楊延超

(中國社會科學院法學研究所， 北京 100009)

一、問題的提出

一般而言，民營經(jīng)濟的概念系與“國有經(jīng)濟”相對而言，在經(jīng)營主體上，它是以民間人士、民間組織、民間機構(gòu)經(jīng)營的經(jīng)濟。也有學者運用排除法將其界定為，除國有(國營)以外的所有制形式和經(jīng)營方式的總和。簡言之，民營經(jīng)濟就是非國有國營經(jīng)濟。[1]改革開放40年，民營經(jīng)濟對于我國社會經(jīng)濟水平發(fā)揮了重要作用。據(jù)統(tǒng)計，民營企業(yè)提供了80%以上的城鎮(zhèn)就業(yè)和95%以上的城鎮(zhèn)新增就業(yè)，創(chuàng)造了60%以上的GDP；在科技創(chuàng)新領(lǐng)域，民營企業(yè)占我國專利申請量的80%以上。[2]

受到國際國內(nèi)形勢的影響，當下民營經(jīng)濟發(fā)展受到嚴峻挑戰(zhàn)。主要原因包括 ：第一，國際環(huán)境的影響。美國挑起對華的貿(mào)易摩擦，并且不斷升級，愈演愈烈。在這一過程中，我國一大批依賴出口和以對外投資為主營業(yè)務(wù)的民營經(jīng)濟受到了嚴重影響。與此同時，美國的單邊保護主義還嚴重破壞了國際貿(mào)易規(guī)則，阻礙了國家間的貿(mào)易合作，還導致了經(jīng)濟的不確定性，給民營經(jīng)濟的正常發(fā)展帶來了極大阻礙。第二，企業(yè)生產(chǎn)成本過高，利潤微薄。受到全球能源危機的影響，傳統(tǒng)以犧牲環(huán)境換取資源的經(jīng)濟發(fā)展模式再難行通。企業(yè)原材料的成本急劇提升。企業(yè)勞動力成本也迅猛提高。上述因素疊加導致很多民營企業(yè)利潤微薄，舉步維艱。第三，融資困難，抵御風險能力偏弱。民營企業(yè)在融資渠道和融資能力方面都遠弱于國有企業(yè)。銀行基于金融風險考慮，更愿意貸款給國有企業(yè)，盡管國家多次出臺相關(guān)政策，鼓勵銀行等金融機構(gòu)支持民營經(jīng)濟發(fā)展，但基于對金融風險的考量，還未能從根本上解決民營企業(yè)融資難的問題。

如何有效推動民營經(jīng)濟發(fā)展，已成為當下全社會共同關(guān)注的焦點問題。為此中央也提出了人工智能助推企業(yè)發(fā)展的戰(zhàn)略，認為“加快發(fā)展新一代人工智能是我們贏得全球科技競爭主動權(quán)的重要戰(zhàn)略抓手，是推動我國科技跨越發(fā)展、產(chǎn)業(yè)優(yōu)化升級、生產(chǎn)力整體躍升的重要戰(zhàn)略資源”[3]。具體而言，人工智能從以下幾方面全面提升民營經(jīng)濟的動能 ：第一，用人工智能升級傳統(tǒng)民營經(jīng)濟商業(yè)模式，以期全面提升企業(yè)的生產(chǎn)效率、降低企業(yè)的生產(chǎn)成本；第二，人工智能將催生一系列新型民營經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)，從根本升級傳統(tǒng)民營經(jīng)濟的整體產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)；第三，人工智能還將廣泛應(yīng)用于金融領(lǐng)域，借助于大數(shù)據(jù)和人工智能的全面分析，實現(xiàn)全社會高效的資源優(yōu)化配置模式，從根本上解決民營企業(yè)融資難的問題?！叭斯ぶ悄苁切乱惠喛萍几锩彤a(chǎn)業(yè)變革的重要驅(qū)動力量，加快發(fā)展新一代人工智能是事關(guān)我國能否抓住新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)革命機遇的戰(zhàn)略問題?！盵4]基于民營經(jīng)濟靈活的市場屬性，作為新生技術(shù)的人工智能將首先綻放在民營經(jīng)濟范疇，并且基于市場規(guī)律呈現(xiàn)出適者生存、優(yōu)勝劣汰的格局，最終沉淀在民營經(jīng)濟發(fā)展的形態(tài)之中，成為促進民營經(jīng)濟發(fā)展的全新動能。

用人工智能去升級傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，勢必會改變傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)關(guān)系。當越來越多的行業(yè)和工作崗位被機器人取代的情況下，傳統(tǒng)的生產(chǎn)關(guān)系也會發(fā)生變化，人與機器人的關(guān)系，亦或是人與機器人生產(chǎn)企業(yè)之間的新型法律關(guān)系隨之產(chǎn)生。這樣用于調(diào)整傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)模型下生產(chǎn)關(guān)系的法律法規(guī)也就難以解決人工智能時代的系列法律問題。一旦缺乏了法律的縝密規(guī)范，產(chǎn)業(yè)發(fā)展勢必受到巨大影響。一方面，企業(yè)研發(fā)的人工智能產(chǎn)品代表著企業(yè)的核心競爭力，相關(guān)產(chǎn)品如何受到法律周延保護成為企業(yè)十分關(guān)注的問題；另一方面，人工智能產(chǎn)品由于具備一定自我學習、自主決策功能，其所導致的法律后果由誰來承擔，同樣對于產(chǎn)業(yè)發(fā)展具有重要意義。以無人駕駛產(chǎn)業(yè)為例，傳統(tǒng)的侵權(quán)責任奉行過錯責任原則，即誰有過錯、誰承擔責任，并且承擔責任的大小同樣取決于過錯大小。傳統(tǒng)交通法更是以“過錯責任原則”作為立法基礎(chǔ)。然而，在無人駕駛時代，司機、酒駕等概念或?qū)⑷∠?，一旦發(fā)生事故，侵權(quán)責任的承擔將與傳統(tǒng)過錯歸責責任發(fā)生根本性變化。類似的問題已經(jīng)多次在無人駕駛測試和試驗的事故的案件中被反復(fù)追問，傳統(tǒng)的“過錯責任原則”或?qū)⒈坏鸀樾滦偷摹爱a(chǎn)品質(zhì)量責任原則”，在這一過程中企業(yè)又需要承擔哪些責任？簡言之，在人工智能助力民營企業(yè)發(fā)展的過程中，“成果歸誰所有，責任如何承擔”，這是人工智能助推民營經(jīng)濟發(fā)展過程中亟需解決的法律問題，本文亦將圍繞這一核心問題展開研究。

