李立豐

甲得知網(wǎng)絡賣家乙將包括自己在內(nèi)的客戶個人信息打包出售，以乙侵犯了自己的信息所有權為由，申請法院判令乙刪除相關信息并給予賠償。乙懷恨在心，惡意捏造甲感染了艾滋病的虛假消息并發(fā)表在微博上。甲以匿名發(fā)帖者侵害了自己名譽權情節(jié)嚴重且多方聯(lián)系未果為由，申請法院判令微博運營商刪除該微博。乙因實施上述誹謗行為被判刑，此事隨即被當?shù)匦侣劽襟w報道，并在網(wǎng)絡上被大量轉載。出獄數(shù)年后，乙以侵犯自己隱私權為由，要求某搜索引擎采取措施屏蔽自己因誹謗獲罪判刑的相關在線新聞鏈接。其間，乙意外去世，其子丙繼續(xù)向該搜索引擎主張屏蔽與亡父犯罪有關網(wǎng)絡信息。市民丁聞訊后表示搜索引擎如果屏蔽鏈接，就是侵犯自己的知情權。

對此進行討論之前，我們必須追問，在目前權利譜系中，信息所有權是否存在？虛假信息的受害人是否可以以名譽權受損為由要求網(wǎng)絡信息平臺刪除涉嫌侵權的信息？真實信息的相關方是否可以在時過境遷后，以維護自身隱私權為由要求搜索引擎屏蔽相關在線報道的鏈接？這種權利是否可以在其死后由子女等利害關系人行使？普通民眾對此是否可以提出知情權抗辯？

一、問題的提出

之所以在論文開篇，基于國內(nèi)外若干真實裁判例擬制出上述供討論用的背景材料，原因就在于，既有人格權，抑或者被上升到基本權利層面的個人信息控制權，都無法有效應對網(wǎng)絡時代獨特的信息“記憶”方式所帶來的挑戰(zhàn)。質(zhì)言之，在我國目前的立法語境下，只有借鑒域外司法實踐的實質(zhì)內(nèi)核，承認所謂被遺忘權的獨立權屬，并將其作為解決上述問題的最終手段，才能相對合理地解決上述問題。

（一）數(shù)字時代個人信息的異化

大數(shù)據(jù)時代，人的身份出現(xiàn)異化，從傳統(tǒng)意義上的主體淪為和物一樣被不間斷實時收集個人數(shù)據(jù)的客體，并因此具備了價值屬性。作為個體的自然人，一旦失去主體對自身信息的控制權，就將面對信息在傳播過程中遭曲解甚至遭篡改的可能。一方面，實時記錄的大數(shù)據(jù)，通過關聯(lián)分析等手段，可以十分準確地還原甚至預測社會個體的行為傾向、個人喜好、購買習慣等隱私，而人越透明化就越客體化，私密交談的某些內(nèi)容就很可能會轉化為手機App 廣告的重點投放對象。更為重要的是，互聯(lián)網(wǎng)與大數(shù)據(jù)除了讓個人信息成為可以被識別、被抓取、被修改、被利用的重要商品之外，還因為其所具有的不可遺忘特質(zhì)，徹底改變了人與社會的結合方式及其各自屬性。在某種意義上，被遺忘意味著行為人過去實施的不足或錯誤得到了遺忘或寬恕。進入數(shù)字化時代，互聯(lián)網(wǎng)為人們提供了一種無法磨滅的共同記憶功能，信息一旦上網(wǎng)便無法被抹去，人們可以通過互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎近似無限地獲得這些信息。好或不好的網(wǎng)絡信息，都將像“電子身影”那樣，與現(xiàn)實社會中的相關方如影隨形[1]（P33）。簡言之，人是健忘的，但互聯(lián)網(wǎng)卻從不遺忘[2]（P1）。低成本、高效率的永久性數(shù)字記憶，在削弱個人信息控制能力的同時，也讓如何實現(xiàn)“數(shù)字遺忘”成為亟待解決的現(xiàn)實命題。

（二）既有權利范式的滯后性

面對大數(shù)據(jù)時代個人信息的異化，既有權利譜系表現(xiàn)出明顯的滯后性，無法充分涵蓋個人信息相關權利的特殊屬性。首先，個人信息權利不屬于民法意義上的人格權。雖然大陸法系國家往往從人格權保護的角度理解個人信息權利，例如，在不存在網(wǎng)絡實名制的日本，有很多匿名性質(zhì)的論壇或貼吧，在運營者刪帖不力的情況下，司法實踐中出現(xiàn)了大量基于人格權的申請刪除訴訟[3]（P3）。但從中國的立法與司法實踐來看，照搬大陸法系人格權法顯然面臨水土不服的困境。從我國相關立法實際出發(fā)，人格權與個人信息權的權利內(nèi)容、表現(xiàn)方式、行使情況乃至救濟方式，都存在明顯不同。同樣，和典型的隱私權不同，個人信息權具有“對于錯誤一方提起私力的侵權之訴的救濟措施”[4]（P133）的本質(zhì)意涵，與隱私權分屬不同的概念，二者雖然在所謂的信息隱私權方面存在重疊之處，但個人信息的范圍大于個人數(shù)據(jù)，個人數(shù)據(jù)的范圍大于個人隱私[5]（P80）。

（三）新興權利的建構必要性

個人信息權的核心，即在于信息主體對自身信息表達的控制，其所針對的是與信息主體相關的元信息，而這種元信息的內(nèi)容恰恰承載了與信息主體相關的人格權和財產(chǎn)權。對此，依然大體上可以通過對傳統(tǒng)人格權或隱私權的實質(zhì)性擴張解釋加以調(diào)整。但同時，與互聯(lián)網(wǎng)搜索功能存在密切關系的個人信息權，與雜糅人格權和財產(chǎn)權的個人信息權存在明顯區(qū)別，不能相提并論。信息主體對于互聯(lián)網(wǎng)搜索服務提供商以及其所提供的搜索服務的私力抗制，無法用擴張后的人格權及隱私權加以有效調(diào)整，只能通過建構新興權利的方式加以解決。

