劉相瑤

一、法律人思維之爭的表象

(一)以朱蘇力為代表的否定觀

朱蘇力在《法律人思維？》一文中，主要通過三個方面來論證并不存在法律人思維。

1.法律人思維缺乏經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)

法律人思維實(shí)際上是指，“像法律人那樣思考”。其并不是說法律人有獨(dú)特的思維方式，而是讓法學(xué)院新生盡快熟悉基本法律制度和技術(shù)要素。朱蘇力指出，由于我國與英美法系的法學(xué)教育背景不同，在經(jīng)驗(yàn)積累上沒有英美法系國家那樣豐富，所以，他認(rèn)為，通過法律方法等構(gòu)建的法律人思維只是理論上的構(gòu)想，完全沒有作為基礎(chǔ)支撐的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，只是為了一種私益的法律職業(yè)共同體需求而創(chuàng)立的。

2.法律人思維缺乏獨(dú)特性

朱蘇力認(rèn)為，其他學(xué)者總結(jié)出的法律人思維的特征，如“思考、推理和論證的嚴(yán)謹(jǐn)或縝密”這些并非法律人獨(dú)有，而是在自然和社會科學(xué)家那里同樣存在。對于孫笑俠以法律方法構(gòu)建的法律人思維，朱蘇力認(rèn)為術(shù)語的存在也并非特有和必要的，重要的在于判斷的結(jié)果，從淘寶“親”的用語來看，其他行業(yè)也存在術(shù)語。

3.法律人思維缺乏共同體基礎(chǔ)

他通過對比法官、檢察官和律師三種職業(yè)在具體的工作過程中所考慮問題的不同，來說明法律人思維不存在共同體基礎(chǔ)。法官要站在居中的立場，來審視控辯雙方的事實(shí)和證據(jù)；檢察官則是代表了控訴機(jī)關(guān)懲處犯罪的角色，其勢必要根據(jù)其職位的需要進(jìn)行法律思考；律師的思考過程則與檢察官相反。

(二)以孫笑俠為代表的肯定觀

孫笑俠在《法律人思維的二元論兼與蘇力商榷》一文就從三個方面對朱蘇力關(guān)于法律人思維存在與否的問題進(jìn)行回應(yīng)。

1.法律人思維不等于“像律師那樣思考”

法律人思維是為了實(shí)現(xiàn)法律職業(yè)化而提出的學(xué)術(shù)概念，用不同的概念來解讀法律人思維是不合宜的。孫教授通過對法律人思維產(chǎn)生的歷史和社會背景分析出法律人思維的必要性和現(xiàn)實(shí)性，相較于朱教授單純從美國的一句法學(xué)教育俚語對法律人思維進(jìn)行解釋更加符合我國社會現(xiàn)實(shí)，也符合該概念提出的初衷。

2.法律人思維具有獨(dú)特性

孫教授認(rèn)為，法律人思維的獨(dú)特性是基于法律方法的獨(dú)特性，他通過法律概念與日常生活概念的對比等論證法律方法的特殊性。例如：住宅在日常生活中是指人所居住的地方，但在法律上住宅會擴(kuò)大到賓館、宿舍、帳篷等，侵犯住宅的行為在法律上包括窺視或竊聽住宅內(nèi)的生活。法律所保護(hù)的法益將該概念所指范圍擴(kuò)大了。

3.法律人思維具有共同體基礎(chǔ)

法律人思維在中國起源于20世紀(jì)90年代的法律職業(yè)化運(yùn)動，中國在20世紀(jì)50年代至90年代并沒有專業(yè)化職業(yè)共同體，所以也沒有職業(yè)法律人，進(jìn)而也不存在法律人思維一說，但法治建設(shè)與發(fā)展離不開法律職業(yè)的建設(shè)，而法律職業(yè)必然包含職業(yè)方法與職業(yè)思維。

二、法律人思維之爭的實(shí)質(zhì)

(一)實(shí)用主義與規(guī)則主義之爭

“社科法學(xué)雖然重視法條，圍繞法條來展開工作，但是絕對不會奉為圭臬?！盵1]朱蘇力基于實(shí)用主義的立場來看待法律人思維，他認(rèn)為法律人思維沒有現(xiàn)實(shí)作用，所以法律人思維的提出也無益于法律決策，尤其是面對社會發(fā)展所帶來的新問題。所以，他認(rèn)為法律人思維只是為了一定的共同體目的和利益而建立的。

