法資源、刑罰輕緩化的考慮，在刑事訴訟中過度擴(kuò)大刑事和解制度的適用范圍實不可取。對此，筆者認(rèn)為，我國法定和解的合理適用范圍應(yīng)當(dāng)限縮在侵犯個人法益的輕罪案件中，其理由在于：首先，之所以要把法定和解的適用范圍控制在侵犯個人法益的案件中，是因為在法定和解中，和解這一情節(jié)效力較高，對量刑的影響也比較大，倘若犯罪所侵犯的不是個人法益，而是國家安全、公共安全等公法益，這已經(jīng)脫離了私人和解所能處理的范圍，亦即是說私人之間的和解是無法彌補(bǔ)公法益的缺失的，私主體所做出的的承諾、諒解也無法代表公共意志，至多只能作為一個酌定量刑情節(jié)進(jìn)行考慮。其次，把法定和解的適用范圍限定在侵犯個人法益的輕罪案件中是因為輕罪往往所反映出的社會危害性、人身危險性較小，其主要侵害的是被害人自身的合法權(quán)益，對社會整體秩序造成的影響相對較小，在國家強(qiáng)制力的適當(dāng)介入下依靠私人和解還可以解決。簡言之，對于侵犯個人法益的輕罪案件，在公力救濟(jì)中摻入了“私人和解的因素”，從而促進(jìn)訴訟程序的分流，節(jié)約司法資源，也一定程度上實現(xiàn)了實體公正，有著重要的意義。但在重罪案件或者侵犯公法益的輕罪案件中，基于在前者中犯罪行為人的社會危害性、人身危險性較大，應(yīng)當(dāng)更加注重發(fā)揮刑法的預(yù)防與懲罰功能，避免犯罪人對社會造成更大的侵害，在后者中私人無權(quán)對于公法益的彌補(bǔ)與保護(hù)做出協(xié)商，因此，在這兩類案件中，刑事和解制度不應(yīng)當(dāng)被采用。

當(dāng)然由于我國還沒有正式建立起輕罪制度，如何界定所謂的輕罪是一個值得思考的問題，因為單純地從社會危害性的角度去看是一個太過模糊與主觀化的標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者提出可以參照法定最高刑，將法定最高刑為三年以下有期徒刑的犯罪行為納入到輕罪制度調(diào)整的范疇。[5]筆者認(rèn)為這種建議是合理的，理由在于：其一，從社會危害性的角度來說法定最高刑為三年以下有期徒刑的犯罪行為所反映的社會危害性較小，納入輕罪制度不會影響對其的懲罰與改造；其二，以法定最高刑有期徒刑三年為分界點也符合域外立法的一般規(guī)定；其三，以法定最高刑為判斷標(biāo)準(zhǔn)相較于宣告刑等也具有更強(qiáng)的明確性，在司法實踐中也更加容易判定與適用。

(三)精確定位和解情節(jié)的適用階段

根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》的規(guī)定，刑事和解制度作為公訴案件的一種特殊程序，只要符合相應(yīng)的條件便可直接適用，其適用階段貫穿于刑事訴訟的始終，而起決定作用的階段主要在于審查起訴階段和審判階段，在審查起訴階段人民檢察院可以對犯罪情節(jié)輕微、不需要判處刑罰的，做出不起訴的決定，而在審判階段人民法院則可以依法對被告人從寬處罰。上文已經(jīng)論述過將和解看作刑事訴訟中的一個量刑情節(jié)的優(yōu)勢(根據(jù)案件所涉及的罪行性質(zhì)的不同，和解的效力也有所不同)，所以在此主要討論的是和解情節(jié)的適用階段。且不論司法實踐當(dāng)中公安機(jī)關(guān)越權(quán)擅自處理和解案件的情形，但從法條規(guī)定來看，在我國刑事訴訟中，和解情節(jié)的適用階段仍然過于寬泛，建議將和解情節(jié)的適用限定在審判階段，其理由在于：其一，適用刑事和解制度的案件往往都有犯罪事實，拋開和解的情形都符合提起公訴的條件(倘若不考慮和解的情形就已經(jīng)符合不起訴的條件，那么直接根據(jù)不起訴的相關(guān)規(guī)定處理即可)，而和解從寬處理是否可以達(dá)到免于刑罰的情形則屬于人民法院審判權(quán)的范疇；其二，將刑事和解制度的適用限定在審判階段既可以使得其運(yùn)行遵循固定的范式，避免司法機(jī)關(guān)之間出現(xiàn)審查反復(fù)、權(quán)力越位的情況，也有助于提高司法的效率與權(quán)威。