首先，互聯(lián)網(wǎng)搜索功能催生了個人信息世界的一場革命。在互聯(lián)網(wǎng)時代，由于信息存儲、搜索及分析技術的成本降低、效率提高，特別是所謂大數(shù)據(jù)技術的參與，空間、時間乃至智識的界限都會被包括搜索引擎在內(nèi)的網(wǎng)絡工具一一打通?！熬W(wǎng)絡社會中的信息，就像海底的沉船，如果有強力搜索引擎的幫助，人人都會像優(yōu)秀的潛水員那樣，挖掘到深埋海底的寶貴信息”[6]（P46）。正是在這個意義上，搜索引擎成為推動個人信息世界乃至網(wǎng)絡信息社會內(nèi)利益、階層重新分配洗牌的革命力量。

其次，在司法實踐中，很多國家都將與互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎存在密切關系的個人信息權利作為一種新興權利加以獨立考量，以合理區(qū)分其與其他類似權利的復雜關系。這種新興權利所針對的互聯(lián)網(wǎng)搜索服務這一特殊對象，是為了有效緩解互聯(lián)網(wǎng)搜索對于“遺忘”這種人類特質(zhì)的顛覆或沖擊，基于實用主義立場創(chuàng)制出來的一種對抗性法律根據(jù)。網(wǎng)絡時代的人權沖突早已突破了傳統(tǒng)社會面對面交流的基礎，直觀來看固然是情報發(fā)送者與情報主體之間的沖突，但實際上卻是被圍觀者與圍觀者之間的矛盾。在很大程度上，承認互聯(lián)網(wǎng)搜索服務提供商在斷絕圍觀方面的巨大作用，要比寄希望于刪除網(wǎng)上信息這種“不可能完成的使命”現(xiàn)實得多。必須承認，相對而言，互聯(lián)網(wǎng)搜索服務提供商相較于網(wǎng)頁的管理、運用者乃至信息發(fā)布者，在個人隱私和個人數(shù)據(jù)保護等基本權的保護方面，能夠發(fā)揮更為顯著的影響效果。從世界范圍來看，早在2006 年的“雅虎法國案”（Yahoo! Inc. v. La Ligue Contre Le Racismeet L'Antisemitisme，433 F. 3d 1199）中，一個位于加州的聯(lián)邦地區(qū)法院就曾判定，一些法國團體在法國通過訴訟的方式要求互聯(lián)網(wǎng)搜索服務提供商雅虎（Yahoo）面向法國用戶屏蔽有關美國境內(nèi)的納粹信息的做法，違反了保護表達自由權的美國憲法第一修正案。這一觀點也得到很多美國學者的支持，在他們看來，包括互聯(lián)網(wǎng)搜索在內(nèi)的相關計算機語言設計及適用，都是一種言論表達行為[7]（P1445）。2013 年，美國加利福尼亞州制定立法，規(guī)定少年可以要求網(wǎng)站運營商刪除特定的個人信息（Cal. Bus. & Prof.Code § 22580），但目前這一立法并不適用于互聯(lián)網(wǎng)搜索服務提供商，從而間接證明了美國將提供搜索結果的行為視為相較于隱私權更具上位性的言論自由權。同樣，在日本的“兒童買春信息事件”中，二審的東京高等裁判所（下文簡稱東京高裁）明確指出，“檢索結果的提供，具有檢索服務提供商從事表現(xiàn)行為的一個側面”[8]（P82）。正是從對抗互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎的特殊的“自由表達行為”的需要出發(fā)，賦予信息主體以新興信息權利才獲得了必要性。在這種語境下，歐盟法院通過建構被遺忘權這一概念對于互聯(lián)網(wǎng)搜索服務提供商施加特殊限制性義務的做法，才顯得具有開創(chuàng)性。

二、被遺忘權的話語厘定

如果單純從字面表述來看，所謂被遺忘權，或被忘卻權正式進入法學討論的視野，始于著名的“谷歌西班牙案”（Google Spain SL v. Agencia Espanolade Proteccion de Datos，Case C 131/12）。2010年，西班牙的一位原告以自己多年前就已經(jīng)償還了所有債務為由，申請該國數(shù)據(jù)保護局命令加泰羅尼亞地方新聞社刪除其1998 年因未交保險費導致自身不動產(chǎn)遭到扣押并投入拍賣的網(wǎng)上新聞記錄。同時，原告還要求當局命令互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎谷歌（Google）及其關聯(lián)法人谷歌西班牙采取措施，刪除這一報道在其搜索引擎中的鏈接。西班牙數(shù)據(jù)保護局駁回了原告針對新聞社的申請，但命令谷歌公司及谷歌西班牙公司在其提供的檢索結果中刪除相關新聞鏈接，進而引發(fā)了后續(xù)訴訟。在本案審理過程中，2012 年初，歐盟修改了《1995 年數(shù)據(jù)保護指令》（1995 Data Protection Directive 95/46/EC），正式賦予民眾要求相關機構刪除有關他們的個人數(shù)據(jù)，同時阻止這些個人數(shù)據(jù)被進一步傳播的權利，即被遺忘的權利或被刪除的權利。2014 年5 月，歐盟法院最終判定，被遺忘權不僅適用于保存原始數(shù)據(jù)的網(wǎng)站，同時還適用于搜索引擎?？梢哉f，從歐盟相關法案中被遺忘權與刪除權、個人信息自決權等相關權利的邏輯關系來看，被遺忘權提出之初就是為了限制搜索引擎公司與數(shù)據(jù)控制公司的，而不是針對所有對數(shù)據(jù)有控制權的人[9]（P43）。