“對實(shí)定法秩序的堅(jiān)定信仰和毫不懷疑，這就是法教義學(xué)的根本出發(fā)點(diǎn)。這就是法教義學(xué)的獨(dú)到之處?！盵2]基于教義法學(xué)的基本出發(fā)點(diǎn)，孫笑俠提出以規(guī)范、概念等為基本要素，以是否掌握法律方法來判斷法律職業(yè)者是否具有法律思維。孫教授認(rèn)為，法律人思維就是依照規(guī)范——事實(shí)之間的往返，從事實(shí)到規(guī)則，再從規(guī)則到事實(shí)。這就形成了以規(guī)則優(yōu)先的教義法學(xué)和以結(jié)果主義為導(dǎo)向的社科法學(xué)的“二元”相對。

(二)經(jīng)驗(yàn)方法與法律方法之爭

法律人思維存在與否的論爭中，社科法學(xué)與教義法學(xué)分別采用符合自身特質(zhì)的分析方法。朱蘇力以實(shí)用主義的經(jīng)驗(yàn)分析和后果主義的方法來否定法律人思維的存在，實(shí)用主義強(qiáng)調(diào)把客觀現(xiàn)實(shí)與經(jīng)驗(yàn)等同起來。朱教授認(rèn)為我國不存在英美法系中大量判例經(jīng)驗(yàn)這一客觀事實(shí)，因而我國不可能有法律人思維產(chǎn)生的客觀環(huán)境，也就不存在法律人思維。社科發(fā)學(xué)認(rèn)為，案件的審判結(jié)果應(yīng)當(dāng)關(guān)注裁判所引起的法律后果，而教義法學(xué)只是關(guān)注法條，相比經(jīng)驗(yàn)豐富的人來說，這種法律人思維是沒有獨(dú)特性的，也就不必特別列出法律人思維這一術(shù)語。

孫笑俠站在教義法學(xué)的立場，以法律方法為主導(dǎo)的規(guī)范——事實(shí)二元論分析方法來論證。教義法學(xué)重視規(guī)則的運(yùn)用問題，一般人對某案件作出評價是基于自身經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知，但法律人經(jīng)過系統(tǒng)訓(xùn)練會形成一套分析思維，其根據(jù)案件事實(shí)來找尋法規(guī)則，再根據(jù)規(guī)則匹配相應(yīng)事實(shí)，這一過程并非單一的，而是一個反復(fù)不斷完善的過程，所作出的判斷必須有法條依據(jù)，沒有法律依據(jù)的事實(shí)不具有法律評價性，不應(yīng)當(dāng)作為司法判決的考慮依據(jù)。

(三)規(guī)范式思維與后果式思維之爭

社科法學(xué)與教義法學(xué)其實(shí)是規(guī)范式思維與后果式思維之別，哈佛大學(xué)教授桑德爾在其公開課《公正》中舉出兩個場景：第一，你作為一個火車司機(jī)，前面有一個分岔口，右邊是五個工人在鐵軌上工作，左邊鐵軌上只有一個人，此時，你會往左開還是往右開？第二，與第一種情況相同，只是你的角色變化，你站在鐵軌上的橋上，你的旁邊有個胖子，你如果將胖子推下橋，就能夠救鐵軌上的人，你會如何選擇？在抉擇時有兩種判斷方式：規(guī)范式思維和后果式思維。社會上的多數(shù)人，是根據(jù)規(guī)范思維自處。為了達(dá)到目的，不擇手段，這是結(jié)果式思維。只考慮對錯，不計后果，是規(guī)范式思維[3]。

在對于法律人思維的論爭中，社科法學(xué)認(rèn)為后果才是我們需要關(guān)注的重點(diǎn)，而不是思維的過程，因?yàn)樗季S的過程是一樣的，普通人也可以通過對法條的研讀了解一個案件的判決結(jié)果。教義法學(xué)認(rèn)為，法律人要經(jīng)過概念、規(guī)則的系統(tǒng)教育，在這一過程中會形成相似的思維模式——規(guī)范式思維，也就是多數(shù)人在生活中遵循的規(guī)則，法律人在處理法律問題時，有其特殊的方式，所以存在特殊的法律人思維。

三、爭論背后的反思

(一)社科法學(xué)與教義法學(xué)之間的關(guān)系

1.批判中進(jìn)步

在法律人思維的爭論中，社科法學(xué)與教義法學(xué)都不可避免地被戳到痛處，暴露出其缺點(diǎn)。但是，正是這種論辯才能使兩者正視其不足，思考解決方案。社科法學(xué)批判教義法學(xué)死磕教條，不顧社會效果和價值。早期教義法學(xué)的確存在這種問題，經(jīng)過反思社科法學(xué)的批判，教義法學(xué)通過運(yùn)用法律方法使得裁判既符合規(guī)則又能實(shí)現(xiàn)相應(yīng)社會價值。