具體而言，無論是在刑事和解制度中，還是其他刑事訴訟程序中，“公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”的基本原則仍應(yīng)恪守，分工負(fù)責(zé)是前提，沒有分工負(fù)責(zé)，就談不上配合和制約。配合和制約是公檢法三機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，順利進(jìn)行刑事訴訟，正確處理案件，防止和減少錯案發(fā)生的保證，分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，最終目的都是為了實現(xiàn)公平正義。[6]50-51具體而言，在刑事和解制度中，公安機(jī)關(guān)扮演的角色應(yīng)當(dāng)僅是當(dāng)事人刑事和解意愿的傳達(dá)者，在此之外，是否從寬處理的建議與決定則不應(yīng)由公安機(jī)關(guān)做出，即使是犯罪情節(jié)輕微，根據(jù)刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除處罰的案件，當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議后，公安機(jī)關(guān)也不能直接做出撤銷案件的決定，只能向檢察機(jī)關(guān)如實移送相應(yīng)的案卷材料以及當(dāng)事人之間的和解協(xié)議等相關(guān)材料，由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行審查是否提起公訴，在立案階段亦是如此。值得注意的是，檢察機(jī)關(guān)在刑事和解中的角色定位應(yīng)當(dāng)符合《刑事訴訟法》的規(guī)定，一方面，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)對公安機(jī)關(guān)所移送的或者當(dāng)事人提交的相關(guān)和解材料的真實性、自愿性、有效性進(jìn)行審查，然后根據(jù)審查的結(jié)果做出附隨案卷移交起訴或者不予認(rèn)定的決定；另一方面，檢察機(jī)關(guān)也扮演著法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的角色(10)《中華人民共和國刑事訴訟法》第8條規(guī)定：人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督。，對于公安機(jī)關(guān)以及法院在刑事和解制度過程中的行為是否符合法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行監(jiān)督，如果發(fā)現(xiàn)不符合法律規(guī)定的情形應(yīng)當(dāng)及時提出并處理。在檢察機(jī)關(guān)移送相關(guān)和解材料之后，法院在刑事和解制度的運(yùn)行中應(yīng)當(dāng)扮演審查者與決策者的角色，其主要職責(zé)在于審查該案件是否符合法定和解的適用范圍，若符合，則從真實性、自愿性、有效性三方面審查檢察院或者當(dāng)事人提交的有關(guān)和解的材料，尤其是刑事和解協(xié)議的相關(guān)效力，并根據(jù)案件的具體情況對被告人做出相應(yīng)的從寬處理的決定；若不符合，則根據(jù)案件事實與其他法定量刑情節(jié)進(jìn)行審理，將當(dāng)事人之間的和解情形作為一個酌定量刑情節(jié)進(jìn)行考慮。當(dāng)然，倘若當(dāng)事人在審判過程中提出刑事和解的請求，人民法院也應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請求以及案件是否符合法定和解的適用條件，來決定當(dāng)事人之間和解的效力。