（一）被遺忘權的獨立屬性

通過上述立法及司法實踐，似乎至少可以從字面意義上肯定被遺忘權在歐盟范圍內(nèi)的存在。但這種認知面臨諸多挑戰(zhàn)。有學者認為，“谷歌西班牙案”的判決結果根本無法導致相關網(wǎng)絡信息被遺忘，在元信息及其網(wǎng)絡副本原封不動、搜索引擎五花八門的前提情況下，通過其他搜索方法檢索到相關信息絕非難事。反觀被遺忘權這種提法，不僅顯得“名不副實”，還有可能危及表達自由等基本權利。與其如此，莫不如將本案理解為賦予個人信息有限模糊化處理的機會或權利[10]（P437）。無獨有偶，2016 年，日本東京高裁在其審理的“兒童買春信息事件”中，也明確否定了地方裁判所提出的所謂被忘卻權這一概念，認為其并非日本法律明文規(guī)定的權利，構成要件及適用效果皆不明確。即便有必要加以檢討，也沒有必要對其加以獨立判斷，只需將其視為停止侵害人格權的名譽權或隱私權的請求權即可[2]（P1）。

但筆者認為，即便不考慮歐盟立法與司法中被遺忘權這一概念的形式確立，也應從實質(zhì)上承認這一概念的獨立屬性。

首先，雖然被遺忘的概念本身并不新鮮，然而，數(shù)據(jù)存儲的最大問題恰恰在于網(wǎng)絡徹底否定了人的遺忘特質(zhì)。這一本質(zhì)轉變，為被遺忘的嬗變提供了現(xiàn)實需要，更為其提供了權利化的前提。這也是為什么雖然聯(lián)合國教科文組織一方面承認國際人權法中并未規(guī)定被遺忘權，另一方面又明確承認在數(shù)字時代，是否需要被遺忘權這一人權已經(jīng)成為一個“問題”[8]（P83）的原因。

其次，“谷歌西班牙案”所產(chǎn)生的溢出效應，也間接證明被遺忘權的獨立存在。網(wǎng)絡無國界，該案確立的被遺忘權雖然形式上僅僅局限在歐洲，但事實上已經(jīng)開始影響世界各國的相關法學理論和司法實踐。以前文提到的日本“兒童買春信息事件”為例，雖然日本最高裁判所并未從正面承認被遺忘權，但同樣做出了類似于“谷歌西班牙案”的判決。

再次，“谷歌西班牙案”審理之后相關利益方的反彈有限。以對被遺忘權持強烈批判態(tài)度的“國際圖書館聯(lián)盟”（IFLA）為例，其在“谷歌西班牙案”后發(fā)表的相關聲明中并未直接否認被遺忘權，而是在承認其獨立權屬的基礎上，認為應當對其加以相對限制，例如，基于歷史、統(tǒng)計、研究以及公益等目的進行的檢索，不受被遺忘權的限制；對于公眾人物的檢索結果不得消除；保存、管理、研究歷史公文所必需的個人數(shù)據(jù)，應被規(guī)定在被遺忘權之外，等等[11]（P32）。

（二）被遺忘權的核心特質(zhì)

首先，筆者主張被遺忘權與個人信息權之間的實質(zhì)性聯(lián)系，僅僅是指被遺棄權是確保個人信息權的三項權能之一，即信息自決權的程序性救濟手段。被遺忘權作為一項程序性請求權，不同于個人信息自決權或刪除權。有學者認為，《一般數(shù)據(jù)保護條例》最終文本第17 條中，被遺忘權與刪除權雖然以括號內(nèi)和括號外的形式出現(xiàn)，其實在內(nèi)容上完全重合，被遺忘是權利行使的目的，而刪除則是實現(xiàn)權利的手段[12]（P25）。這種觀點顯然顛倒了二者的關系。事實上，對于違反信息主體未收集、處理的個人信息以及錯誤、過時或者非必要之個人信息的刪除權，總體而言已經(jīng)形成了較為成熟的規(guī)則，并不會因為出現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)這一介質(zhì)而出現(xiàn)任何實質(zhì)性變化。在這個意義上，針對被遺忘權的補充責任說是值得肯定的，也就是說，作為個人信息自主權權能的刪除權和超越個人信息自主權范疇的被遺忘權必須截然分開。在這個意義上的被遺忘權，似乎可以直接等同于“刪除數(shù)據(jù)鏈接權”[13]（P281）。其與個人信息主體享有信息刪除權最本質(zhì)的區(qū)別，即在于前者針對互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎通過輸入關鍵詞等檢索方法得出的數(shù)據(jù)鏈接，而后者則針對的是相關元信息。這也是為什么2013 年加州參議院第568 號議案賦予未成年人刪除之前自行上傳的某些個人信息權利，“總體上不屬于被忘卻權”[14]（P311）的原因。

其次，筆者認為，互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎提供的檢索服務并非某種中性無色的程序運行結果，而是一種體現(xiàn)搜索引擎服務商利益與意志的表達行為。谷歌對于個人信息搜索所采用的主觀評價系統(tǒng)，即通常意義上的網(wǎng)頁排名，顯然不能擺脫作為特定利益主體的人的參與。對此，日本最高裁在“兒童買春信息事件”中，雖然并未明確互聯(lián)網(wǎng)搜索服務提供商是否像媒體機構所享有的編輯自由那樣，享有對于檢索結果加以排序等所謂表現(xiàn)自由權，但同時還是承認了互聯(lián)網(wǎng)搜索的表現(xiàn)行為屬性[15]（P4）。的確，互聯(lián)網(wǎng)的存在，因為搜索引擎有能力將個人的信息碎片統(tǒng)合一起，從而建構起一種相較于其他方式更為鮮活豐滿的個人畫像，其在功能上所具備的特殊性，必須在法律上賦予處于弱勢地位的自然人信息主體一種要求互聯(lián)網(wǎng)搜索服務提供商不得從事特定檢索行為的請求權，而這種請求不作為的行為便是被遺忘權的核心特質(zhì)。

