摘 要：中國的文化產(chǎn)業(yè)作為一個新興產(chǎn)業(yè)，有著強(qiáng)勁的發(fā)展勢頭，但本應(yīng)作為文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展制度保障的文化產(chǎn)業(yè)立法與之不相匹配，立法盲點(diǎn)較多，效力層級較低，滯后于產(chǎn)業(yè)發(fā)展實(shí)踐，成為文化產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展的羈絆。研究文化產(chǎn)業(yè)的特殊性，根據(jù)文化產(chǎn)業(yè)的基本規(guī)律，健全符合文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展客觀要求的法律規(guī)范體系，以文化產(chǎn)業(yè)基本法作為體系基礎(chǔ)，以重點(diǎn)領(lǐng)域的單行法作為主干支撐，以相關(guān)法規(guī)規(guī)章作為重要補(bǔ)充，推進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)的繁榮發(fā)展。

關(guān)鍵詞：文化產(chǎn)業(yè);立法;法律體系

信息時代，一個國家的影響力不僅取決于其經(jīng)濟(jì)實(shí)力、科技實(shí)力、軍事實(shí)力等硬實(shí)力，亦取決于其文化制度、價值觀念等軟實(shí)力。文化，人類的靈魂和精神家園，為國家的文明富強(qiáng)提供強(qiáng)大的力量支撐。2000年文化產(chǎn)業(yè)這一概念第一次出現(xiàn)在《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十個五年計劃的建議》報告中，2003年9月文化部制定的《關(guān)于支持和促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干意見》中將文化產(chǎn)業(yè)界定為“從事文化產(chǎn)品生產(chǎn)和提供文化服務(wù)的經(jīng)營性行業(yè)”。2012年文化產(chǎn)業(yè)的含義在國家統(tǒng)計局《文化及相關(guān)產(chǎn)業(yè)分類》中被進(jìn)一步完善為“指為社會公眾提供文化產(chǎn)品和文化相關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)活動的集合”。我國文化產(chǎn)業(yè)增加值占GDP比重逐年提高，其在國民經(jīng)濟(jì)中的地位日益提升，已經(jīng)被國務(wù)院確定為戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)。

一、文化產(chǎn)業(yè)的特殊性

文化產(chǎn)業(yè)是社會生產(chǎn)力發(fā)展的必然產(chǎn)物，是文化以商品與服務(wù)的形式呈現(xiàn)，與餐飲業(yè)、金融業(yè)等一樣屬于經(jīng)濟(jì)范疇，具有經(jīng)濟(jì)價值。文化產(chǎn)業(yè)與一般的經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)并無二致，都具有經(jīng)濟(jì)的物質(zhì)特征，特殊之處在于文化產(chǎn)業(yè)具有鮮明的精神特征。

（一）文化產(chǎn)業(yè)具有意識形態(tài)屬性

一個國家無論其性質(zhì)如何，無論其文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展到何種程度，也無論其生產(chǎn)的是文化產(chǎn)品還是提供的文化服務(wù)，滿足的均是消費(fèi)者的精神需求。文化產(chǎn)業(yè)蘊(yùn)含著對一定時期的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會的解讀，體現(xiàn)了一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的價值觀念、道德追求和生活態(tài)度，在其傳播和消費(fèi)過程中會潛移默化地影響受眾的情感和認(rèn)同，對其思想觀念和價值體系的形成產(chǎn)生直接或者間接的影響。意識形態(tài)屬性是文化產(chǎn)業(yè)最顯著的特征之一，文化產(chǎn)業(yè)鮮明的外部性特征由此而來。依據(jù)市場失靈理論，必須對文化產(chǎn)業(yè)的外部性進(jìn)行干預(yù)，鼓勵正外部性，限制負(fù)外部性，為塑造良好的社會風(fēng)尚、積極向上的價值觀提供正能量，在文化多元化的背景下堅守文化主權(quán)和文化安全。