(四)適當(dāng)擴(kuò)大刑事和解的參與主體

從我國現(xiàn)行的刑事和解制度的運(yùn)行狀況來看，在刑事訴訟中，即使刑事和解的適用率相較之前有所提高，其主要參與主體仍然是當(dāng)事人和司法機(jī)關(guān)，且以當(dāng)事人之間的和解為主，司法機(jī)關(guān)往往處于一個中立的主持者的地位，私力救濟(jì)的參與主體與實行方式都過于單一，而且在有限的司法資源的限制下，司法機(jī)關(guān)作為第三方或主動性偏低，抑或主動性“過高”損害供述自愿性。筆者認(rèn)為，可以試著建立多元主體參與訴訟機(jī)制，諸如引入人民調(diào)解委員會的調(diào)解、建立相關(guān)聽證程序、甚至可以探索建立獨(dú)立的刑事和解平臺等，這一方面可以節(jié)約有限的司法資源，另一方面多主體參與機(jī)制可以使得各方主體間保持平衡，形成具有普遍共識性以及合理的可接受性。[7]此外，在國外也有參照民事調(diào)解制度而設(shè)立和解中介機(jī)構(gòu)的先例，法官在收到符合和解條件且當(dāng)事人愿意和解的案件后，會把相應(yīng)的材料交由和解中介進(jìn)行處理，待達(dá)成和解協(xié)議后由法官以調(diào)解書的形式確認(rèn)和解協(xié)議的效力，當(dāng)然，我們需要注意的是，引入民事調(diào)解制度的合理因素本身是沒有什么問題的，但不宜完全照搬，在引入的同時應(yīng)當(dāng)注意調(diào)解機(jī)構(gòu)的資質(zhì)問題，在完善有關(guān)調(diào)解機(jī)構(gòu)資質(zhì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與資質(zhì)證書的頒發(fā)程序上應(yīng)當(dāng)做出相應(yīng)的細(xì)致的規(guī)定。

(五)堅持落實刑事和解的司法運(yùn)行

在立法上完善了刑事和解制度的基礎(chǔ)上，在司法上除了要嚴(yán)格按照立法的規(guī)定，各機(jī)關(guān)各司其職、正確運(yùn)行之外，也要在實踐中將刑事和解制度的適用落到實處，不能流于政策化運(yùn)行的形式。一方面，對于符合法定和解條件的公訴案件，在審查相關(guān)和解材料的自愿性、真實性、有效性的前提下，各機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時移送相關(guān)材料，法院在審判時也應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，對被告人做出從寬處理的建議；另一方面，對于不符合法定和解的公訴案件，有和解情節(jié)的應(yīng)當(dāng)將和解的情況作為酌定量刑情節(jié)，審判人員在堅持“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則的同時，應(yīng)當(dāng)對和解的具體情況進(jìn)行綜合考慮，包括被告人的認(rèn)罪態(tài)度、賠償情況、被害人的諒解等，以此運(yùn)用自由裁量權(quán)來決定是否對被告人進(jìn)行從寬處理。簡言之，對于酌定量刑情節(jié)，審判人員應(yīng)當(dāng)視案件的具體情況決定是否從寬處理，而不能一味地不去考慮或者一律從寬。

三、我國刑事和解體系構(gòu)建的未來展望

以法定和解為基礎(chǔ)的刑事和解制度的完善，不僅其本身是日后《刑事訴訟法》修改的重要內(nèi)容，對于其他制度的完善也有著重要的意義。一方面，刑事和解制度的完善有助于我國刑事和解體系的構(gòu)建，將所有刑事訴訟中私主體之間存在和解意義的行為適用統(tǒng)一的程序、標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)制，改變現(xiàn)行立法中“刑事和解”“自訴調(diào)解”“被害人諒解”并行的局面；另一方面，刑事和解制度的完善是我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度建立的重要基礎(chǔ)與保障，被告人為和解做出的努力尤其是真誠悔過、給予賠償?shù)惹楣?jié)都是認(rèn)罪認(rèn)罰的重要表現(xiàn)。立法完善、司法運(yùn)行合理的刑事和解制度將會成為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的重要基石。最后，刑事和解制度的完善對于雙方當(dāng)事人來說可以緩和他們之間的緊張關(guān)系、撫平受害人的報復(fù)情緒，對于普通群眾來說，也會打消其心間諸如“以錢買罪”等擔(dān)憂，從而提高《刑事訴訟法》實施的社會評價。