二、人工智能助推民營經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級中存在的主要法律問題

(一)與人工智能有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)范

一直以來，民營企業(yè)在我國專利申請中占據(jù)主導地位。據(jù)統(tǒng)計，民營企業(yè)已經(jīng)占我國專利申請的80%以上，專利發(fā)明的60%以上，新產(chǎn)品提供的70%以上。[5]同樣，在人工智能領(lǐng)域，從專利的申請量來看，民營企業(yè)同樣占據(jù)相關(guān)專利申請的主導力量。然而，在人工智能助推民營經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級的過程中，什么樣的人工智能產(chǎn)品才能獲得知識產(chǎn)權(quán)保護，以及一旦被授予專利能否有效制止他人剽竊，都成為企業(yè)界十分關(guān)心的話題。

1. 關(guān)于人工智能產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)保護

人工智能產(chǎn)品從根本上系由“算法”和“數(shù)據(jù)”組成[6]，其知識產(chǎn)權(quán)保護也可以分為算法和數(shù)據(jù)兩個方面 ：

其一，關(guān)于算法的知識產(chǎn)權(quán)保護

當下，人工智能“算法”在專利保護方面還面臨著《專利法》第25條的困境。根據(jù)《專利法》第25條的規(guī)定，智力活動的規(guī)則和方法不被授予專利權(quán)。《專利法》中的發(fā)明專利側(cè)重于對“技術(shù)方案”的保護，為此，我國《專利法》第2條還明確規(guī)定了專利的范疇為“采用技術(shù)手段解決技術(shù)問題，以獲得符合自然規(guī)律的技術(shù)效果的方案”。長期以來，計算機“算法”往往被歸于“一種智力活動的規(guī)則和方法”，面臨著《專利法》第25條規(guī)則的困境，如果人工智能的“算法”一旦落入《專利法》第25條“智力活動的規(guī)則和方法”的范疇，將被直接排除在專利保護范疇之外，專利審查員甚至不用考慮其他“新穎性”“創(chuàng)造性”“適用性”等授權(quán)條件。[7]

當然，人工智能的算法在無法得到專利保護的情況下，還可以尋求“版權(quán)”保護模式。在知識產(chǎn)權(quán)體系中，專利與版權(quán)保護的側(cè)重點截然不同。在版權(quán)保護算法的模式中，侵權(quán)者仍可以繞開代碼的表現(xiàn)形式，采用其他編碼編譯從而繞過侵權(quán)?！八惴ā钡陌鏅?quán)保護模式無法滿足人工智能產(chǎn)品的保護需求，為此，生產(chǎn)機器人的商人們開始主張算法專利保護的呼聲越發(fā)高漲。[8]我國也正在推動“算法”專利保護模式。我國知識產(chǎn)權(quán)局從2006年以后開始許可計算機代碼的專利申請，但需要其與硬件相結(jié)合；近些年又進一步放開計算機程序的專利申請要求，國家知識產(chǎn)權(quán)局的《專利審查指南》第九章甚至還專門作出“關(guān)于涉及計算機程序的發(fā)明專利申請審查的若干規(guī)定”。2010年國家知識產(chǎn)權(quán)局《專利審查指南》在其第九章“關(guān)于涉及計算機程序的發(fā)明專利申請審查的若干規(guī)定”中明確例舉了“技術(shù)方案”與“智力規(guī)則”的區(qū)別方法。避開“智力規(guī)則”而將其歸入“技術(shù)方案”的范疇，也就成為“算法”獲取專利保護的關(guān)鍵。[9]因此，作為人工智能核心的“算法”，系“智力規(guī)則”還是“技術(shù)方案”，成為其能否獲得專利保護的關(guān)鍵所在，而《專利審查指南》重點考查的又是“算法”是否在解決一個具體的技術(shù)問題，“算法”本身是否會受到自然規(guī)律的約束(物理、化學或電學等)，以及“算法”是否會獲得一個受自然規(guī)律約束的技術(shù)效果?？傊S著人工智能產(chǎn)業(yè)的發(fā)展升級，知識產(chǎn)權(quán)法對于“算法”保護還將提出更多要求，以期更好衡平人工智能產(chǎn)業(yè)各方的利益，既能發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)法科技創(chuàng)新之激勵作用，又能促進科學研究的傳播和普及，在二者之間完成人工智能“算法”保護的制度建構(gòu)。