（三）被遺忘權的確權理念

一般認為，被遺忘權的權利主體應當被限制在自然人的范圍內(nèi)，也就是說，被遺忘權是專屬于自然人信息主體的一項請求權，且行權人一般不應具有公眾人物的特殊身份。與之相對應，筆者認為，被遺忘權所保護的乃是自然人在網(wǎng)絡社會對于自身隱私及信息安全等個人權利的一種安心感，被遺忘權的存在會削弱甚至消除自然人信息主體因網(wǎng)絡永不遺忘所產(chǎn)生的危機感。在日本，很早之前就出現(xiàn)過將私生活的自由作為一種主觀安心的問題加以看待的高等級裁判例（最大判昭和44 年12 月24 日[刑集23 卷12 號1625 頁]）。反觀我國《網(wǎng)絡安全法》第43 條，雖然規(guī)定了個人信息主體要求網(wǎng)絡運營者在特定情況下刪除或更正其個人信息的內(nèi)容，但該法區(qū)分了網(wǎng)絡運營者與網(wǎng)絡產(chǎn)品、服務提供者，而后者才是被遺忘權應關注的權利對象，即互聯(lián)網(wǎng)搜索服務提供商。這是因為，被遺忘權概念的發(fā)端即“谷歌西班牙案”，就已經(jīng)認識到傳統(tǒng)媒體與網(wǎng)絡媒體的差異性，承認了互聯(lián)網(wǎng)搜索服務提供商的特殊身份。而網(wǎng)絡搜索服務是指互聯(lián)網(wǎng)服務提供者運用特定的計算機程序，向用戶提供的通過關鍵詞等檢索方法進行網(wǎng)上信息查詢的服務，而這種服務反過來賦予了互聯(lián)網(wǎng)搜索服務提供商以法律上的獨立地位，使之成為被遺忘權的適用對象。

筆者認為，中國不能像歐盟那樣將被遺忘的權利條款模糊化，更不能無限制擴大被遺忘權的義務主體范圍，獨特的國情與經(jīng)濟發(fā)展的狀況決定了現(xiàn)階段不能將被遺忘的權利范圍無限放大。一方面，被遺忘權僅僅屬于一種程序性的請求權，而非實體權利，也就是說，被遺忘權本身不具有自執(zhí)行性，請求未果的時候，只能寄希望于訴訟；另一方面，被遺忘權需要面臨諸多限制性規(guī)定，也就是說，需要嚴格限縮這一請求權發(fā)起條件。在這個意義上，某些學者提出的所謂“寬進嚴出+ 刪除權”的思路[16]（P133），具有一定合理性。這一確權思路的正確之處在于，如果肯定互聯(lián)網(wǎng)搜索服務提供商的法律主體地位，承認其對于互聯(lián)網(wǎng)搜索結果的所有權，承認互聯(lián)網(wǎng)搜索行為的表達行為屬性，那么其在處理作為檢索材料的元信息時就無需事先取得個人信息主體的同意或授權。但作為一種制度上的對抗措施，應當通過立法賦予個人信息主體的請求權內(nèi)容，并不是要求網(wǎng)絡搜索服務提供商從事特定的作為（如刪除），而是請求其放棄繼續(xù)行使表達權，即主張其從事特定不作為，也就是說，放棄以特定關鍵詞為檢索內(nèi)容提供相關檢索結果的請求權。

三、被遺忘權的本土建構

以“谷歌西班牙案”這一具有極強特殊性的被遺忘權判例為發(fā)端，包括中國在內(nèi)的世界各國開始重新反思，面對掌握網(wǎng)絡信息是否被遺忘決定權的互聯(lián)網(wǎng)搜索服務提供商，應如何從自身特定的文化、歷史乃至法治現(xiàn)狀出發(fā)，通過制度建構重新平衡網(wǎng)絡世界中的遺忘與被遺忘。筆者認為，中國也應承認被遺忘權的存在空間與獨立權屬，同時為其建構起不同于傳統(tǒng)人格權或所謂信息自決權的中國式程序性解讀進路。

（一）被遺忘權的本土語境

作為網(wǎng)絡時代自然人信息主體所應享有的對抗互聯(lián)網(wǎng)搜索服務提供商的一種新興權利，被遺忘權概念在歐洲的提出，與其特定時空、法制乃至文化背景存在密切關系。同樣，這也可以解釋為什么在日本，雖然司法機關做出了與歐洲實際類似的判例，但在缺乏立法明文規(guī)定的情況下，只能將其建立在人格權的基礎上。從中國目前的情況來看，司法機關在處理被遺忘權的訴求時，因為缺乏明確的立法根據(jù)，往往混淆了被遺忘權與個人信息權在適用對象等方面的實質(zhì)區(qū)別，或者對其采取回避態(tài)度。如前所述，筆者認為，重構網(wǎng)絡時代人的遺忘屬性需要承認被遺忘權的獨立權屬，但從我國具體情況出發(fā)，不宜將其上升為一種根本權利，也不宜將其上升為一種實體權利或絕對權利，而是應當通過專門立法，將其規(guī)定為一種專門針對互聯(lián)網(wǎng)搜索服務行為設置的程序性質(zhì)的請求權。

