劉相瑤

一、法律人思維之爭的表象

(一)以朱蘇力為代表的否定觀

朱蘇力在《法律人思維？》一文中，主要通過三個方面來論證并不存在法律人思維。

1.法律人思維缺乏經(jīng)驗基礎

法律人思維實際上是指，“像法律人那樣思考”。其并不是說法律人有獨特的思維方式，而是讓法學院新生盡快熟悉基本法律制度和技術(shù)要素。朱蘇力指出，由于我國與英美法系的法學教育背景不同，在經(jīng)驗積累上沒有英美法系國家那樣豐富，所以，他認為，通過法律方法等構(gòu)建的法律人思維只是理論上的構(gòu)想，完全沒有作為基礎支撐的實踐經(jīng)驗，只是為了一種私益的法律職業(yè)共同體需求而創(chuàng)立的。

2.法律人思維缺乏獨特性

朱蘇力認為，其他學者總結(jié)出的法律人思維的特征，如“思考、推理和論證的嚴謹或縝密”這些并非法律人獨有，而是在自然和社會科學家那里同樣存在。對于孫笑俠以法律方法構(gòu)建的法律人思維，朱蘇力認為術(shù)語的存在也并非特有和必要的，重要的在于判斷的結(jié)果，從淘寶“親”的用語來看，其他行業(yè)也存在術(shù)語。

3.法律人思維缺乏共同體基礎

他通過對比法官、檢察官和律師三種職業(yè)在具體的工作過程中所考慮問題的不同，來說明法律人思維不存在共同體基礎。法官要站在居中的立場，來審視控辯雙方的事實和證據(jù)；檢察官則是代表了控訴機關(guān)懲處犯罪的角色，其勢必要根據(jù)其職位的需要進行法律思考；律師的思考過程則與檢察官相反。

(二)以孫笑俠為代表的肯定觀

孫笑俠在《法律人思維的二元論兼與蘇力商榷》一文就從三個方面對朱蘇力關(guān)于法律人思維存在與否的問題進行回應。

1.法律人思維不等于“像律師那樣思考”

法律人思維是為了實現(xiàn)法律職業(yè)化而提出的學術(shù)概念，用不同的概念來解讀法律人思維是不合宜的。孫教授通過對法律人思維產(chǎn)生的歷史和社會背景分析出法律人思維的必要性和現(xiàn)實性，相較于朱教授單純從美國的一句法學教育俚語對法律人思維進行解釋更加符合我國社會現(xiàn)實，也符合該概念提出的初衷。

2.法律人思維具有獨特性

孫教授認為，法律人思維的獨特性是基于法律方法的獨特性，他通過法律概念與日常生活概念的對比等論證法律方法的特殊性。例如：住宅在日常生活中是指人所居住的地方，但在法律上住宅會擴大到賓館、宿舍、帳篷等，侵犯住宅的行為在法律上包括窺視或竊聽住宅內(nèi)的生活。法律所保護的法益將該概念所指范圍擴大了。

3.法律人思維具有共同體基礎

法律人思維在中國起源于20世紀90年代的法律職業(yè)化運動，中國在20世紀50年代至90年代并沒有專業(yè)化職業(yè)共同體，所以也沒有職業(yè)法律人，進而也不存在法律人思維一說，但法治建設與發(fā)展離不開法律職業(yè)的建設，而法律職業(yè)必然包含職業(yè)方法與職業(yè)思維。

二、法律人思維之爭的實質(zhì)

(一)實用主義與規(guī)則主義之爭

“社科法學雖然重視法條，圍繞法條來展開工作，但是絕對不會奉為圭臬?！盵1]朱蘇力基于實用主義的立場來看待法律人思維，他認為法律人思維沒有現(xiàn)實作用，所以法律人思維的提出也無益于法律決策，尤其是面對社會發(fā)展所帶來的新問題。所以，他認為法律人思維只是為了一定的共同體目的和利益而建立的。

“對實定法秩序的堅定信仰和毫不懷疑，這就是法教義學的根本出發(fā)點。這就是法教義學的獨到之處?！盵2]基于教義法學的基本出發(fā)點，孫笑俠提出以規(guī)范、概念等為基本要素，以是否掌握法律方法來判斷法律職業(yè)者是否具有法律思維。孫教授認為，法律人思維就是依照規(guī)范——事實之間的往返，從事實到規(guī)則，再從規(guī)則到事實。這就形成了以規(guī)則優(yōu)先的教義法學和以結(jié)果主義為導向的社科法學的“二元”相對。

(二)經(jīng)驗方法與法律方法之爭

法律人思維存在與否的論爭中，社科法學與教義法學分別采用符合自身特質(zhì)的分析方法。朱蘇力以實用主義的經(jīng)驗分析和后果主義的方法來否定法律人思維的存在，實用主義強調(diào)把客觀現(xiàn)實與經(jīng)驗等同起來。朱教授認為我國不存在英美法系中大量判例經(jīng)驗這一客觀事實，因而我國不可能有法律人思維產(chǎn)生的客觀環(huán)境，也就不存在法律人思維。社科發(fā)學認為，案件的審判結(jié)果應當關(guān)注裁判所引起的法律后果，而教義法學只是關(guān)注法條，相比經(jīng)驗豐富的人來說，這種法律人思維是沒有獨特性的，也就不必特別列出法律人思維這一術(shù)語。

孫笑俠站在教義法學的立場，以法律方法為主導的規(guī)范——事實二元論分析方法來論證。教義法學重視規(guī)則的運用問題，一般人對某案件作出評價是基于自身經(jīng)驗認知，但法律人經(jīng)過系統(tǒng)訓練會形成一套分析思維，其根據(jù)案件事實來找尋法規(guī)則，再根據(jù)規(guī)則匹配相應事實，這一過程并非單一的，而是一個反復不斷完善的過程，所作出的判斷必須有法條依據(jù)，沒有法律依據(jù)的事實不具有法律評價性，不應當作為司法判決的考慮依據(jù)。