(一)統(tǒng)一刑事和解體系的構(gòu)建

在我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》中，有關(guān)和解意義上行為總共有兩處規(guī)定：分別是自訴案件的調(diào)解與當(dāng)事人和解的特別程序，如果再加上司法實踐中存在的“被害人諒解”的酌定量刑情節(jié)，則整個刑事訴訟中對于和解行為有三種不同的處理方式，這樣的設(shè)置不僅顯得有些雜亂、不成體系，而且也導(dǎo)致了司法實踐中刑事和解的適用標(biāo)準(zhǔn)變得模糊。誠然，上述三種不同的處理方式是基于案件背后犯罪人所犯的罪行性質(zhì)以及其本身社會危害性、人身危險性的不同而設(shè)置，這種設(shè)置的出發(fā)點是為了實現(xiàn)司法實踐中不同種類刑事和解行為的合理分流。簡言之，立法機(jī)關(guān)為了實現(xiàn)刑事和解行為的合理分流，根據(jù)不同案件中和解行為的效力，設(shè)置了三種處理方式。筆者贊同這種設(shè)置的出發(fā)點，但對將刑事和解行為分散于現(xiàn)行法律的各個章節(jié)的安排持否定態(tài)度，應(yīng)當(dāng)說這種設(shè)置是一種立法上的不合理、不明確、不經(jīng)濟(jì)。我們完全可以在立法規(guī)定時從刑事和解行為在不同案件中的效力出發(fā)進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制。具體而言，當(dāng)和解制度僅適用于審判階段并且和解效力的認(rèn)定權(quán)專屬于人民法院的立法完善基礎(chǔ)上，在所有有被害人的刑事案件中，雙方當(dāng)事人之間均有和解的權(quán)利，只是和解的效力在不同的案件中有所不同。在審判階段，雙方當(dāng)事人達(dá)成和解之后，如果案件屬于自訴案件的范圍(11)此處的調(diào)解范圍應(yīng)當(dāng)與《刑事訴訟法》中規(guī)定的自訴調(diào)解案件范圍一致，即包括：告訴才處理的案件以及被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件。，則可以允許雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，也可允許自訴人做撤訴處理；如果案件屬于法定和解的適用范圍，則將和解作為一個法定量刑情節(jié)，由法官結(jié)合案件具體情況對被告人做出相應(yīng)的從寬處理決定；如果案件不能歸屬于上述任何一類，則只能將和解作為一個酌定量刑情節(jié)，由法官結(jié)合案件具體情況做出從輕處罰的決定，且一般情況下從輕處罰的幅度應(yīng)當(dāng)小于法定和解案件中的從輕處罰幅度。而且，在立法行文上，也應(yīng)當(dāng)將“自訴調(diào)解”與“法定和解”寫在同一條文下，使得刑事和解制度的立法規(guī)定更加集中化、體系化，從刑事和解的價值出發(fā)，在理論平衡、制度完備、技術(shù)成熟的基礎(chǔ)之上，穩(wěn)步拓展適用范圍[8]，從而促進(jìn)我國《刑事訴訟法》中統(tǒng)一和解體系的構(gòu)建。

(二)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度完善的重要基礎(chǔ)

2018年10月26日下午，十三屆全國人大常委會第六次會議表決通過關(guān)于修改刑事訴訟法的決定，新刑訴法對于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度(12)參見《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定》。做出了較為系統(tǒng)的規(guī)定。而刑事和解制度則是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的重要基礎(chǔ)與保障，兩者在程序設(shè)計、價值取向上，都有交叉和重疊。[9]刑事和解制度的完善將在有被害人的刑事案件中為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的完善提供助力，其表現(xiàn)主要在于兩者前提存在一致性。一般情況下，刑事和解制度中有著被告人真誠悔罪的前提，在悔罪的過程中，被告人會進(jìn)行認(rèn)罪認(rèn)罰，這與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的前提條件是一致的。當(dāng)然，也有學(xué)者提出，司法實踐中存在著雙方當(dāng)事人達(dá)成刑事和解但是被告人沒有認(rèn)罪認(rèn)罰的情形：“這種情況具體又包括，承認(rèn)自己犯罪的事實但是不認(rèn)可司法機(jī)關(guān)對其犯罪事實的定性，如其自認(rèn)為犯盜竊罪，但是司法機(jī)關(guān)按照搶劫罪來定性；或者承認(rèn)司法機(jī)關(guān)關(guān)于其犯罪的定性但是不認(rèn)可司法機(jī)關(guān)的量刑建議?！盵10]誠然，被告人不認(rèn)可司法機(jī)關(guān)的量刑建議或者程序適用的情況是有可能出現(xiàn)的，但不認(rèn)可司法機(jī)關(guān)對于犯罪事實的定性就不符合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用條件的觀點則有待商榷。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用前提應(yīng)當(dāng)是犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議，同意人民檢察院量刑建議并簽署具結(jié)書(13)參見《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定》。，對指控的犯罪事實沒有異議并不等同于認(rèn)可司法機(jī)關(guān)對其犯罪事實的定性。因此，刑事和解制度與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度至少在“認(rèn)罪”的前提、“從寬處理”的結(jié)果、程序適用等多方面存在著緊密的聯(lián)系，兩者之間存在著相互促進(jìn)的關(guān)系，而刑事和解制度與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的銜接問題是值得探討的。

