溫毓敏

（鄭州財經(jīng)學院，河南鄭州 450000）

1 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念是指全國各族人民代代相傳并將其視為文化遺產(chǎn)重要組成部分的各種傳統(tǒng)文化的表現(xiàn)方式，還有與一些表現(xiàn)方式相關(guān)的的物質(zhì)和地點。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)包括以下五種：1.傳統(tǒng)的口述文學將其作為載體的語言：比如河南省的一些國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；2.傳統(tǒng)的音樂、美術(shù)、舞蹈、戲曲：比如河南省的玉雕、豫劇、大鼓嗩吶等；3.傳統(tǒng)的醫(yī)藥療法：如河南的傳統(tǒng)釀造工藝；4.傳統(tǒng)風俗：如河南省的一些大祭司大典；5.傳統(tǒng)競技：如河南省的太極拳和少林功夫等。

2 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特色

（1）我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是在人類對歷史記憶的不斷更新基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，它的根本特性是非物質(zhì)性，這是它與物質(zhì)文化遺產(chǎn)的最根本區(qū)別。物質(zhì)文化遺產(chǎn)是以物質(zhì)為基本的表現(xiàn)形式，如洛陽龍門石窟為具體的表現(xiàn)形式。而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不以物質(zhì)作為表現(xiàn)形式。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)以人本身為介質(zhì)，利用聲音、形象等為表現(xiàn)形式，并將其延續(xù)下去。

（2）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)一般要經(jīng)歷百年以上，隨著時代的變遷和流傳，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得以傳承。比如剪紙早在北朝時期就已被發(fā)現(xiàn)，唐代剪紙已處于大發(fā)展時期；再比如羅山皮影，已經(jīng)有2000多年的歷史，漢武帝時期被載入《漢書》中，中國的皮影藝術(shù)從十三世紀元代起，就已流入亞歐各國。由此可見，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有著悠久的歷史。

（3）多數(shù)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是由特定的勞動創(chuàng)造產(chǎn)生的，屬于集體的勞動成果。這一集體有可能是一種行業(yè)、一種民族、一個地區(qū)、甚至一個國家。這種集體的勞動成果是由許多人共同完成的，也可能是幾代人共同完成的。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以體現(xiàn)民族智慧以及民族意識。

3 知識產(chǎn)權(quán)保護的定義

我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)凝聚了民族精神、民族文化、大眾創(chuàng)造力和多樣性，是促進人類文化發(fā)展的重要動力。隨著全球經(jīng)濟的發(fā)展，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的存在和發(fā)展面臨重大的挑戰(zhàn)，有部分面臨滅絕，非物質(zhì)文化的流傳不能延續(xù)下去。與此同時非物質(zhì)文化遺產(chǎn)面臨被私人占為己有、受到不尊重等。在利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的時候，在各國、各民族間存在競爭。面對這些情況，政府采取了相應(yīng)的保護手段維護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，學術(shù)界也采取了一些措施進行保護，例如知識產(chǎn)權(quán)保護。

一種觀點認為現(xiàn)階段知識產(chǎn)權(quán)的定義是利用知識產(chǎn)權(quán)的相應(yīng)制度來保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。依據(jù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的分類，利用專利與著作權(quán)進行保護。例如對傳統(tǒng)的藝術(shù)、音樂、美術(shù)、戲曲等采用專利權(quán)進行保護。這種知識產(chǎn)權(quán)觀點認為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)的相同之處，但是知識產(chǎn)權(quán)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的差距明顯，主要是因為創(chuàng)造主體是固定的，即使是單個主體，也是可以確定。但非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是從很久之前流傳下來的，是集體智慧的結(jié)合，無法確定誰是創(chuàng)作主體。此外，知識產(chǎn)權(quán)中的專利權(quán)與著作權(quán)都有時間限制，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)要傳承下去，有著上千年的歷史，這就與知識產(chǎn)權(quán)的有效期不符合。專利是具有創(chuàng)造性和前瞻性的，但我國很多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的傳統(tǒng)工藝是公開的，不太符合知識產(chǎn)權(quán)的要求。

面對這些問題，有些學者認為對現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)進行改造，但是有些知識產(chǎn)權(quán)存在一些不符合實際的內(nèi)容，有些還受到實踐的限制，有的專利要求內(nèi)容新穎。此外，筆者認為不能以簡單的事件來衡量利益的得失?，F(xiàn)如今，全世界各國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都是公開的，還沒有一個國家對此作出一些限制，這樣就使得各國可以相互學習和借鑒，這對大多數(shù)國家來說都是公平的。另一方面，就發(fā)達國家與發(fā)展中國家來說，發(fā)達國家在利用傳統(tǒng)文化方面占有絕對的優(yōu)勢。但同時，由于各國文化的共享與開放，一些發(fā)展中國家可以向發(fā)達國家學習，學習他們的技術(shù)與文化，以促進自身的發(fā)展。若是發(fā)達國家對發(fā)展中國家進行技術(shù)封閉，那么對自身的發(fā)展也是不利的。

總的來說，將保護制度納入知識產(chǎn)權(quán)的保護制度中，不僅僅與當前存在的法律制度相違背，同時也與保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的目的不一致。站在世界各國的角度看，還沒有哪一個國家采用這種保護制度。但是筆者認為雖然采用當前狀態(tài)下將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)利用知識產(chǎn)權(quán)制度進行保護不太合理，但是也可以采用現(xiàn)如今存在的知識產(chǎn)權(quán)制度的間接保護。只要是屬于知識產(chǎn)權(quán)制度保護范圍的，就可以利用知識產(chǎn)權(quán)制度對它進行保護，這其中包括一些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，還有已經(jīng)存在的一些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的衍生物。我們不僅可以直接采用知識產(chǎn)權(quán)制度對它進行保護，也可以運用知識產(chǎn)權(quán)制度視線防御保護，事實上這也符合我國的法律。