首先，被遺忘權的建構應考慮到中國不存在違憲審查這一制度現(xiàn)實。歐盟以全面立法的方式對個人信息進行嚴格保護的做法，很可能會阻礙個人信息的正常自由流通，束縛企業(yè)乃至個人的自由發(fā)展。相對而言，美國為維護信息的自由流通，采取放任的企業(yè)自律模式，但也可能會導致部分企業(yè)不擇手段地規(guī)避個人信息保護的政策，侵害信息所有者的基本人權[17]（P107）。對此，有日本學者提出，對于亞洲而言，必須要決定是像歐洲那樣將隱私權作為一項基本人權，還是像美國那樣將其作為一項現(xiàn)實利益給予高度尊重[18]（P65）。但這一論斷的默認前提卻在于，美國、日本或歐洲的憲法性文件都可以直接作為法源加以引用，并且都存在違憲審查機制。正因如此，被規(guī)定為憲法基本權利的到底是隱私權還是表達自由權，建立在這一權利位階基礎上的違憲審查和相關裁判例，將在很大程度上決定了歐美日等國家被遺忘權的最終性質(zhì)與命運。反觀我國，雖然我國于2018 年根據(jù)中共中央關于《深化黨和國家機構改革的方案》相關部署，由更名后的全國人大憲法和法律委員會負責立法層面的“合憲性審查”，但這與司法語境下的“違憲性審查”存在實質(zhì)不同，因此不能簡單地效仿英美司法審查范式。

其次，被遺忘權的建構應考慮到中國對于互聯(lián)網(wǎng)搜索服務提供商提供搜索服務的法律定位不明確這一法律現(xiàn)實。在這一立法空白的現(xiàn)狀長期存在的語境下，如果將被遺忘權的義務主體范圍擴展至個人信息數(shù)據(jù)收集者，顯然忽視了與網(wǎng)絡信息搜索相關的所謂被遺忘權，實際用意在于防止信息擴散，因此體現(xiàn)出與其在日常用語中截然不同的含義。歐盟所承認的被遺忘權就是針對搜索引擎而言的，這就和針對元消息的根本性刪除權存在差別。后者，基本上可以認定為是一項基于隱私權的救濟權利[2]（P1）。即便非要用隱私權來形容被遺忘權，那么針對搜索引擎的隱私權，也絕非普通意義上的個人隱私，而是所謂信息隱私。在這個意義上，互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎對于網(wǎng)絡信息的收集、整理以及提供，是高度自動化程序設計的結果，但上述程序設計顯然基于搜索服務提供商的既定方針①在我國，《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務自律公約》以及《搜索引擎服務商抵制違法和不良信息自律規(guī)范》也對于搜索引擎刪除、屏蔽特定類型信息等經(jīng)營方針作出了規(guī)定。，因此屬于搜索服務提供商自身的表現(xiàn)行為[6]（P49）。當然，如果無限制擴大這一權利，甚至將其擴展至網(wǎng)站內(nèi)設的搜索功能，不僅會導致刪除信息的成本增加，還可能會進一步危及公眾的知情權。但對此，從目前我國相關立法來看，雖然國內(nèi)有20 余項法律法規(guī)涉及個人信息，卻尚無任何相關法律對于網(wǎng)絡搜索服務提供商提供的搜索服務的法律屬性做出明確界定。

再次，被遺忘權的建構應當考慮到其他相關主體的利益及更為宏大的政策背景。賦予自然人信息主體以被遺忘權，不僅牽扯其與信息的處理者、管理者以及最終救濟機關之間的關系，更涉及信息主體的基本權，如人格權、隱私權或信息權，與第三方的基本權即表現(xiàn)自由及知情權之間的復雜關系[19]（P133）。搜索服務提供商提供的關聯(lián)語句檢索等功能以及特定的付費搜索排名等服務，更在很大程度上將問題變得愈發(fā)復雜化。正因如此，被遺忘權不是絕對的，而是應與其他重要利益加以平衡。而這種平衡或限制必將受到特定國家政策的導引。例如，日本十分強調(diào)靈活運用個人信息，以茲實現(xiàn)新興產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)設、經(jīng)濟社會的充沛活力以及國民生活的豐富。而這種規(guī)定，與歐洲的相關理念存在融合的空間[18]（P66）。我國則有學者根據(jù)我國國情，提出了所謂“兩頭強化，三方平衡”的立法理念[20]（P51）。也就是說，在為公民權利賦值的過程中，必須考慮到如果任由義務主體的范圍超越網(wǎng)絡搜索服務提供商這一數(shù)量較少、實力較強的有限范圍，嚴苛的法律就很有可能對剛剛起步的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)展造成負擔，影響企業(yè)競爭力。

（二）被遺忘權的存在空間

“谷歌西班牙案”之后，谷歌遵循歐盟法院的判決，發(fā)布了申請刪除鏈接的申請表格。正式適用當天，歐洲境內(nèi)就提供了超過12000 份申請。截至2017 年5 月，歐盟內(nèi)部提交的申請超過715000 份，涉及的“統(tǒng)一資源定位符”（URLs）②所謂統(tǒng)一資源定位符，是指網(wǎng)絡資源的標準地址，是對該資源網(wǎng)絡位置和訪問方法的表示方式，互聯(lián)網(wǎng)文件的統(tǒng)一資源定位符具有唯一性。超過200 萬個，其中遭到谷歌屏蔽的占比高達43%[21]（P165）。這不僅讓人聯(lián)想，如果中國的法官在“任甲玉與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司名譽權糾紛一案”（北京市第一中級人民法院[2015] 一中民終字第09558 號）審理過程中，使用了和日本“兒童買春信息事件”類似的司法立場與進路，同樣得出了針對互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎的限制性結論，那么現(xiàn)在國內(nèi)是否也會掀起類似于歐洲的網(wǎng)絡信息屏蔽浪潮？歷史不可假設，但同樣不可否認類似事件的重復可能性。