其二，關(guān)于數(shù)據(jù)的知識產(chǎn)權(quán)保護

縱觀世界各國對數(shù)據(jù)(數(shù)據(jù)庫)的保護，主要有三種途徑。第一，數(shù)據(jù)庫的版權(quán)保護方案。TRIPS協(xié)定第10條第2款規(guī)定，“數(shù)據(jù)或者其他材料的匯編，無論采用機器可讀形式還是其他形式，只要其內(nèi)容的選擇或安排構(gòu)成智力創(chuàng)作，即應(yīng)予以保護”。我國《著作權(quán)法》第14條規(guī)定，“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品……”?；谏鲜鲆?guī)定，《版權(quán)法》保護數(shù)據(jù)庫要求數(shù)據(jù)庫內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)“獨創(chuàng)性”。第二，通過《反不正當競爭法》進行保護。如果數(shù)據(jù)庫未經(jīng)許可被復(fù)制或者采集，嚴重損害了權(quán)利人的經(jīng)濟利益、違反市場競爭秩序，可以通過反不正當競爭法進行保護。[10]第三，歐盟的“特殊權(quán)利”(Sui Generis Right)保護。歐盟于1996推出了《關(guān)于數(shù)據(jù)庫的法律保護指令》，率先建立了關(guān)于數(shù)據(jù)庫的“特殊權(quán)利”。目前，數(shù)據(jù)庫的“特殊權(quán)利”已經(jīng)在歐盟成員國范圍內(nèi)得以實施。[11]

那么，在人工智能助推民營企業(yè)發(fā)展過程中，應(yīng)當采取什么樣的數(shù)據(jù)保護模式更有利于促進人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展呢？數(shù)據(jù)庫被認定為《版權(quán)法》中的匯編作品而受到《版權(quán)法》的保護。這也是世界上絕大多數(shù)國家認同的方式，據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)統(tǒng)計，全世界大約有130多個國家為數(shù)據(jù)庫提供了版權(quán)的保護。這里需要指出，數(shù)據(jù)庫要獲得版權(quán)法的保護，需要數(shù)據(jù)庫在選擇和編排上體現(xiàn)獨創(chuàng)性，然而人工智能“算法”提升卻又在一定程度上降低了對數(shù)據(jù)庫編排的要求，人工智能的發(fā)展方向也由此實現(xiàn)了從嚴格結(jié)構(gòu)化的“獨創(chuàng)性”向非結(jié)構(gòu)化的數(shù)據(jù)倉庫的轉(zhuǎn)化，而將數(shù)據(jù)庫編排要求降至最低，從這一意義上講，人工智能背景下的數(shù)據(jù)庫與《版權(quán)法》上“獨創(chuàng)性”概念越發(fā)相互背離。與此同時，《反不正當競爭法》的適用需要以擾亂市場秩序作為前提條件[12]，然而，在人工智能產(chǎn)品的研發(fā)過程中，大數(shù)據(jù)的采集、復(fù)制、利用等十分凸顯的問題，是否會被納入不正當競爭的范疇，則是一個十分不確定的問題。

2. 關(guān)于人工智能產(chǎn)品的侵權(quán)賠償制度

人工智能作為一項知識產(chǎn)權(quán)保護的客體，它在實踐中又會受到法律何種程度的保護，同樣成為民營企業(yè)家關(guān)注的問題，它又集中體現(xiàn)在對人工智能產(chǎn)品的侵權(quán)賠償計算問題上。據(jù)統(tǒng)計，在專利侵權(quán)案件損害賠償訴訟中，有97.25%的案件適用“法定賠償”標準，平均賠償數(shù)額僅為7.96萬元。[13]相比之下，美國2007-2012年期間專利訴訟賠償額平均高達2940萬元。[14]在商標侵權(quán)案件中，法院判賠的平均金額為6.2萬元，這與企業(yè)家們長期開發(fā)人工智能產(chǎn)品所花費的巨大心血同樣不成正比。當然，在分析知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判賠數(shù)額方面，還要綜合參考具體國情、發(fā)展階段、法律制度等各個要素。但無論如何，由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件賠償數(shù)額過低，由此也助長了這樣的局面 ：企業(yè)在研發(fā)人工智能產(chǎn)品的過程中，需要花費大量財務(wù)、心力才能有所成績，然而侵權(quán)者只需付出較低成本就可以“抄襲”使用。顯然，賠償制度將嚴重影響人工智能產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

表1是以“中國知識產(chǎn)權(quán)保護水平的評價”為題，對8938名被調(diào)查者進行調(diào)查的結(jié)果。[15]

表1 企業(yè)、高校、科研單位和個人對國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護水平的評價 (單位%)

注 ：該調(diào)查項有效數(shù)據(jù)量，企業(yè)、高校、科研單位和個人分別為7493個、440個、462個、543個，總計為8938個，本表因小數(shù)取舍而產(chǎn)生的誤差均未作配平處理。

根據(jù)上述調(diào)查結(jié)果，總體上有67%的被調(diào)查者認為中國知識產(chǎn)權(quán)保護水平需要逐步強化，甚至有24.4%的被調(diào)查者認為需要大幅強化，僅有7.2%的被調(diào)查者認為比較適當。從調(diào)查結(jié)果不難看出，我國民營經(jīng)濟中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的保護水平有待進一步提高。事實上，企業(yè)作出什么樣的選擇——是致力于自己創(chuàng)新亦或是模仿和抄襲，在很大程度上取決于對成本和收益的分析。