（二）內(nèi)容創(chuàng)意是文化產(chǎn)業(yè)的核心

生產(chǎn)文化產(chǎn)品包括生產(chǎn)產(chǎn)品內(nèi)容和生產(chǎn)傳播載體兩部分，其中載體是為內(nèi)容服務(wù)的，所以核心是內(nèi)容的生產(chǎn)。文化產(chǎn)品載體與普通商品一樣，都可以遵循標(biāo)準(zhǔn)化的要求進(jìn)行量化生產(chǎn)，生產(chǎn)方式上二者無太大區(qū)別。文化產(chǎn)品的生產(chǎn)內(nèi)容則不然，它是一種個體化生產(chǎn)，必須具有創(chuàng)造性和獨(dú)特性。文化產(chǎn)品之所以具有使用價值，消費(fèi)者之所以選擇A文化產(chǎn)品，不選擇B文化產(chǎn)品，主要由其獨(dú)特的內(nèi)容決定的，它可以提供給消費(fèi)者不同的精神體驗(yàn)，不可替代性、不可重復(fù)性是消費(fèi)者對文化產(chǎn)品的客觀要求。相較于其他產(chǎn)業(yè)，文化產(chǎn)業(yè)內(nèi)部的競爭，不能單純依靠擴(kuò)大發(fā)展的規(guī)模來取勝，要做大做強(qiáng)，主要依靠的是消費(fèi)者認(rèn)可的原創(chuàng)、獨(dú)特的產(chǎn)品。不言而喻，創(chuàng)新在文化產(chǎn)業(yè)中的重要性，從事創(chuàng)新工作，作品必須受到法律的保護(hù)，否則就會失去創(chuàng)作激情，沒有創(chuàng)新的創(chuàng)作，直接影響著文化產(chǎn)業(yè)的生存和發(fā)展。

（三）行業(yè)控制與市場競爭并存

文化產(chǎn)業(yè)的意識形態(tài)屬性決定了國家控制的必要性。這是由于消極文化產(chǎn)品負(fù)面效應(yīng)的傳播，會導(dǎo)致社會價值錯位、觀念混亂和道德喪失。同時，在全球化背景下，外來文化產(chǎn)品和服務(wù)越來越明顯地影響著文化消費(fèi)者。西方文化產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)國家，利用自己強(qiáng)大的文化資本和技術(shù)優(yōu)勢，將文化產(chǎn)品輸出到其他國家，伴隨著輸入國文化市場被占領(lǐng)，價值觀被同化，在意識形態(tài)領(lǐng)域的影響和滲透加劇，文化安全問題日益突出。因此，一些特殊的重要文化資源如廣播、電視、主流平面媒體等播出平臺、傳播渠道及監(jiān)管手段，不能由社會管理、市場配置，需要掌握在國家手中，否則，會導(dǎo)致輿論混亂、價值觀混亂，文化根基動搖，精神家園遺失，文化主權(quán)和文化安全受到威脅。此外，在我國文化產(chǎn)業(yè)還很薄弱的情形下，控制市場準(zhǔn)入是很有必要的，否則，會對我國文化產(chǎn)業(yè)帶來毀滅性的打擊。另一方面，文化產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟(jì)屬性需要由市場機(jī)制進(jìn)行資源配置，隨著市場環(huán)境不斷改善，開放程度不斷擴(kuò)大，現(xiàn)階段對我國文化產(chǎn)業(yè)的某些特殊行業(yè)管控的同時，需要更為廣泛的市場競爭。

二、我國文化產(chǎn)業(yè)立法存在的問題

（一）文化產(chǎn)業(yè)基本法缺位

相較于發(fā)達(dá)國家，我國文化產(chǎn)業(yè)起步較晚，雖然一些配套法律、法規(guī)、規(guī)章和政策已經(jīng)出臺，它屬于分散立法，沒有統(tǒng)一的基本法引領(lǐng)，導(dǎo)致這些法律規(guī)范價值取向模糊，立法理念不統(tǒng)一，相互之間缺乏有效協(xié)調(diào)和補(bǔ)充，法制系統(tǒng)尚未形成，不能承受文化產(chǎn)業(yè)作為國家核心競爭力的責(zé)任，與作為國家戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)的地位不相匹配。

（二）文化產(chǎn)業(yè)立法滯后

文化產(chǎn)業(yè)具有低消耗、低污染、內(nèi)容資源取之不盡、用之不竭的特征，對我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整具有積極意義，被譽(yù)為二十一世紀(jì)的朝陽產(chǎn)業(yè)。但是，與國家大力發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)的步伐不相適應(yīng)的是文化產(chǎn)業(yè)立法，文化產(chǎn)業(yè)的滯后立法已經(jīng)成為這一新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展的桎梏?，F(xiàn)有的文化產(chǎn)業(yè)立法難以回應(yīng)文化產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展帶來的新情況，如動漫產(chǎn)業(yè)和數(shù)字產(chǎn)業(yè)的快速升級的同時，版權(quán)歸屬、不正當(dāng)競爭等日益復(fù)雜的新型紛爭隨之而來，以及“互聯(lián)網(wǎng)加文化產(chǎn)業(yè)”新業(yè)態(tài)的網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)，也亟需文化法治提供引導(dǎo)和保障，需要文化執(zhí)法領(lǐng)域的各文化管理部門重新理順職權(quán)范圍。