具體而言，這種銜接問題的探討應(yīng)當(dāng)在行為人既具有認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的情形，又與被害人達(dá)成和解的情形之下展開。一方面，從實體上考慮，雖然認(rèn)罪認(rèn)罰與刑事和解的從寬處理建議都是基于行為人社會危害性、人身危險性的降低，但兩者的效力并不相斥。質(zhì)言之，認(rèn)罪認(rèn)罰與刑事和解分別從公力追訴與私力救濟(jì)的角度出發(fā)，反映了行為人社會危害性與人身危險性的降低，兩者的評價角度、依據(jù)不同，效力自然不當(dāng)認(rèn)為重復(fù)。因此，當(dāng)行為人兼具認(rèn)罪認(rèn)罰與刑事和解的從寬情節(jié)之時，審判人員應(yīng)當(dāng)充分考慮這兩個情節(jié)，做出相應(yīng)的從寬處理決定。另一方面，從程序的銜接上考慮，我國《刑事訴訟法》雖然規(guī)定了當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序，但對于具體的程序運(yùn)行并未做出詳細(xì)的規(guī)定。在此情形下，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度做了很好的補(bǔ)充，其中的“同意程序適用”環(huán)節(jié)很好地解決了具體程序適用的問題。概言之，在行為人既認(rèn)罪認(rèn)罰，又與被害人達(dá)成刑事和解的情況下，直接采用認(rèn)罪認(rèn)罰時同意選擇的程序，當(dāng)然此時檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡量建議采用相對簡易的程序，以節(jié)約有限的司法資源。正如有學(xué)者指出：“當(dāng)前我國的主要任務(wù)應(yīng)當(dāng)是健全我國刑事訴訟程序的規(guī)范化、層級化體系?！盵11]通過對刑事和解制度的完善，有利于我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度朝著更加合理、體系化的方向發(fā)展。

(三)提高新刑訴法實施的社會評價

法律制度完善的意義并不僅僅在于法律本身，其對于提高群眾對法律以及法律實施的認(rèn)可也有著重要的意義。在刑事案件中，群眾的關(guān)注點更多地聚焦在刑罰輕重之上，所以刑事和解制度出臺并實施之后，群眾心中往往存在著“以錢買罪”“以錢抵刑”的隱憂。在這種情況下，對待民眾較為樸素的刑罰觀念不能一味地進(jìn)行批判，更不應(yīng)“站在高處俯視”，而應(yīng)充分分析民眾刑罰觀念的成因，吸取其合理之處用于司法實踐，使司法的社會評價得到提升。[12]具體到刑事和解制度中，刑事和解制度的完善具有以下兩個方面的意義：一方面，行為人可以通過賠禮道歉、經(jīng)濟(jì)賠償?shù)确绞绞沟檬芎θ思捌浼彝ピ谝欢ǔ潭壬系玫浇?jīng)濟(jì)上與精神上的救濟(jì)，從而撫平受害人的情緒，緩和雙方當(dāng)事人之間的緊張關(guān)系，而且刑事和解基于私人之間的平等協(xié)商，和解的具體方式和后續(xù)的處理結(jié)果也往往易被被告人接受，這也有利于被告人之后的改造與回歸社會；另一方面，刑事和解制度在法治軌道上的運(yùn)行并不會導(dǎo)致對犯罪的放縱。其一，對達(dá)成刑事和解的行為人從寬處理的依據(jù)在于其真誠悔罪的態(tài)度達(dá)到被害人的原諒，對于侵害的法益進(jìn)行了一定程度的修補(bǔ)，行為人的社會危害性、人身危險性都有了一定程度的降低，做出從寬處理的決定于法律、法理都有根據(jù)；其二，《刑事訴訟法》對達(dá)成刑事和解的行為人規(guī)定的是“可以”從寬處理，而非“應(yīng)當(dāng)”從寬處理，更不代表不處理，在司法實踐中一般對于達(dá)成刑事和解的，“可以”提出從寬處理的建議或處罰，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下、50%以下。[13]在有被害人的案件中，由于真誠悔罪、彌補(bǔ)被害人遭受的損失，這樣的從寬幅度并未違背罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，只是在操作過程中，從寬幅度應(yīng)當(dāng)與行為人的悔罪程度、賠償程度以及被害人的諒解程度成正比，同時與罪行惡劣程度成反比。