(二)人工智能在新型經(jīng)濟關(guān)系的法律角色

機器人產(chǎn)品具備一定自我學習和自主決策能力，由此其與傳統(tǒng)工具形成區(qū)別，其參與的民商事活動的法律效力同樣成為人工智能產(chǎn)業(yè)中倍受關(guān)注的問題。具體而言，它主要體現(xiàn)在 ：第一，機器人參與的“法律行為”，又會產(chǎn)生什么樣的法律后果？如企業(yè)用機器人訂立合約時，其合約的法律效力如何？第二，機器人導致的侵權(quán)行為，又應(yīng)當由誰來承擔侵權(quán)責任？關(guān)于機器人的法律屬性，長期以來，法學界有工具說、電子奴隸說、代理說等不同主張。[16]

1. 機器人的“工具說”及其理論局限

“工具說”是把機器人當成工具，即法律意義的財產(chǎn)，因此該學說否認機器人的主體地位，而將其歸為法律之客體。在機器人造成他人損害的案例中，這一學說的應(yīng)用較為盛行，在“姆拉賽克訴布林茅爾醫(yī)院案” (Mracek v. Bryn Mawr Hospital)[17]中，醫(yī)院為患者實施前列腺手術(shù)時，使用了達芬奇醫(yī)療機器人，但機器人介入工作的過程中一直不能反映正確的信息，而且拒絕手術(shù)團隊調(diào)整它的手臂位置，最終醫(yī)療團隊只能人工開展手術(shù)。手術(shù)一周后，患者手術(shù)部位嚴重出血，伴有腹痛，而且產(chǎn)生了勃起功能障礙?；颊甙l(fā)起訴訟。最終，法院將機器人視為產(chǎn)品，并認定為產(chǎn)品責任問題，依據(jù)《美國侵權(quán)法重述(第二版) 》的第402節(jié)A[18]作出了判決。應(yīng)當說，“工具說”的適用場景是極其有限的，它僅能適用于機器人致人損害的場景中，對于在機器人直接參與簽約的法律場景中“工具說”都難以給予合理解釋。簽約機器人在經(jīng)歷了大量的機器學習之后，可以在協(xié)議簽訂過程中完成一定的自主判斷和意思表示的表達，由此所產(chǎn)生的法律問題系“工具論”所無法解釋的。

還需指出，即使是工具論最為擅長的“侵權(quán)賠償”領(lǐng)域，不久的將來，工具論也將隨之落伍。在我們能看到的既有通過“工具論”來確定機器人損害賠償?shù)陌咐?，這里的對象與其說是“機器人”，不說如是“機器”，“機器”與“機器人”法律意義上是有本質(zhì)區(qū)別的。歐盟在其《歐盟機器人民事法律草案》中提及，當機器人可以作出自動化決定或者與第三人自主交流時，要申請“電子人格”。事實上，機器人通過自我學習之后能夠根據(jù)客觀情況自主作為判斷，這是機器人與自動化“機器”的一個重要區(qū)別。然而，若一個機器人能夠以不可預(yù)測的方式學習和適應(yīng)其環(huán)境時，制造商難以預(yù)見機器人可能造成的傷害。[19]顯然，在這種情況下仍將造成的損害歸咎于產(chǎn)品“缺陷”或者產(chǎn)品質(zhì)量事故并不合適，“工具論”下仍由生產(chǎn)企業(yè)承擔全部賠償責任的結(jié)論也再難以成立。因此，隨著機器學習及其智能水平的進一步提升，在機器人法律屬性的研究領(lǐng)域，“工具論”也將最終被徹底淘汰。

2. 機器人的“電子奴隸說”及其理論局限

“電子奴隸說”是把機器人當作為“電子奴隸”，把機器人的法律地位等同于奴隸制時代的“奴隸”，事實上機器人的英文“robot”，來自捷克語robota,即為奴隸意思。[20]在奴隸制時代，只有奴隸主才具有法律意義的主體地位；而奴隸則被比作一種生產(chǎn)工具[21]，沒有人身自由沒有法律地位。機器人的“電子奴隸說”也旨在于說明機器人并非系法律主體，僅作為法律客體存在。因此，從本質(zhì)上講，機器人的“電子奴隸說”屬于工具說的延伸。

“奴隸”即使這里把機器人比喻為電子化的奴隸，也會勾聯(lián)想對“奴隸時代”的回憶。在平等與自由已成為社會主流文化的今天，再提“奴隸”概念儼然已與主流文化相悖，并容易落下背離法治的印象?！芭`”的概念還容易形成另一層面的恐慌，人們對奴隸暴亂推翻舊制度的印象深刻，由此，“奴隸”一詞還會莫名引發(fā)人類對于機器人統(tǒng)治人類的憂慮。

3. 代理說及其理論局限

“代理說”強調(diào)，機器人系作為代理人而存在，其行為的法律后果最終由其生產(chǎn)者(或使用者)承擔。[22]

在簽約機器人代理企業(yè)與用戶直接達成協(xié)議的場景中，可以采用“代理說”來解釋此類協(xié)議的法律效力。在這種場景下，機器人被視為能夠直接作出意思表示的“法律主體”，只不過機器人是作為企業(yè)的代理人身份而存在的。2017年2月歐盟表決通過的《歐盟機器人民事責任法律規(guī)則》第52 條也提出了“非人類的代理人”的概念。[23]這一路徑首先將機器人作為一種人工智能體，且人工智能體是一個具有目的性的系統(tǒng)，這一認定接近于認為該人工智能體具有一定的法律人格。[24]學界一般認為，將機器人作為電子智能體，進而作為人類代理人的觀點，本質(zhì)上是將機器人視為民事主體。[25]在“思瑞夫蒂電話公司貝森尼克案”[26]中，被告不經(jīng)允許接入原告電話公司的長途電話系統(tǒng),法院認為，“在思瑞夫蒂電話公司雖然沒有人(自然人) 接到并且按照被告的虛假要求給予其電子訪問代碼……智能體的信賴仍可歸諸本人”，因為在法院看來，“思瑞夫蒂電話公司的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)即是其代理人或者類似角色”[27]。根據(jù)愛沙尼亞政府公布的《人工智能法案》，考慮賦予人工智能法律地位，使其成為人類的代理人，并確定其在事故中的責任問題。[28]