教義法學(xué)批判社會法學(xué)只是單純提出問題卻無具體解決方式，并無太多價值。因此，社科法學(xué)開始關(guān)注解決問題的措施，將法律與其他學(xué)科交叉研究，嘗試運(yùn)用其他學(xué)科的方法來解決法律問題。法經(jīng)濟(jì)學(xué)就是其中的代表。波斯納的成本——效益分析方法的確為法律問題的解決找到一條可實(shí)際操作的方法，如在面對侵權(quán)損害該由哪一方承擔(dān)的問題時，可以通過衡量受害方預(yù)防傷害的成本與加害方注意義務(wù)的成本來判斷。社科法學(xué)與教義法學(xué)的爭論對于兩者來說都是有價值的，通過批判與反思能夠找到完善自己理論的角度與方法。

2.合作中發(fā)展

社科法學(xué)與教義法學(xué)兩者雖然有諸多不同之處，但兩者都是我國建設(shè)法治國家中的道路嘗試，應(yīng)該相互合作推動我國法學(xué)的發(fā)展。在司法實(shí)踐中，最高法院推出的指導(dǎo)性案例制度就是將社科法學(xué)中強(qiáng)調(diào)的經(jīng)驗(yàn)納入司法裁判，為法官在分析案件時提供實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的支撐，防止出現(xiàn)唯教義法學(xué)者死磕法條從而違背基本價值理念的情況。

社科法學(xué)與教義法學(xué)的合作還體現(xiàn)在法學(xué)教育中，社科法學(xué)的學(xué)習(xí)成本較低，付出起始成本之后，能一以貫之；教義法學(xué)知其然而不知其所以然，所以容易捉襟見肘，辭窮無語。一味追求社科法學(xué)或教義法學(xué)的話，只會培養(yǎng)出思維單一的唯經(jīng)驗(yàn)論者或者教條主義者。為解決該問題，國家嘗試在法學(xué)教育中開設(shè)培養(yǎng)法律碩士的課程，采用實(shí)踐與理論相結(jié)合的方式來培養(yǎng)法律人才。這是社科法學(xué)與教義法學(xué)相結(jié)合的有益嘗試。社科法學(xué)與教義法學(xué)之間，類似“原理”(principles)和“操作手冊”(manual)[4]。由此可見，兩者相互合作才能使問題得到更全面的解決。

(二)正確處理社科法學(xué)與教義法學(xué)之間的關(guān)系

首先，以開的放態(tài)度看待不同的觀點(diǎn)。在這里我們重新回歸到法律人思維之爭這一問題上，關(guān)于法律人思維是否存在的討論，社科法學(xué)派與教義法學(xué)派紛紛撰文找出對方缺點(diǎn)或?qū)栴}予以回應(yīng)。在爭論中，面對不同的觀點(diǎn)要以開放的心態(tài)面對，一味拒絕承認(rèn)對方觀點(diǎn)合理之處只會阻礙理論進(jìn)一步發(fā)展。

其次，以互動姿態(tài)彌補(bǔ)理論不足。關(guān)于法律人思維的論爭，社科法學(xué)與教義法學(xué)需要在互動中發(fā)現(xiàn)、完善自己理論的不足之處。社科法學(xué)為解決其缺乏具體操作的問題，將教義法學(xué)中的體系思維與其他學(xué)科相結(jié)合，出現(xiàn)了法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會學(xué)等理論體系，為問題的解決提供了經(jīng)濟(jì)學(xué)方法和社會學(xué)方法。教義法學(xué)也開始重視實(shí)證研究，重調(diào)查研究，不拘泥于閉門造車之法。

四、結(jié)語

通過對社科法學(xué)與教義法學(xué)在法律人思維是否存在這一問題的爭論的分析，我們認(rèn)識到在法學(xué)研究中，社科法學(xué)與教義法學(xué)為我們提供了多元問題解決思路。教義法學(xué)有助于形成系統(tǒng)且兼具內(nèi)在條理性的知識體系，而社科法學(xué)則告誡我們要腳踏實(shí)地，規(guī)避教條主義風(fēng)險。在面對社科法學(xué)與教義法學(xué)的關(guān)系問題上，我們應(yīng)當(dāng)以開放的態(tài)度迎接，以互動的姿態(tài)交流，才能使社科法學(xué)與教義法學(xué)在法學(xué)研究中發(fā)揮最大價值。