事實上，在當今中國，作為自然人的信息主體，需要也只能通過被精確定義的被遺忘權，才能有效對抗以互聯(lián)網(wǎng)搜索服務提供商為典型的“遺忘終結者”，恢復自然人信息主體在互聯(lián)網(wǎng)中作為“人”的主體性。

首先，被遺忘權調(diào)整的僅僅是互聯(lián)網(wǎng)搜索服務這一特殊信息供給方式。早在“谷歌西班牙案”之前，包括中國在內(nèi)的世界各國基于隱私權或其他人格權，都做出過經(jīng)常被人誤讀為被遺忘權的“刪帖判決”。例如，早在2004 年8 月，國內(nèi)就有法院基于隱私權的保護，判令某醫(yī)院在其網(wǎng)站上刪除得到其免費救助的未成年人病情介紹以及相關救助文字資料、照片和錄像，并支付精神撫慰金，在網(wǎng)站上登載致歉聲明[22]（P255）。但如果情況真的如此，且不說我們對被遺忘權的討論時間應當大幅度提前，從實際運用效果來看，如果忽視網(wǎng)絡時代被遺忘權的概念嬗變，或者忽視被遺忘權與互聯(lián)網(wǎng)搜索之間的密接關系，自然就會陷入一個概念泛化后出現(xiàn)的問題陷阱。由于這種誤讀，才會出現(xiàn)“被遺忘權是本世紀對言論自由的最大威脅”[23]（P88）這種強調(diào)被遺忘權與言論自由等基本權利存在本質(zhì)性對抗或沖突的論調(diào)，也才會出現(xiàn)很多人所擔心的被遺忘權所具有的示范效應，即在未來被遺忘權的內(nèi)容很可能會拓展至微博、微信等自媒體客戶端。

其次，在我國將被遺忘權與互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎提供的搜索服務實質(zhì)聯(lián)結的做法沒有立法障礙。互聯(lián)網(wǎng)搜索服務提供的是按照一定順序排序后的檢索結果，即包含符合特定檢索條件內(nèi)容的網(wǎng)頁鏈接。筆者認為，從目前我國法律規(guī)定的現(xiàn)狀來看，提供鏈接的行為應當區(qū)別于提供特定信息的行為，對于前者的國內(nèi)法律規(guī)定，基本上處于空白狀態(tài)。雖然國外有判例（大阪高判平成21 年10 月23 日[判時2166 號142 頁]）將轉載網(wǎng)絡鏈接實質(zhì)等同于自行表達網(wǎng)絡聯(lián)結乃至網(wǎng)絡信息內(nèi)容本身，如認定將其他人在網(wǎng)頁上注明兒童色情鏈接的消息在其他網(wǎng)頁轉載的行為，具有新的侵犯法益的危險，僅從行為樣態(tài)的類似性這一點，與自行在網(wǎng)頁上刊載兒童色情的鏈接實質(zhì)類似，因此該當“兒童色情公然陳列罪”[24]（P32）。但這種認定顯然與我國的立法及司法實踐存在差距。一方面，現(xiàn)行《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》《最高人民法院與最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》《信息安全技術、公共及商用服務信息系統(tǒng)個人信息保護指南》《消費者權益保護法》《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》《網(wǎng)絡交易管理辦法》及《關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》等相關法律法規(guī)當中都未對于提供網(wǎng)絡鏈接的行為給予準確定性。目前也沒有證據(jù)顯示，根據(jù)《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》按照“非法經(jīng)營罪”處理的“有償刪帖”行為，包括刪除作為網(wǎng)絡檢索結果或對特定信息加以屏蔽的情況。更何況即便將屏蔽特定信息理解為刪帖，刑法打擊的也僅僅是進行從事上述行為牟利的具體行為類型，并且還將其納入市場經(jīng)濟秩序而非人身權利的保護客體范疇。總之，因為缺乏相關立法的針對性規(guī)制，以屏蔽互聯(lián)網(wǎng)檢索結果為內(nèi)核的被遺忘權之創(chuàng)設，目前在國內(nèi)還不存在法律上的限制性或否定性障礙。

（三）被遺忘權的應然建構

筆者認為，我國應當通過專門法律規(guī)制搜索服務提供商的相關活動，并在其中明確個人信息主體的被遺忘權。

首先，目前我國對于互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎的法律規(guī)制堪稱空白。筆者認為，不能將希望寄托于互聯(lián)網(wǎng)搜索服務提供商的自律。事實上，國外網(wǎng)站的隱私政策十分強調(diào)自律，但如果讓谷歌等私營互聯(lián)網(wǎng)搜索服務提供商掌握網(wǎng)絡信息的刪除權，實際上是賦予了私人機構以一種準立法權、準司法權以及準執(zhí)法權，從而使其在全球范圍內(nèi)扮演一種準政府的角色。搜索服務提供商在其隱私聲明中往往對信息主體的權利鮮有涉及或語焉不詳，或設立大量免責條款，個人信息主體靠一己之力對其主張被遺忘權難度極大。如此過分強調(diào)互聯(lián)網(wǎng)搜索服務提供商的表達自由權，“讓私營部門繼續(xù)在博弈中占據(jù)主導地位”[25]（P253），絕對不是明智的做法，因此必須通過國家立法的形式，對互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎的表達自由權加以限制，而且需要注意在立法的過程中采取措施，防止互聯(lián)網(wǎng)搜索服務提供商或其相關利益團體不當影響立法進程，避免其爭取規(guī)則制定過程中的話語權。從比較法的視角來看，即便在“兒童買春信息事件”中，東京高裁否定了被遺忘權的獨立權屬，但同時也表示有必要從當前的現(xiàn)實出發(fā)，對于被遺忘權的要件及效果加以檢討[2]（P253）。但根據(jù)日本最高裁判所在“兒童買春信息事件”中的判決，所謂被遺忘權，與其說是對相關信息的消除權，莫不如說是對于互聯(lián)網(wǎng)所特有的檢索機能的限制[15]（P5）。日本學者普遍承認，缺乏相關的明確立法是造成相關司法困局的關鍵要因[5]（P79）。類似的情況在我國同樣存在，但筆者認為，在大數(shù)據(jù)時代，借由立法保護個人信息已成為一個必然的選擇。雖然在民法規(guī)范中設立個人信息權具有一定現(xiàn)實意義，但如前所述，被遺忘權與個人信息權之間存在本質(zhì)區(qū)別，這也是為什么歐盟同時承認其公民享有被遺忘權及信息消除權的原因[26]（P165）。因此，應當考慮將被遺忘權獨立出來，規(guī)定在專門針對搜索引擎服務商權利義務的單行法中，以明確其權利內(nèi)涵與外延，實現(xiàn)各方利益之間的最大平衡。