“代理”在法律意義上的含義是確定的，根據(jù)《民法總則》的相關(guān)規(guī)定，代理是指代理人以被代理人(又稱本人)的名義，在代理權(quán)限內(nèi)與第三人(又稱相對人)實施民事行為，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。因此，“代理說”可以應(yīng)用于機器人在完成法律行為(如簽訂協(xié)議)時的效力問題的解釋，但對于機器人導致他人損害時的賠償責任，代理說則無適用之空間。

三、實現(xiàn)人工智能助推民營經(jīng)濟發(fā)展的法律建議

(一)進一步加強對人工智能的成果保護

1. 進一步強化關(guān)于“算法”和“數(shù)據(jù)”的知識產(chǎn)權(quán)保護制度

人工智能將圍繞“算法”與“數(shù)據(jù)”展開“思考”。隨著“算法”與“數(shù)據(jù)”所帶來的產(chǎn)業(yè)價值的不斷提升，它們也將成為新時期知識產(chǎn)權(quán)法關(guān)注的重點，并且有必要彌補傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法對算法和數(shù)據(jù)保護的不足。為適應(yīng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要，我國《專利法》也正在逐步放開對計算人“算法”的專利保護，但針對人工智能產(chǎn)品的專利申請，《專利審查指南》還有必要進一步完善和補充，以便給予申請者更好指導。

同時，有必要進一步完善我國相關(guān)數(shù)據(jù)保護制度，在這一過程中，歐盟《關(guān)于數(shù)據(jù)庫的法律保護指令》的“特殊權(quán)利”保護模式值得借鑒。歐盟《關(guān)于數(shù)據(jù)庫的法律保護指令》提出了另外一種對數(shù)據(jù)保護的方案，這里的“ 特殊權(quán)利”包括“擷取”與“反復(fù)利用”兩種情況。所謂“擷取”(extraction)是指“采取任何方法或以任何形式，將數(shù)據(jù)庫內(nèi)容的全部或?qū)嵸|(zhì)部分(substantial parts)永久或暫時轉(zhuǎn)載到別的載體上”(類似“復(fù)制”)；所謂“反復(fù)利用”(re-utilization)，也譯為再利用或二次使用，在WIPO提案中改為“利用”(utilization)，是指“通過銷售拷貝、出租、聯(lián)網(wǎng)或其他傳輸方式將數(shù)據(jù)庫的全部或?qū)嵸|(zhì)內(nèi)容以任何一種形式提供給公眾”(類似“發(fā)行”)。[29]事實上，“特殊權(quán)利”是以洛克的“勞動財產(chǎn)理論”作為哲學基礎(chǔ)，不考慮數(shù)據(jù)庫編排的“獨創(chuàng)性”而基于數(shù)據(jù)庫市場價值而給予其保護。美國政府為了使自已的數(shù)據(jù)庫在歐洲也能獲得特殊權(quán)利保護，還于1996年5月向美國國會眾議院提交了H·R·354法案，旨在給予數(shù)據(jù)庫類似于特殊權(quán)利的保護，不過因為爭議很大最終未能獲得美國國會通過。[30]因此，在我國人工智能知識產(chǎn)權(quán)立法的過程中，可以參考《歐盟數(shù)據(jù)保護指令》中有關(guān)“特殊權(quán)利”的規(guī)定，以期全面規(guī)范和激勵大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

2. 全面提升人工智能專利侵權(quán)的賠償金額

我國專利侵權(quán)賠償?shù)挠嬎惴椒ㄖ饕幸韵滤姆N ：權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的非法獲利、許可費的倍數(shù)和法定賠償。一般先根據(jù)權(quán)利人的實際損失來確定賠償；在權(quán)利人的實際損失難以確定的情況下，根據(jù)侵權(quán)人的非法獲利來確定賠償；在專利侵權(quán)的情況下，法院還可根據(jù)專利費的倍數(shù)來確定賠償；如果上述方法都無法適用，法官可以在法律規(guī)定的限額內(nèi)自由裁量，即法定賠償?？傮w而言，知識產(chǎn)權(quán)法計算侵權(quán)賠償總體上還主要沿用民法上的“填平原則”，即以權(quán)利人的實際損害為最終賠償依據(jù)，即便法定賠償同樣也體現(xiàn)是“填平原則”，畢竟法官基于法定賠償所確定的賠償金額依然會參考原告方實際損失，所以總體而言，法定賠償依然體現(xiàn)“填平原則”。