(三)規(guī)范式思維與后果式思維之爭

社科法學與教義法學其實是規(guī)范式思維與后果式思維之別，哈佛大學教授桑德爾在其公開課《公正》中舉出兩個場景：第一，你作為一個火車司機，前面有一個分岔口，右邊是五個工人在鐵軌上工作，左邊鐵軌上只有一個人，此時，你會往左開還是往右開？第二，與第一種情況相同，只是你的角色變化，你站在鐵軌上的橋上，你的旁邊有個胖子，你如果將胖子推下橋，就能夠救鐵軌上的人，你會如何選擇？在抉擇時有兩種判斷方式：規(guī)范式思維和后果式思維。社會上的多數(shù)人，是根據(jù)規(guī)范思維自處。為了達到目的，不擇手段，這是結(jié)果式思維。只考慮對錯，不計后果，是規(guī)范式思維[3]。

在對于法律人思維的論爭中，社科法學認為后果才是我們需要關(guān)注的重點，而不是思維的過程，因為思維的過程是一樣的，普通人也可以通過對法條的研讀了解一個案件的判決結(jié)果。教義法學認為，法律人要經(jīng)過概念、規(guī)則的系統(tǒng)教育，在這一過程中會形成相似的思維模式——規(guī)范式思維，也就是多數(shù)人在生活中遵循的規(guī)則，法律人在處理法律問題時，有其特殊的方式，所以存在特殊的法律人思維。

三、爭論背后的反思

(一)社科法學與教義法學之間的關(guān)系

1.批判中進步

在法律人思維的爭論中，社科法學與教義法學都不可避免地被戳到痛處，暴露出其缺點。但是，正是這種論辯才能使兩者正視其不足，思考解決方案。社科法學批判教義法學死磕教條，不顧社會效果和價值。早期教義法學的確存在這種問題，經(jīng)過反思社科法學的批判，教義法學通過運用法律方法使得裁判既符合規(guī)則又能實現(xiàn)相應社會價值。

教義法學批判社會法學只是單純提出問題卻無具體解決方式，并無太多價值。因此，社科法學開始關(guān)注解決問題的措施，將法律與其他學科交叉研究，嘗試運用其他學科的方法來解決法律問題。法經(jīng)濟學就是其中的代表。波斯納的成本——效益分析方法的確為法律問題的解決找到一條可實際操作的方法，如在面對侵權(quán)損害該由哪一方承擔的問題時，可以通過衡量受害方預防傷害的成本與加害方注意義務的成本來判斷。社科法學與教義法學的爭論對于兩者來說都是有價值的，通過批判與反思能夠找到完善自己理論的角度與方法。

2.合作中發(fā)展

社科法學與教義法學兩者雖然有諸多不同之處，但兩者都是我國建設法治國家中的道路嘗試，應該相互合作推動我國法學的發(fā)展。在司法實踐中，最高法院推出的指導性案例制度就是將社科法學中強調(diào)的經(jīng)驗納入司法裁判，為法官在分析案件時提供實踐經(jīng)驗的支撐，防止出現(xiàn)唯教義法學者死磕法條從而違背基本價值理念的情況。

社科法學與教義法學的合作還體現(xiàn)在法學教育中，社科法學的學習成本較低，付出起始成本之后，能一以貫之；教義法學知其然而不知其所以然，所以容易捉襟見肘，辭窮無語。一味追求社科法學或教義法學的話，只會培養(yǎng)出思維單一的唯經(jīng)驗論者或者教條主義者。為解決該問題，國家嘗試在法學教育中開設培養(yǎng)法律碩士的課程，采用實踐與理論相結(jié)合的方式來培養(yǎng)法律人才。這是社科法學與教義法學相結(jié)合的有益嘗試。社科法學與教義法學之間，類似“原理”(principles)和“操作手冊”(manual)[4]。由此可見，兩者相互合作才能使問題得到更全面的解決。

(二)正確處理社科法學與教義法學之間的關(guān)系

首先，以開的放態(tài)度看待不同的觀點。在這里我們重新回歸到法律人思維之爭這一問題上，關(guān)于法律人思維是否存在的討論，社科法學派與教義法學派紛紛撰文找出對方缺點或?qū)栴}予以回應。在爭論中，面對不同的觀點要以開放的心態(tài)面對，一味拒絕承認對方觀點合理之處只會阻礙理論進一步發(fā)展。

其次，以互動姿態(tài)彌補理論不足。關(guān)于法律人思維的論爭，社科法學與教義法學需要在互動中發(fā)現(xiàn)、完善自己理論的不足之處。社科法學為解決其缺乏具體操作的問題，將教義法學中的體系思維與其他學科相結(jié)合，出現(xiàn)了法經(jīng)濟學、法社會學等理論體系，為問題的解決提供了經(jīng)濟學方法和社會學方法。教義法學也開始重視實證研究，重調(diào)查研究，不拘泥于閉門造車之法。

四、結(jié)語

通過對社科法學與教義法學在法律人思維是否存在這一問題的爭論的分析，我們認識到在法學研究中，社科法學與教義法學為我們提供了多元問題解決思路。教義法學有助于形成系統(tǒng)且兼具內(nèi)在條理性的知識體系，而社科法學則告誡我們要腳踏實地，規(guī)避教條主義風險。在面對社科法學與教義法學的關(guān)系問題上，我們應當以開放的態(tài)度迎接，以互動的姿態(tài)交流，才能使社科法學與教義法學在法學研究中發(fā)揮最大價值。