（三）文化產(chǎn)業(yè)立法層級低

除憲法外，我國文化產(chǎn)業(yè)立法包括基本法律、其他法律、法規(guī)和規(guī)章四個層次。如前所述，我國文化產(chǎn)業(yè)在基本法層面缺位，第二個層次的其他法律，也只有《著作權(quán)法》《廣告法》《拍賣法》《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》等屈指可數(shù)的幾部。目前，行政法規(guī)和部門規(guī)章在文化產(chǎn)業(yè)中發(fā)揮著重要作用，特別是在娛樂業(yè)、演藝業(yè)、廣播電視業(yè)、出版業(yè)、印刷業(yè)等傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)，主要依靠行政法規(guī)或部門規(guī)章進(jìn)行調(diào)整。文化產(chǎn)業(yè)立法層級不高，法律效力低，容易制造矛盾，達(dá)不到預(yù)期效果，一旦規(guī)則的穩(wěn)定性受到破壞，必然有損法律的權(quán)威。

（四）文化產(chǎn)業(yè)地方立法不足

以海南省為例，《海南省國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要》中確定影視制作產(chǎn)業(yè)、動漫游戲產(chǎn)業(yè)、旅游演藝產(chǎn)業(yè)為海南省重點(diǎn)扶持產(chǎn)業(yè)，并制定了2020年文化體育產(chǎn)業(yè)占地區(qū)生產(chǎn)總值的比重達(dá)到5%以上的目標(biāo)。海南省已陸續(xù)出臺了《關(guān)于加快推進(jìn)文化改革發(fā)展的決定》《關(guān)于支持文化產(chǎn)業(yè)加快發(fā)展的若干政策》《海南省文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展專項(xiàng)資金管理暫行辦法》《海南省文化產(chǎn)業(yè)重點(diǎn)項(xiàng)目認(rèn)定管理暫行辦法》等多項(xiàng)文化產(chǎn)業(yè)政策助推本地文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展，但地方性法規(guī)層面則乏善可陳，僅有保護(hù)傳承、開發(fā)利用世居海南的黎族、苗族、回族等少數(shù)民族文化的《海南省少數(shù)民族文化保護(hù)與開發(fā)條例》等寥寥幾部。 “十里不同風(fēng)，百里不同俗”，中國幅員遼闊，不同的地方有著不同的文化傳統(tǒng)、文化資源各不相同，文化產(chǎn)業(yè)的深度開發(fā)還是需要地方的精準(zhǔn)定位。地方文化產(chǎn)業(yè)立法的缺失，使地方特色文化產(chǎn)業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展受到制約，地方文化產(chǎn)業(yè)的競爭力受到影響。

三、完善我國文化產(chǎn)業(yè)立法保障的建議

（一）加快出臺文化產(chǎn)業(yè)基本法

文化及相關(guān)產(chǎn)業(yè)門類繁多，涵蓋廣泛，可以劃分為10個大類、50個中類、120個小類。我國目前國家層面的文化產(chǎn)業(yè)立法分散且相對獨(dú)立，相關(guān)的產(chǎn)業(yè)政策和規(guī)范性文件居多，基本和整體系統(tǒng)的制度支持和保護(hù)不足。結(jié)合我國的立法傳統(tǒng)，通過制定專門的基本法，按照統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)解決文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中根本性問題，從宏觀上引領(lǐng)中國文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展，其中的涵攝與整合意義重大。

促進(jìn)和規(guī)制是文化產(chǎn)業(yè)基本法律的兩大功能?，F(xiàn)階段我國文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展水平較低，離成為國民經(jīng)濟(jì)支柱產(chǎn)業(yè)尚存在較大差距，當(dāng)務(wù)之急應(yīng)著力促進(jìn)層面，制定《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》。