雖然中國《專利法》在2008年修訂時將法定賠償限額從50萬提升到100萬元，但現(xiàn)有制度對于仿冒人工智能產(chǎn)品依然不具備足夠威懾力。有必要在知識產(chǎn)權(quán)法中全面引進“懲罰性賠償制度”。雖然在民事領(lǐng)域中，中國的立法以填補損失為確定賠償額的原則，但《民法通則》僅列舉了一些以補償性賠償為主的方式，并沒有禁止其他賠償方式和原則。近年來隨著某些領(lǐng)域預(yù)防侵權(quán)、懲治侵權(quán)需求的增長，一些法律已經(jīng)引入懲罰性賠償。中國懲罰性賠償制度最早見1993年《消費者權(quán)益保護法》關(guān)于欺詐行為的懲罰性賠償。由于人們對食品安全的關(guān)注，特別是2008年“三鹿”奶粉事件的影響，2009年的《食品安全法》第96條驟然將懲罰性賠償?shù)臄?shù)額提高到了十倍。同年底頒布的《侵權(quán)責任法》在第47條第一次明確使用了“懲罰性賠償”一詞，規(guī)定被侵權(quán)人對于產(chǎn)品質(zhì)量引起的損害可以提出懲罰性賠償。

(二)重新定義人工智能在法律關(guān)系中的地位

相比較工具說等傳統(tǒng)的理論學說，歐盟通過《歐盟機器人民事法律草案》所提及了有關(guān)機器人“電子人格”的概念，其目的是要設(shè)立如電子人(electronic persons) 一樣的法律地位，讓機器人為其制造的大量的損害負責。這樣，在適用機器人造成他人損害的案例中，適用不同理論學說又會得出不同結(jié)論。按照“工具說”，機器人致人損害會引發(fā)產(chǎn)品質(zhì)量責任[31]，管理者或生產(chǎn)者或?qū)⒊袚r償責任；若適用“電子人格說”，則將由機器人獨立承擔責任。當然，機器人又當如何獨立承擔責任，尤其是當機器人造成的損害遠高于其自身的市場價值時，機器人如何獨立承擔責任，這又是“電子人格”理論所難以解釋的。

為此，可以在“電子人格”理論基礎(chǔ)上，進一步提出“機器人擬制人格”概念，尤其是當機器人通過機器學習后實現(xiàn)自主決策時，可以賦予其法律意義上的“獨立人格”，當然，這里的獨立人格是法律“擬制”人格，尤如今天的“法人”概念。這里的虛擬人格概念，仍然是應(yīng)用在“弱人工智能”的語境下的。如果是在“強人工智能”時代，當機器人可以與人進行思想和心靈的溝通，在法律意義上，人的概念將被重新定義，在那樣的場景下，“擬制人格”也將被智慧人格所取代，這是現(xiàn)實的人格，而并非擬制人格。

用“機器人擬制人格”學說，可以突破“工具說”等既有學說的局限性，具體表現(xiàn)為 ：

第一，用“機器人擬制人格”學說可以有效解釋簽約機器人的法律效力問題。在這種情況下，簽約機器人是具有獨立人格的，只不過她從一開始就是以企業(yè)的代理人或者銷售人員的身份出現(xiàn)的，因此它與用戶簽訂的協(xié)議自始有效，按照代理的民事規(guī)則，其法律后果由本人(企業(yè))承擔。

第二，“用機器人擬制人格學說”可以有效解釋機器人致人損害的責任承擔。在“機器人”致人損害案例中，機器人的獨立人格也將導致由機器人獨立承擔侵權(quán)責任。只不過，在擬制人格的制度設(shè)計中，需要在機器人注冊登記時就繳納一定的風險金或者保險金，從而保證其在導致他人損害時具有承擔責任的能力。這里的損害既包括人身損害，又包括財產(chǎn)損害。傳統(tǒng)的產(chǎn)品質(zhì)量責任奉行“無過錯責任原則”，即只要造成損害，原則上就應(yīng)由產(chǎn)品的生產(chǎn)企業(yè)承擔賠償責任。然而在“機器人人格擬制”的語境下，機器人的決策在是與人的交互中完成的，決策在很大程度上會受到人的影響，傳統(tǒng)的簡單的無過錯責任難以對損害結(jié)果給予合理平衡，如當使用者抱怨機器人給予錯誤建議，以至于投資失敗的案件中，就有必要去分析二者的交互過程，到底是機器人的錯誤決策還是行為人給機器人的信息本身就存在嚴重錯誤，這些問題都將影響損害賠償責任的承擔。適用機器人獨立人格學說最終會導致，由機器人(虛擬人格)所擁有的財產(chǎn)或者為其繳納的保險來承擔責任，如果上述財產(chǎn)最終沒有辦法承擔全部損失，機器人或?qū)⑦m用“破產(chǎn)”制度，只不過如此制度設(shè)計，應(yīng)當符合機器人的注冊資本金或者需繳納的風險金的數(shù)額足以保障受害者利益為基準。

四、結(jié)語

“成果歸誰所有，后果誰來承擔”，這是在人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中，民營企業(yè)家基于自身獨特的法律地位發(fā)自內(nèi)心的樸素問題，有必要進一步完善既有的法律問題，有效回答上述問題，方能切實發(fā)揮人工智能促進民營經(jīng)濟發(fā)展的巨大推動作用。在“成果歸誰所有”的問題上，法律最終將還原“誰創(chuàng)造誰受益”的基本理念，讓人工智能的投資者、創(chuàng)造者切實感受知識產(chǎn)權(quán)保護的巨大力量；在“后果由誰承擔”的問題上，更是有必要進一步彰顯“誰受益，誰承擔”法律原則，全面梳理人工智能所催生的民營經(jīng)濟發(fā)展過程中新型權(quán)利義務(wù)模型。