其次，被遺忘權的行使需要被鏈接的網(wǎng)絡信息具備權利主體的可識別性。歐盟《1995 年數(shù)據(jù)保護指令》特別強調(diào)個人數(shù)據(jù)的“可識別性”①所謂識別可能，是指通過參考姓名、識別編號、所在地數(shù)據(jù)、線上識別符號的識別手段，或者通過參考相關人身體、生理、遺傳、精神、經(jīng)濟、文化或社會的識別的固有的一個或者數(shù)個要素。上述理念，不僅得到歐盟成員國的采納，其他國家和地區(qū)也基本仿效了這一界定方法。稍有不同的是，從美國的立場來看，歐洲對于識別可能的定義過廣，對于歐洲來說，美國的定義采取列舉法，存在包括遺傳基因違法利用的可能。問題[18]（P66）。之所以需要在被遺忘權的語境下強調(diào)信息的可識別性，是因為唯有如此，才能夠建構起此項請求權的權利基礎，才能夠讓信息主體具備對于不直接掌握與自身相關的信息但卻為其他人獲得此類信息提供至關重要的檢索服務的網(wǎng)絡搜索服務提供商的對抗權。被遺忘權主張屏蔽的鏈接信息不屬于應當被記憶的法定情況。在這個意義上，主張并未直接涉及具體個人信息的互聯(lián)網(wǎng)搜索服務提供商不得行使特定表達行為的被遺忘權，自然更需要受到明確限制。對此，存在正反兩種限制方法。所謂反向限制方法，便是像美國法院在“帕克訴谷歌案”（Parker v.Google, Inc.422, f. supp. 2d. 492）當中那樣，認定互聯(lián)網(wǎng)搜索服務提供商具備通信法當中的雙向交流服務事業(yè)者的地位，即作為新聞機構享受頗為廣泛的免責權。歐洲的做法卻與此截然相對，雖然歐洲隱私法中同樣存在所謂新聞報道目的的例外規(guī)定，但歐盟依舊認定，搜索引擎依然需要對為此類信息提供索引承擔責任[27]（P809）。對此，雖然存在多種解釋，但是筆者認為，在我國討論新聞媒體的免責權，抑或是論證搜索服務提供商具備新聞媒體的主體身份都缺乏法律基礎與現(xiàn)實意義。因此，應當放棄這種限制進路，主要通過直接限制方法，即通過限定被遺忘權請求基礎的方式得以實現(xiàn)。更為具體來說，就是要通過明確互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎的表達自由權的范圍，來對被遺忘權的權利范圍加以限制。在這個意義上，不能再繼續(xù)堅持類似《個人信息保護法》那樣區(qū)分個人敏感信息與非敏感信息的傳統(tǒng)進路[20]（P51），畢竟對于互聯(lián)網(wǎng)搜索服務提供商來說，其無法也沒有義務審查其通過特定程序設計抓取的網(wǎng)頁鏈接中是否包括針對特定人的所謂敏感信息。相反，在個人數(shù)據(jù)已經(jīng)成為有價值硬通貨的時代，作為網(wǎng)絡經(jīng)濟的主要技術提供者，互聯(lián)網(wǎng)搜索服務提供商除了不得提供涉及公共安全、防衛(wèi)、國家保障安全或刑法領域涉及的個人數(shù)據(jù)鏈接之外，基本上都還只是依靠自律機制抵制違法和不良信息②中國的相關情況可參見《搜索引擎服務商抵制違法和不良信息自律規(guī)范》及《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務自律公約》。，沒有也根本不可能主動屏蔽上述情況之外的所謂個人數(shù)據(jù)鏈接。

再次，被遺忘權的成立需要做出具有傾斜性的綜合判斷。在之前侵犯隱私權的判斷過程中，日本最高裁判所一般堅持表現(xiàn)自由與隱私保護等價保護的前提，強調(diào)個案具體判斷。但是在涉及互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎的類似案件中，卻明確了傾向于保護互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎的司法傾向。其背后的原因不言自明，這樣做顯然認識到了搜索引擎在互聯(lián)網(wǎng)信息傳播過程中所占據(jù)的重要作用，因此為其設置了所謂的雙重檢驗標準，藉此杜絕針對網(wǎng)絡搜索服務提供商隨意提起訴訟的“濫訴”情況發(fā)生[8]（P83）。同時，谷歌與維基百科等互聯(lián)網(wǎng)業(yè)者強烈批判被遺忘權，認為歷史也是人權，如果確立這種被遺忘權，勢必給歷史留下諸多空洞。雖然谷歌等搜索引擎并不實際提供在線的內(nèi)容，但其希望對世界范圍內(nèi)的信息加以組織，同時讓其在全球內(nèi)都能可用，因此，只能在例外情況下刪除特定內(nèi)容網(wǎng)頁的鏈接[27]（P609）。實際上，谷歌將被遺忘權解讀為解除鏈接權（the Right to Delist），從英文字義的角度，也是互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎在被動接受相關請求后，基于特定標準判斷后進行清除鏈接之意。在此基礎上，日本最高裁判所在“兒童買春信息事件”以及美國“告知—撤銷告知解決法案”[28]（P41）中提出的綜合判斷標準，顯得頗具借鑒意義。結合其判決中所列綜合判斷標準，考慮到我國目前的立法與司法現(xiàn)狀，筆者認為，應當對我國被遺忘權的成立標準采用類似的綜合判斷，具體來說就是由申請者向互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎提出證據(jù)，證明不提供或刪除、屏蔽特定個人信息相關鏈接所產(chǎn)生的利益，與提供信息檢索結果的各種理由進行比較衡量并加以判斷。通過考察被遺忘信息的性質(zhì)、內(nèi)容和存在相關鏈接導致相關個人信息的擴散范圍，申請者因此遭受的受害程度，申請者的年齡、社會地位及影響力，相關信息上傳時的社會狀況及其之后的變化，相關刑事政策或公共福祉的考量以及保留上述信息的“必要性、關聯(lián)性及適當性”，同時明確，只有在行使被遺忘權的利益明顯優(yōu)越于提供信息檢索結果的理由的時候，此項請求權才能成立。當然，此種綜合判斷或衡量只能進行個案判斷。