一是立法原則的確立。如前所述，文化產(chǎn)業(yè)具有創(chuàng)新性、意識形態(tài)屬性及基于意識形態(tài)屬性而產(chǎn)生的國家對特定行業(yè)實(shí)行管控的必要性同時，市場化程度越來越高?；趯ξ幕a(chǎn)業(yè)發(fā)展客觀規(guī)律的充分認(rèn)識，確定促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)的基本原則，包括經(jīng)濟(jì)效益與社會效益相統(tǒng)一的原則、市場主導(dǎo)與政府推動相結(jié)合的原則、加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和鼓勵原創(chuàng)的原則等等。

二是明確政府責(zé)任。在“政府引導(dǎo)、市場主導(dǎo)、企業(yè)主體”的指導(dǎo)思想下，科學(xué)地劃分政府部門在文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的管理范圍和審批權(quán)限，明確文化產(chǎn)業(yè)各領(lǐng)域的主管部門，嚴(yán)格規(guī)制政府權(quán)力，實(shí)現(xiàn)保障文化企業(yè)權(quán)利這一根本價值追求。

三是完善政府扶持機(jī)制。根據(jù)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換理論，由低級產(chǎn)業(yè)向高級產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)換過程中，必須有政府的扶持和鼓勵，此亦《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》的主要制度，在市場培育、鼓勵創(chuàng)新、稅收優(yōu)惠、金融支持、出口支持和人才培養(yǎng)等方面完善制度設(shè)計，并規(guī)定相關(guān)部門出臺相應(yīng)的配套辦法。

（二）健全文化產(chǎn)業(yè)法律體系

促進(jìn)和保障文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的功能，僅僅憑借框架性文化產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)性法律是無法實(shí)現(xiàn)的，需要在文化產(chǎn)業(yè)基本法這塊基石的“頂層設(shè)計”下，在重點(diǎn)領(lǐng)域建立一整套單行法律，輔以相關(guān)法律規(guī)章，形成比較完整的文化產(chǎn)業(yè)法律體系。文化產(chǎn)業(yè)單行法在文化產(chǎn)業(yè)法律體系中居于核心地位，起著支撐作用，這是由于文化產(chǎn)業(yè)涉及門類繁多，均由文化產(chǎn)業(yè)基本法具體調(diào)整是行不通的，規(guī)范文化產(chǎn)業(yè)的具體門類需要由文化產(chǎn)業(yè)單行法實(shí)現(xiàn)，構(gòu)建科學(xué)全面的文化產(chǎn)業(yè)單行法是文化產(chǎn)業(yè)法制健全的關(guān)鍵。此外，在與文化產(chǎn)業(yè)法律制度保持一致的前提下，也有必要依據(jù)各門類、各地域的特點(diǎn)，制定回應(yīng)具體文化產(chǎn)業(yè)實(shí)踐需要的法規(guī)規(guī)章。

（三）強(qiáng)化地方文化產(chǎn)業(yè)立法

文化具有本土性和多元化，各地文化資源存在差異，開發(fā)能力大相徑庭，文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平參差不齊，利用地方立法權(quán)加快本地文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展很有必要。這方面深圳、太原走在了全國前列，早在2008年9月深圳市就出臺了《深圳市文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)條例》，全文六章二十九條，規(guī)定了立法原則、政府職責(zé)、工作機(jī)制等，在創(chuàng)業(yè)、出口、資金和人才等多方面給予充足的扶持、保障，實(shí)施效果顯著。同年12月，太原市人大常委會通過了《促進(jìn)太原文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的條例》，條例包括五章四十七條，采取了以鼓勵為主的立法定位，明確了引導(dǎo)扶持、市場培育、服務(wù)保障、交流合作等方面的促進(jìn)機(jī)制，為文化產(chǎn)業(yè)成為太原新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)發(fā)揮了積極推動作用。強(qiáng)化地方文化產(chǎn)業(yè)立法權(quán)，不僅可以根據(jù)區(qū)域規(guī)劃和文化背景，貼合當(dāng)?shù)匚幕a(chǎn)業(yè)發(fā)展?fàn)顩r，制定獨(dú)具特色、切實(shí)有效的地方性法規(guī)， 還可以為中央立法探索經(jīng)驗(yàn)，提供更多實(shí)踐支撐。

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作者簡介：余暮（1969- ），女，湖北武漢人，海南政法職業(yè)學(xué)院應(yīng)用法律系副教授，法學(xué)碩士，研究方向：法學(xué)教育及研究。