4 知識產(chǎn)權(quán)保護制度的新思考

4.1 運用知識產(chǎn)權(quán)制度對其進行正面積極保護

(1)保護商標權(quán)。要對具有明顯地方特色的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申請對集體的商標進行保護。例如河南開封的“汴繡”注冊地理標志商標，隨著“汴繡”注冊的成功，推動了開封汴繡行業(yè)的發(fā)展，開創(chuàng)了國家刺繡行業(yè)的地理商標的先行發(fā)展。河南省的玉雕、鈞瓷、信陽毛尖等都能注冊集體商標或者證明商標，還有焦作的四大懷藥“懷山藥、懷地黃、懷菊花和懷牛膝”在之前也注冊了地理證明商標。這樣既可以提升我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的影響力，還可以增加我國的經(jīng)濟效益，推動我國的經(jīng)濟發(fā)展。

(2)保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及到的鄰接權(quán)。我國的許多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)已經(jīng)流傳了很長時間，并不能將其很快的歸入知識產(chǎn)權(quán)的保護的范圍，但是這并不妨礙對它的領(lǐng)接權(quán)的保護。比如梁祝，雖然流傳到現(xiàn)在，但是由于無法確定它的創(chuàng)造主體，所以它就不能受到著作權(quán)的保護。但是根據(jù)梁祝傳說改編而成的電視劇電影等影視作品，由于這些作品是由具體的制作人創(chuàng)作完成，所以應(yīng)該受到著作權(quán)的保護。傳播作品者都應(yīng)該享有鄰接權(quán)，包括錄制者權(quán)、廣播電視組織權(quán)、出版者權(quán)、表演者權(quán)和廣播電視組織權(quán)等等。同樣的，對于音樂、戲曲、舞蹈、雜技等，其作品本身也不能被著作權(quán)保護，但其衍生物能受到《著作權(quán)法》中領(lǐng)接權(quán)的保護。

(3)對還未公開的傳統(tǒng)工藝、醫(yī)療衛(wèi)生可以利用專利權(quán)或商業(yè)機密進行的保護。對于一些還未公開的傳統(tǒng)工藝可以由其權(quán)利的主體申請一些專利，比如河南的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)釀酒工藝，一些釀酒工藝分別由許多酒廠全權(quán)掌握，這些雖然是還未公開的技藝，但是可以確定它的權(quán)利主體，可以利用它的權(quán)利主體申請專利。對于一些不愿意公開的技藝，可以利用商業(yè)機密對其進行保護。例如洛陽正骨醫(yī)院的正骨法，屬于國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，但是根據(jù)《專利法》的描述，還不能申請相關(guān)的專利，但是可以作為商業(yè)機密受到一定程度的保護。

(4)對于一些傳統(tǒng)工藝和醫(yī)療衛(wèi)生的改進可以運用專利權(quán)保護。事實上，一些傳統(tǒng)工藝、醫(yī)藥衛(wèi)生大部分內(nèi)容已經(jīng)被公開，所以它并不能受到《專利法》的保護。例如河南省的國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的鈞瓷燒制技藝屬于已經(jīng)被公開的傳統(tǒng)工藝，不能給予專利權(quán)的保護，但是利用現(xiàn)代的科技對于這些鈞瓷燒制技藝的改進還可以申請一些專利。例如許昌學院發(fā)明了一種技術(shù)，是在外加納米材料的情況下，燒制鈞瓷的方法，這是利用現(xiàn)代納米技術(shù)對傳統(tǒng)鈞瓷燒制技藝的改進，因而被授予了相對應(yīng)的專利保護。

4.2 運用知識產(chǎn)權(quán)制度對其進行防御保護

所謂防御性保護是指若是有人運用知識產(chǎn)權(quán)制度對我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行不正當?shù)氖褂没蛘呙胺甘褂茫瑧?yīng)當阻止。若是有其他人正在申請，或者在某項已經(jīng)公開的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的專利權(quán)進行保護，應(yīng)當以它們不符合專利法的新穎性和創(chuàng)造性提出二次申請，可以避免他人非法占用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，從而避免對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的偷盜。

另一方面，我們對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的圖案與名稱也應(yīng)該進行保護，禁止一些商家惡意對商標和企業(yè)名稱進行盜用，避免對他人產(chǎn)生不必要的誤導(dǎo)。對于對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行有意冒犯和貶損的行為也應(yīng)當北禁止。要對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)實行防御性的保護，可以試著采取訴訟的手段。近年出臺的《民事訴訟法》中規(guī)定了公益訴訟的概念，對于環(huán)境污染和欺騙消費者等損害社會利益的行為，可以像有關(guān)人民法院提起訴訟。尤其是對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有冒犯使用的，這就屬于損害公共利益的范疇，可以進行公益訴訟。只是當前情況下只能允許以國家及有關(guān)組織為主體提起民事訴訟，筆者認為以后可以增加人本身為訴訟主體，這樣就有利于對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護。

總的來說，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護要從實際出發(fā)、具體情況具體分析，注重非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護防御，結(jié)合相關(guān)法律進行保護，從自身做起，才能促進我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的開發(fā)與保存。