因此，應(yīng)當(dāng)通過完善立法、嚴(yán)格司法與加強(qiáng)釋法的結(jié)合，使刑事和解制度設(shè)立的初衷、運(yùn)行的現(xiàn)狀等更為群眾所知，從而在一定程度上消解群眾對刑事和解制度的疑惑與憂慮。在此基礎(chǔ)上，除了涉及國家秘密、個人隱私以及部分涉及商業(yè)隱私的案件之外，對于每個案件中刑事和解制度的具體運(yùn)行情況也應(yīng)當(dāng)在相關(guān)裁判文書中予以說明，使刑事和解制度的運(yùn)行更加公開透明，這對于提高《刑事訴訟法》實施的社會評價也是大有裨益的。

四、結(jié)語

刑事和解制度是我國刑事訴訟程序中公力救濟(jì)與私人和解相結(jié)合的一次嘗試，其意義深遠(yuǎn)，一方面拓寬了救濟(jì)的渠道，使得訴訟得以分流，分擔(dān)了司法機(jī)關(guān)的壓力；另一方面，這種模式有著豐富的傳統(tǒng)文化資源，在嚴(yán)格的程序、合理的限度內(nèi)運(yùn)行有助于彌補(bǔ)受害人被侵害的合法權(quán)益、提高法律實施的社會評價。但是，在我國當(dāng)下的立法、司法實踐中，刑事和解制度的運(yùn)行主要面臨著如概念混淆、適用不當(dāng)?shù)葐栴}，對此立法應(yīng)當(dāng)做出相應(yīng)的回應(yīng)與修改。在司法上，刑事和解所涉及的各方主體則應(yīng)當(dāng)按照立法的相關(guān)規(guī)定，各司其職，防止職能錯位，同時也要將刑事和解制度落到實處，不能流于政策化運(yùn)行的形式。刑事和解制度在立法、司法層面得到完善后，社會群眾對“以錢買罪”等憂慮也會減少，從而使刑事和解制度實施的社會評價得到提高。此外，在探索我國特色的刑事和解制度的過程中，要注重刑事訴訟本身的特性，吸收私人和解成分但不可濫用，此外，在探索我國刑事和解制度的過程中，注重刑事程序法與實體法的有效銜接，我們應(yīng)從整體的刑事法視域來看待這個問題。正如有學(xué)者在論及刑事和解制度中的實體與程序銜接時所說：“刑事和解制度尤其實體法根據(jù)，主要在于：刑事和解制度與刑法基本原則的基本價值一致；刑事和解制度與犯罪本質(zhì)在認(rèn)識論上相一致；刑事和解制度與刑事責(zé)任的承擔(dān)方式相一致?！盵14]無論是在理論研究還是實際操作中都應(yīng)當(dāng)將刑事實體法與程序法相結(jié)合，而不可分離而行?？傊淌潞徒庵贫鹊耐晟朴兄诟M(jìn)一步地將公力救濟(jì)與私人和解相結(jié)合從而使刑事訴訟案件得以分流，也能在一定程度激發(fā)民眾的權(quán)利救濟(jì)意識、彌補(bǔ)受害人被侵害的合法權(quán)益，建立我國統(tǒng)一的刑事和解體系，從長遠(yuǎn)來看也可以以此為基礎(chǔ)完善具有我國特色的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。所以對于刑事和解制度本身，筆者持贊成態(tài)度，而對于具體的完善路徑則有待于學(xué)界、實務(wù)界的進(jìn)一步探索。