最后，本文將被遺忘權理解為：自然人信息主體享有的向互聯(lián)網(wǎng)搜索服務提供商提出的限制后者行使提供特定信息檢索結果的表達權的一項對抗性質(zhì)的特殊請求權。如前所述，因為被遺忘權在權利屬性方面并非一項憲法性的基本權利，在權利配置方面對于搜索引擎服務商做出了立法傾斜，且在權利行使方面嚴重依賴互聯(lián)網(wǎng)搜索服務提供商的專業(yè)判斷，如果再考慮到目前我國互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎行業(yè)的高度壟斷、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過并購等合法方式進行個人信息數(shù)據(jù)交易活動的特殊經(jīng)營方式，以及從2014 年開始中關村大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟等經(jīng)營主體開展的所謂脫敏數(shù)據(jù)自由流通[29]（P121），被遺忘權在我國的行使勢必面臨諸多障礙。這一點，通過“任甲玉與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司名譽權糾紛一案”的判決已經(jīng)初見端倪。筆者認為，我國在目前的情況下，還不具備動用刑事法律作為被遺忘權救濟措施的話語背景與實踐可能，這主要是因為被遺忘權作為一項新興的相對性請求權，其所保護的并非個人信息，或對個人信息的絕對支配權。被遺忘權本身尚不屬于我國刑法的保護法益，自然也無法像很多個人信息權那樣，“以自訴為主，公訴為輔”的告訴方式滿足犯罪圈劃定的“謙抑性”要求[30]（P111）。另外，筆者認為，被遺忘權作為一種程序性的請求權，無法像個人信息權等絕對性實體權利那樣通過提起侵權之訴，主張損害賠償。被遺忘權的行使，無法也不需要以刪除特定信息為前置條件，作為一項針對網(wǎng)絡搜索服務提供商表達自由權的程序性抗辯權利，被遺忘權的主體在向網(wǎng)絡搜索服務提供商行權未果的情況下，只能通過提請互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管部門加強監(jiān)管，或通過提起訴訟申請法院判令特定搜索服務提供商必須限制其表達權利，從而通過特定不作為的辦法來尋求救濟。可以想見，即便承認自然人信息主體所享有的被遺忘權，在相當長的時間內(nèi)，在我國都不會出現(xiàn)像“谷歌西班牙案”那樣，判決后三個月內(nèi)谷歌就刪除了數(shù)以萬計侵權鏈接申請中的68%[31]（P287）的結果。但考慮到互聯(lián)網(wǎng)搜索服務提供商具有全球化屬性，必須預見這一權利在其他國家取得進展可能產(chǎn)生的示范效應和連鎖反應，認為互聯(lián)網(wǎng)搜索服務提供商可以簡單地通過技術性措施規(guī)避被遺忘權的觀點，顯得過于狹隘或過于天真了。

四、結論

根據(jù)本文對于被遺忘權的程序性建構，可以較好解決本文開篇部分所擬制的事實背景材料中看似無解的若干難題。具體來說，通過確立個人信息權，特別是信息所有權，甲要求刪除相關信息并給予賠償?shù)恼埱髴摰玫街С?。通過對于人格權的實質(zhì)擴張解釋，甲要求微博運營商刪除不實微博的請求也應得到支持。至于乙請求網(wǎng)絡搜索服務提供商屏蔽相關新聞鏈接未果后提出的行使被遺忘權的訴求，應由第三方判斷機構結合本文建議的相關要件進行利益平衡，而在這個過程中，作為社會公眾的丁有權利參與進來，主張自己的知情權。最后，因為被遺忘權僅僅是一種程序性請求權而不屬于人格權范疇，因此即便乙已去世，其子女丙依然可以行使此類權利。

總之，“如果所有權利都是一個個的碉堡，既保障人們已經(jīng)擁有的，又給他們保留好他們不如此就擁有不了的，那么，可以預言，隨著時間的推移和人們眼界的開闊，社會注定要有越來越多的碉堡，碉堡后面，我們會有越來越多的特定的利益得到庇護”[32]（P55）。隨著技術的進步，經(jīng)濟模式與社會理念變革，企業(yè)使用“數(shù)據(jù)吸塵器”[33]（P1）吸納個人信息并變現(xiàn)的時代已然到來。在一個數(shù)據(jù)泄露不可避免的時代，樹立被遺忘權概念這座“碉堡”，不僅可以有效減少如此個人信息被不當濫用的現(xiàn)實，更可以讓信息時代的人重新找回被遺忘這一主體性權利，面對來勢洶洶的技術浪潮，回歸尊重人性的倫理起點。