可以預(yù)期，人工智能還將更加深遠地影響民營經(jīng)濟的發(fā)展。人工智能所彰顯的“機器學習”的能力，還將賦予機器人類似于人的“創(chuàng)造能力”，甚至會比人的創(chuàng)作更具有藝術(shù)“沖擊力”。[32]機器人不僅僅是創(chuàng)造的客體，同時亦有可能成為創(chuàng)造的主體。雖然在個別案例中，法院將作者創(chuàng)作意圖作為判斷作品獨創(chuàng)性的標準(如“《金圣嘆全集》案”[33])，但該項裁判理由一直備受質(zhì)疑。有學者認為，從作者創(chuàng)作意圖出發(fā)分析作品的可版權(quán)性，混淆了事實的發(fā)現(xiàn)與事實的表達。[34]獨創(chuàng)性中“人” 的創(chuàng)作，是權(quán)利歸屬問題，“作品在表達上是否具備足夠的創(chuàng)造性從而享有版權(quán)”是權(quán)利客體的屬性問題；將這“兩碼事”混為一談，破壞了法律的基本邏輯。[35]一旦當機器人在民營經(jīng)濟體系當中作為創(chuàng)作主體身份出現(xiàn)時，整個民營經(jīng)濟所催生出的法律關(guān)系亦將更加復(fù)雜，傳統(tǒng)法律關(guān)系理論中的主體理論與客體理論亦將面臨被重新定義的可能。不僅如此，在新型人與機器人的法律關(guān)系中，還融合了眾多主體，包括機器人的投資人、機器人的發(fā)明人、用于機器訓練的產(chǎn)品和成果的權(quán)利人、機器人的使用者等，需要回答和解決的法律問題將遠多于今天?？傊?，人工智能助推民營經(jīng)濟發(fā)展的過程勢必是一個十分漫長的過程，從始至終都將伴隨著法律的變革與挑戰(zhàn)。本文的研究還僅僅只是個開始。

注釋 ：

[1] 單 東:《民營經(jīng)濟及其相關(guān)概念》，《特區(qū)經(jīng)濟》1997年第10期。

[2][5] 大成企業(yè)研究院:《民營經(jīng)濟改變中國》，北京 ：社會科學文獻出版社，2018年。

[3][4] 《習近平在中共中央政治局第九次集體學習時強調(diào)加強領(lǐng)導做好規(guī)劃明確任務(wù)夯實基礎(chǔ)推動我國新一代人工智能健康發(fā)展》，載國務(wù)院政府網(wǎng)站，網(wǎng)址 ：http://www.gov.cn/xinwen/2018-10/31/content_5336251.htm。

[6] 在近期舉辦的2017人工智能計算大會(AI Computing Conference，簡稱AICC)上，中國工程院專家表示，發(fā)展人工智能，就離不開計算、算法、數(shù)據(jù)三大要素?！禔ICC ：發(fā)展人工智能離不開計算、算法、數(shù)據(jù)》，2017年9月12日，http://tech.huanqiu.com/original/2017-09/11239891.html，2017年11月19日。

[7] 我國《專利法》還規(guī)定了專利授權(quán)的其他條件，諸如“新穎性”“創(chuàng)造性”“適用性”等，參見《專利法》第22條規(guī)定，“授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型，應(yīng)當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質(zhì)性特點和進步。實用性，是指該發(fā)明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果?！?/p>

[8] 王太平 ：《知識經(jīng)濟時代專利適格標的研究》，北京 ：知識產(chǎn)權(quán)出版社, 2015年，第5頁。

[9] 根據(jù)《專利審查指南》的要求，上述例舉中的八個“算法”案例，其中像“利用計算機程序求解圓周率的方法”“一種自動計算動摩擦系數(shù)μ的方法”“一種計算機游戲方法”就被視為“純粹的智力規(guī)則”而被排除在《專利法》保護范圍。根據(jù)《專利審查指南》的說明，這些“算法”并不實際地解決一個具體的技術(shù)問題，同時也不受自然規(guī)則的約束，所獲得的也不屬于符合自然規(guī)律的技術(shù)效果，因此被劃歸為“智力規(guī)則”的范疇。然而，像“一種全球語言文字通用轉(zhuǎn)換方法、一種控制橡膠模壓成型工藝的方法、一種擴充移動計算設(shè)備存儲容量的方法、一種去除圖像噪聲的方法則旨在于解決一個具體的技術(shù)問題，受自然規(guī)律的約束，有明確的技術(shù)手段和技術(shù)方法，所實現(xiàn)的也屬于符合自然規(guī)律的技術(shù)效果，因此屬于《專利法》保護的“技術(shù)方案”的范疇。參見2010年國家專利局《專利審查指南》第260-270頁，2010年1月第1版，http://www.sipo.gov.cn/zhfwpt/zlsqzn/sczn2010.pdf，2017年11月20日。

[10] 在“北京陽光數(shù)據(jù)公司訴上海霸才數(shù)據(jù)有限公司案”中，原告陽光公司向法院訴稱，霸才公司未經(jīng)陽光公司許可，非法獲取陽光公司綜合數(shù)據(jù)流后，將其轉(zhuǎn)發(fā)給自己的用戶，用以牟取暴利。霸才公司的這一行為嚴重侵害了陽光公司的權(quán)益，應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任。法院認定，原告陽光公司的數(shù)據(jù)分析格式是不為公眾所知悉、能為陽光公司帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)陽光公司采取了保密措施的信息，具備商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，應(yīng)受《反不正當競爭法》保護。參見北京市第一中級人民法院民事判決書 [1996]一中知初字第54號。

[11] 梅術(shù)文 ：《網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法制度體系與原理規(guī)范》，北京 ：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2016年，第82頁。

[12] 我國《反不正當競爭法》第2條第2款 ：本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。

[13] 詹 映、張 弘 ：《我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)司法判例實證研究——以維權(quán)成本和侵權(quán)代價為中心》，《科研管理》2015年7月。

[14] PwC.2013 Patent Litigation Study, http://www.pwc.com/us/en/forensic-services/publication/2013-patent-litigation-study.jhtml.

[15] 《2015年中國專利調(diào)查數(shù)據(jù)報告》，2016年10月10日,載國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站 ：http://www.sipo.gov.cn/tjxx/yjcg/201607/t20160701_1277842.html，2019年3月5日。

[16] Kalin Hristov,ArtificialIntelligenceandTheCopyrightDilemma,2016—201(57),p.442.

[17] Ugo Pagallo，TheLawsofRobots:Crimes，Contracts，andTorts，Dordrecht Spring- er，2015 ，pp.34-45.

[18] 美國法律學會于1965 年發(fā)表了《侵權(quán)法重述》(第二版)，其中第402節(jié)A的規(guī)則對美國產(chǎn)品責任法由嚴格的擔保責任向侵權(quán)行為的嚴格責任方向發(fā)展起了很大作用。第402節(jié)的內(nèi)容為 ：任何出售對使用者、消費者或其財產(chǎn)有不合理危險的缺陷的產(chǎn)品的人，在符合下列條件時，應(yīng)對最后的使用者、消費者因此遭受的人身和財產(chǎn)損害承擔賠償責任 ：(1)賣方專門經(jīng)銷此種產(chǎn)品；(2)該產(chǎn)品到消費者、使用者手中時仍保持出售時的狀態(tài)并無實質(zhì)性改變。即使出賣人在準備或出售其產(chǎn)品時已盡一切可能的注意，且使用人、消費者并未從出賣者那里購買產(chǎn)品或與出賣人無任何合同關(guān)系時，上述規(guī)則仍然適用。

[19] 《智能的機器什么時候才能被視為一個“人”》 ，2016年10月4日， http: / /www. sohu. com/a/127188006_345191，2019年3月5日。

[20] 英語單詞robot一詞來自1920年捷克作家Karel Capek發(fā)表的科幻戲劇《羅蘇姆的萬能機器人》的名稱中的robotnik(奴隸)，該詞源自robota(強制勞動、苦工、奴役)。在原著中，robotnik是一種由人類制造出來的人形工作機械，具有人的外形、特征和功能，是最早的工業(yè)機器人設(shè)想。英語單詞robot就來自捷克語robotnik，用來表示劇中所描述的這種人形工作機械，中文譯為“機器人”。不過，現(xiàn)在robot一詞可以表示各種自動化智能機械，不一定是人形的。

[21] 馮卓慧 ：《商周民事經(jīng)濟法律制度研究卜辭、金文、先秦文獻所見》，北京 ：商務(wù)印書館 , 2014年，第20頁。

[22] 《民法總則》第162條 ：代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力。

[23] The European Parliament,WithRecommen-dationstotheCommissiononCivilLawRulesonRobotics(2015/2103(INL)). (2017-01-27) [2017-10-01]. http: //www. europarleuropa. eu/sides/getDoc. do? Lan-guage=ENaereference=A8-2017-0005&type=REPORT.

[24] Samir Chopra,Laurence White,ALegalTheoryforAutonomousArtificialAgents,Michigan: Michigan University of Michigan Press,2011.

[25] Lawrence Solum,“Legal Personhood for Artificial Intelligences”，NorthCarolinaLawReview,vol.70(1992),pp. 1231-1287.

[26] 1Thrifty-Tel,Inc. v. Bezenek.

[27] SamirChopra,Laurence White,ALegalTheoryforAutonomousArtificialAgents,Michigan: Michigan University of Michigan Press,2011.

[28]Estoniaplanstogiverobotslegalrecognition，https://www.independent.co.uk/news/business/news/estonia-robots-artificial-intelligence-ai-legal-recognition-law-disputes-government-plan-a7992071.html.

[29] 《關(guān)于數(shù)據(jù)庫法律保護的指令》第7條第2款。

[30] 肖冬梅 ：《信息資源公共獲取制度研究》，北京 ：海洋出版社，2008年，第149頁。

[31] 《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條規(guī)定 ：“因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)(以下簡稱他人財產(chǎn))損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當承擔賠償責任?！薄懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第42條規(guī)定 ：“由于銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成人身、他人財產(chǎn)損害的，銷售者應(yīng)當承擔賠償責任?！?/p>

[32] 新華網(wǎng) ：《人工智能創(chuàng)作的春天來了》，2018年3月12日，http://www.xinhuanet.com/tech/2018-03/12/c_1122526421.htm，2019年3月5日。

[33] 法院認為，“古籍點校的性質(zhì)就決定了其目的在于力求點校后的作品文意與原作一致，也即盡可能的還原古籍原意，故而點校者在點校過程中必然受到點校者自身所理解的古籍原意的限制。當點校者點校的結(jié)果與古籍原意一致時，則點校者僅僅揭示了客觀事實，而客觀事實無法作為著作權(quán)法保護的客體，故該點校結(jié)果不能構(gòu)成著作權(quán)法所保護的作品”。參見上海市高級人民法院民事判決書(2014)滬高民三(知)終字第10號。

[34] 梁志文:《作者意圖、事實與作品的可版權(quán)性——以古籍整理相關(guān)案件為主線》，《政治與法律》2015 年第 12 期。

[35] 喬麗春:《“獨立創(chuàng)作”作為“獨創(chuàng)性”內(nèi)涵的證偽》，《知識產(chǎn)權(quán)》2011 年第7 期。